Wirtschaft. Robert Millenet

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1 Wirtschaft Robert Millenet Der Einfluss des KonTraG und weiterer gesetzlicher Bestimmungen zur Risikominderung in Unternehmen auf die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns gemäß 347 I HGB Masterarbeit

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3 Master Thesis: Der Einfluss des KonTraG und weiterer gesetzlicher Bestimmungen zur Risikominderung in Unternehmen auf die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns gem. 347 I HGB Hochschule Furtwangen University eingereicht am: Robert C. Millenet

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5 III Inhaltsverzeichnis Abbildungsverzeichnis...VII 1 Einführung Ziele der Untersuchung Vorgehensweise Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) Notwendigkeit wirtschaftspolitischer Regelungen Entwicklung, Zielsetzungen und Mittel des Gesetzes Die erweiterten Vorschriften im AktG und HGB für die Risikominderung Verbesserung der Information zwischen Vorstand und Aufsichtsrat Einrichtung eines Überwachungssystems zur Früherkennung von den Unternehmensbestand gefährdenden Entwicklungen Die Erweiterung der Prüfungsaufgabe der Abschlussprüfer Die veränderte Stellung der Abschlussprüfer in der Unternehmenskontrolle Geltungsbereich und Ausstrahlungswirkung Bedeutung des KonTraG für die Risikominderung in Unternehmen Unternehmensrisiken Definitionen und Risikosystematik Definitionen Risikosystematik Problem der Erfassung und des rechtzeitigen Erkennens wesentlicher Risiken Problem der Risikobewertung Risikofelder des Unternehmens Das Problem der Risikovermeidung zu Lasten einer Chancennutzung Risikovorsorge in Unternehmen als eine Sorgfaltspflicht Risikovorsorge - eine Aufgabe der Unternehmensführung Organisation und Aufgaben des Risikomanagements Eingliederung im Unternehmen Aufgabenfolge im Risikomanagementsystem Maßnahmen zur Risikobewältigung Das Vermeiden von Risiken Die Risikoreduzierung, -limitierung und -verteilung Die Risikoüberwälzung Die Risikotragung... 44

6 IV 5 Bedeutung des 347 I HGB Inhalt des Gesetzes und Anwendungsbereich Begriff der "Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns" Der Zusammenhang zwischen 347 I HGB und dem KonTraG Die kaufmännische Sorgfalt nach HGB Erweiterung der Sorgfaltspflichten durch die Änderung des 90 AktG Erweiterung der Sorgfaltspflichten durch die Änderung des 91 AktG Beurteilung der durch das KonTraG zusätzlich bewirkten Maßnahmen zur Risikovorsorge unter dem Aspekt des 347 I HGB Weitere wesentliche gesetzliche Bestimmungen und Vorschriften in Deutschland zu den kaufmännischen Sorgfaltspflichten AktG, GmbHG und GenG AktG GmbHG GenG Deutscher Corporate Governance Kodex und das TransPuG Deutscher Corporate Governance Kodex TransPuG MaK, MaRisk und Basel II MaK und MaRisk Basel II Versuch einer Konkretisierung des Standards "Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns" Definitionen und Maßstäbe Konkretisierung von Sorgfaltspflichten durch KonTraG und DCGK Sorgfaltspflichten im Aktienrecht Sorgfaltspflichten im DCGK Normen anderer Berufsgruppen und Standesrecht des Kaufmanns Der Standard "Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns" aus heutiger Sicht Folgen von Verstößen gegen Bestimmungen zu kaufmännischen Sorgfaltspflichten zur Risikominderung Unzureichender Lagebericht des Vorstands zu bestehenden und drohenden Risiken in der Aktiengesellschaft Schaden aus fehlender Risikobeachtung des Vorstands in der Aktiengesellschaft Schaden aus fehlender Risikobeachtung des Geschäftsführers in der GmbH... 85

7 V 9.4 Schaden aus fehlender Risikobeachtung des Geschäftsleiters einer Genossenschaft Zusammenfassung Literaturliste, alphabetisch:... i

8 VI Abkürzungsverzeichnis EURO E 1 Erster Entwurf ADHGB Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (1861) AktG Aktiengesetz Art. Artikel BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BIP Bruttosozialprodukt Bzw. Beziehungsweise CNC Computerized Numerical Control = computerisierte numerische Steuerung D&O Direktors and officers DATEV Datenverarbeitung und Dienstleistung für den steuerberatenden Beruf DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex DIN Deutsche Industrienorm etc. und so weiter EU Europäische Union G+V Gewinn- und Verlustrechnung Gem. Gemäß GenG Genossenschaftsgesetz Ges Gesellschaft Ggfs. Gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz der Gesellschaft mit beschränkter Haftung GoA Grundsätze ordnungsgemäßer Abschlussprüfung GoF Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung GoU Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung GoÜ Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung HGB Handelsgesetzbuch IHK Industrie- und Handelskammer KNN künstliche neuronale Netze KonTraG Gesetz zur Kontrolle und Transparenz in Unternehmen MaK Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute MaRisk Mindestanforderungen an das Risikomanagement Mio. Million/en NJW Neue Juristische Wochenschrift NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht o.g. oben genannt OLG Oberlandesgericht S. Seite TransPuG Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) VDE Verband der Elektrotechnik, Elektronik und Informationstechnik vgl. vergleiche z.b. zum Beispiel

9 VII Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Bruttoinlandsprodukt , Quelle: Statistisches Bundesamt... 5 Abbildung 2: Unternehmensinsolvenzen , Quelle: Statistisches Bundesamt 5 Abbildung 3: Arbeitslosenzahl , Quelle: Statistisches Bundesamt... 5 Abbildung 4: Kontrollsystem im deutschen Aktienrecht... 8 Abbildung 5: Bewertung von Risikoursachen Abbildung 6: Teilstruktur der GoF... 37

10 1 Der Einfluss des KonTraG und weiterer gesetzlicher Bestimmungen zur Risikominderung in Unternehmen auf die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns gem. 347 I HGB 1 Einführung 1.1 Ziele der Untersuchung Mit dem KonTraG, dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, wurden mit Wirkung vom 01. Mai 1998 insbesondere Vorschriften des Aktiengesetzes und des HGB erweitert. Die Änderungen haben vor allem das Ziel, Schadensfälle, die die Existenz des Unternehmens bedrohen können, zu verringern. Dieses Ziel soll durch eine umfangreichere Kontrolle und durch Maßnahmen zur Risikovorsorge erreicht werden. Das frühzeitige Erkennen des Risikos soll durch ein Überwachungssystem gesichert werden, das der Vorstand einzurichten hat. 1 Weitere Maßnahmen, wie z.b. die Vorlage seiner ins Auge gefassten Geschäftspolitik sowie wesentlicher Teile der Unternehmensplanung beim Aufsichtsrat, verpflichten den Vorstand zu einer umfangreicheren Informationspolitik als bisher. 2 Bereits im HGB, das am in Kraft trat, sah der 347 I im gleichen Wortlaut, wie er noch heute gilt, für den ordentlichen Kaufmann bei Handelsgeschäften das Einstehen für die erforderliche Sorgfalt vor, wenn er einem anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist. 3 Es bedarf keiner eingehenden Prüfung der Frage, ob der Vorstand einer Aktiengesellschaft als Kaufmann im Sinne des 347 I HGB zu sehen ist, der ein Handelsgeschäft betreibt. Denn zur Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns ist nicht nur der Kaufmann, sondern jeder Unternehmensleiter verpflichtet. 4 So müssen die Vorstandsmitglieder gem. 93 I S. 1 AktG bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anwenden. 1 vgl.: 91 (2) AktG, Neueinfügung gem. KonTraG Artikel 1 Punkt 7 c 2 vgl.: 90 (1) Nr. 1 AktG, Neufassung gem. KonTraG Artikel 1 Punkt I HGB: "Wer aus einem Geschäft, das auf seiner Seite ein Handelsgeschäft ist, einem anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, hat für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen." 4 Münchner Kommentar HGB Bd. I 1; Rn: 112