Kolloquium zur Vorlesung GmbH-Recht und GmbH-Konzernrecht WS 2016/2017 Dr. Hauke Lorenzen 21. Dezember Sachverhalt:

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1 Sachverhalt: A und B sind jeweils zur Hälfte als Gesellschafter an der X-GmbH, die mit Kunstgegenständen handelt, beteiligt. Diese verfügt über Aktiva von EUR und Passiva von EUR zzgl. eines nominalen Stammkapitals von EUR. Geschäftsführer der X-GmbH ist der C. A, selbst ein leidenschaftlicher Kunstsammler, möchte ein Gemälde und eine antike Vase, die die X-GmbH in ihrem Bestand hat, erwerben. Da er nicht über ausreichend liquide Mittel verfügt, verabredet er mit C, zwar das Gemälde (Wert: EUR) für EUR zu erwerben, für die Vase (Wert: EUR) jedoch nur EUR zu zahlen, wobei C den Wert der Vase nicht kennt, aber hätte erkennen können. So geschieht es, die X-GmbH, vertreten durch C, verkauft, übergibt und übereignet beide Gegenstände an A und erhält den vereinbarten Kaufpreis in Höhe von insgesamt EUR. Auch in der Folgezeit befindet sich A in akuten finanziellen Schwierigkeiten. Die X-GmbH hat schon seit Jahren keine Gewinne mehr abgeworfen, auch über weitere Einnahmequellen verfügt A nicht. Um seine laufenden Verbindlichkeiten gegenüber Dritten weiterhin bedienen zu können, entschließt A sich, bei der X-GmbH ein zinsloses Darlehen in Höhe von EUR aufzunehmen. Den Darlehensvertrag schließt jedoch die Ehefrau des A, die E ab. Am folgenden Tag wird das Darlehen an E ausgezahlt, die dieses sogleich an die Gläubiger des A weiterleitet. Der für die X-GmbH handelnde C weiß dabei um die beabsichtigte Verwendung der Darlehensvaluta und hätte die finanzielle Lage des A erkennen können. Da sich die Geschäfte der X-GmbH immer weiter verschlechtern, muss diese schließlich wegen Zahlungsunfähigkeit Insolvenz anmelden. Aufgabe 1: a) Kann der Insolvenzverwalter von A das Gemälde und die Vase an die X-GmbH heraus oder zumindest Wertersatz verlangen? b) Kann der Insolvenzverwalter von A bereits vor Fälligkeit Rückzahlung der Darlehensvaluta an die X-GmbH verlangen? Aufgabe 2: Welche Ansprüche stehen der X-GmbH gegen B und C bezüglich des Darlehens zu, nachdem A ebenfalls Privatinsolvenz angemeldet hat?

2 Zusatzfall Die Q-GmbH hat Mitarbeiter. Geschäftsführer ist der G. Die Gesellschaft verfügt über einen Aufsichtsrat, der satzungsgemäß über zwölf Mitglieder verfügt. Seine Struktur stellt sich wie folgt dar: Sechs Mitglieder vertreten die Gesellschafter, sechs Mitglieder die Arbeitnehmer, darunter die Gewerkschaftsvertreter Y und Z. In der Folgezeit kommt es zu Streitigkeiten zwischen Geschäftsführer G und Teilen des Aufsichtsrats. Dieser fasst daraufhin mit einer Mehrheit von 7:5 Stimmen den Beschluss, G als Geschäftsführer abzuberufen. G fragt sich, ob die Abberufung wirksam ist, da dies in einer GmbH doch eigentlich in die Zuständigkeit der Gesellschafter falle. Auszug aus dem Mitbestimmungsgesetz: (1) In Unternehmen, die 1 Erfasste Unternehmen 1. in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft betrieben werden und 2. in der Regel mehr als Arbeitnehmer beschäftigen, haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. [ ] 6 Grundsatz (1) Bei den in 1 Abs. 1 bezeichneten Unternehmen ist ein Aufsichtsrat zu bilden, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt. [ ] (1) Der Aufsichtsrat eines Unternehmens 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats 1. mit in der Regel nicht mehr als Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer; 2. mit in der Regel mehr als , jedoch nicht mehr als Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je acht Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer; 3. mit in der Regel mehr als Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je zehn Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer.

3 [ ] (2) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen sich befinden 1. in einem Aufsichtsrat, dem sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, vier Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften; 2. in einem Aufsichtsrat, dem acht Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, sechs Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften; 3. in einem Aufsichtsrat, dem zehn Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, sieben Arbeitnehmer des Unternehmens und drei Vertreter von Gewerkschaften. 28 Beschlußfähigkeit Der Aufsichtsrat ist nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. 108 Abs. 2 Satz 4 des Aktiengesetzes ist anzuwenden. 29 Abstimmungen (1) Beschlüsse des Aufsichtsrats bedürfen der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, soweit nicht in Absatz 2 und in den 27, 31 und 32 etwas anderes bestimmt ist. [ ] 31 Bestellung und Widerruf (1) Die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs und der Widerruf der Bestellung bestimmen sich nach den 84 und 85 des Aktiengesetzes, soweit sich nicht aus den Absätzen 2 bis 5 etwas anderes ergibt. Dies gilt nicht für Kommanditgesellschaften auf Aktien. (2) Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs mit einer Mehrheit, die mindestens zwei Drittel der Stimmen seiner Mitglieder umfaßt. (3) Kommt eine Bestellung nach Absatz 2 nicht zustande, so hat der in 27 Abs. 3 bezeichnete Ausschuß des Aufsichtsrats innerhalb eines Monats nach der Abstimmung, in der die in Absatz 2 vorgeschriebene Mehrheit nicht erreicht worden ist, dem Aufsichtsrat einen Vorschlag für die Bestellung zu machen; dieser Vorschlag schließt andere Vorschläge nicht aus. Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder. [ ] (5) Die Absätze 2 bis 4 sind für den Widerruf der Bestellung eines Mitglieds des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs entsprechend anzuwenden.

4 Aufgabe 1a): A. Einziehungsbefugnis Lösungshinweise Recht des Insolvenzverwalters zur Geltendmachung der Forderung ergibt sich aus 80 Abs. 1 InsO. B. Rückgabe des Gemäldes Anspruchsgrundlage: 31 Abs. 1, 30 GmbHG I. Zahlung entgegen 30 GmbHG 1. Übereignung des Gemäldes = Auszahlung isd. 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG? (+) Das Auszahlungsverbot des 30 GmbHG betrifft nicht bloß Geldleistungen an Gesellschafter, sondern Leistungen aller Art. 2. Zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich? (-) Vorliegend: Aktiva Passiva Kasse Eigenkapital Verbindlichkeiten Kein freies Vermögen II. Ergebnis Wert des Gemäldes EUR Aber: Adäquate Gegenleistung erhalten, deshalb schon keine Auszahlung (auf 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG kommt es nicht an). 1 Kein Anspruch. 1 Vgl. BGHZ 31,

5 B. Rückgabe der Vase I. 31 Abs. 1, 30 GmbHG 1. Zahlung entgegen 30 GmbHG a. Auszahlung (+), s.o. b. Zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich? (+) Vorliegend: Freies Vermögen 0 - Wert der Vase Kaufpreis Eingriff in das Stammkapital Es besteht eine Unterbilanz! Es kommt auf das statutarische Stammkapital (vgl. 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG), nicht auf das Mindeststammkapital ( 5 Abs. 1 GmbHG) an. Reiner Kapitalschutz, d.h. kein Schutz, soweit das Vermögen oberhalb des Stammkapitals betroffen ist (anders AG: Echter Vermögensschutz nach 57 Abs. 3 AktG). Keine verbotene Auszahlung, wenn sie Drittvergleich standhält: Ob ein normales Austauschgeschäft oder eine verdeckte Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen vorliegt, richtet sich danach, ob ein gewissenhaft nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte, ob die Leistung also aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt ist. 2 Ein nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer hätte die Vase nicht unter Wert verkauft, sodass das Geschäft keinem Drittvergleich standhält. Ergebnis: Verbotene Auszahlung in Höhe von EUR. c. Keine Ausnahme nach 30 Abs. 1 S. 2, 3 GmbHG (+) Kein Unternehmensvertrag Kein Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch Keine Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen o.ä. 2 BGH, NJW 1987,

6 d. Zwischenergebnis Verstoß gegen 30 GmbHG liegt vor. 2. Kein Ausschluss nach 31 Abs. 2 GmbHG Gutgläubigkeit nach Sachverhalt nicht klar, beides vertretbar (Beweislast trägt Gesellschaft) Jedoch Insolvenz: Bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit (vgl InsO) stets zur Gläubigerbefriedigung erforderlich Rechtsfolge P: Rückübertragung oder bloßer Wertersatz 4 4. Ergebnis: o Für Wertersatz spricht: 30 GmbHG gibt nur wertmäßigen, keinen gegenständlichen Schutz; geschützt ist nur das bilanzielle Vermögen. o Für Rückübertragung spricht: Argument der Gegenmeinung ist nicht zwingend, auch gegenständliche Rückübertragung führt zu wertmäßigem Ausgleich; Beweisschwierigkeiten bzgl. des Wertes Der Insolvenzverwalter kann von A Übergabe und Rückübereignung der Vase (bzw. Wertersatz) an die X-GmbH verlangen (Gegenansprüche wegen der nur teilweisen Unterbilanz waren nicht zu prüfen.). II. Anspruch aus 985 BGB bzgl. der Vase (-) A ist Besitzer; die X-GmbH müsste Eigentümerin der Vase sein. Ursprünglich war sie Eigentümerin (vgl Abs. 2 BGB); jedoch Übereignung an A; X-GmbH wirksam vertreten, 35 Abs. 1 GmbHG P: Wirksamkeit der Übereignung Verstoß gegen 30 GmbHG Nichtigkeit nach 134 BGB? Nach hm keine Nichtigkeit der Übereignung 5 Arg.: o 30, 31 GmbHG bilden ein abgeschlossenes System, das sonst unterlaufen würde (vgl. 31 Abs. 2 GmbHG). o Im Falle der Insolvenz des Gesellschafters würde GmbH ggü. anderen Gläubigern besser gestellt (Aussonderungsrecht nach 47 InsO). 3 Vgl. Lutter/Hommelhoff GmbHG, 19. Auflage 2016, 31 Rn Dazu und zu den weiteren Ansichten Scholz/Verse GmbHG, 11. Auflage 2012, 31 Rn. 16 ff. 5 BGHZ 136, 125; Scholz/Verse GmbHG, 11. Auflage 2012, 31 Rn. 120 m.w.n. 3

7 o Vergleich zu 57 AktG passt nicht mehr, hm nimmt auch dort die Wirksamkeit der Übereignung an. Keine Nichtigkeit wegen Missbrauch der Vertretungsmacht (kollusives Zusammenwirken), da C den Wert der Vase nicht kannte. (In einem solchen Falle wäre die Einigung nicht wirksam, 177 Abs. 1 BGB, der Anspruch daher gegeben.) Ergebnis: Kein Anspruch III. Anspruch aus 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB bzgl. der Vase (-) A hat Eigentum und Besitz an der Vase durch Leistung der Gesellschaft erlangt. Fraglich ist, ob ein Rechtsgrund vorliegt. o Rechtsgrund könnte der Kaufvertrag sein, 433 BGB o Verstoß gegen 30 GmbHG Nichtigkeit nach 134 BGB? Nach hm ebenfalls keine Nichtigkeit des Kausalgeschäfts 6 Arg.: Für 812 ff. BGB besteht neben 30 f. GmbHG kein Bedürfnis Zum Zeitpunkt des Geschäfts ist häufig nicht klar, ob eine Unterbilanz verursacht wird. Bei nur teilweisem Verstoß gegen 30 Abs. 1 GmbHG wäre die vollständige Nichtigkeit unbillig. Ergebnis: Kein Anspruch IV. Weitere Ansprüche und Ergebnis Weitere Ansprüche sind nicht gegeben. 823 Abs. 2 ivm. 30 GmbHG scheitert an der Schutzgesetzeigenschaft des 30 GmbHG. 830 Abs. 2, 823 Abs. 2 ivm. 266 StGB scheitert am Vorsatz des C. Daher besteht nur ein Anspruch aus 31 Abs. 1, 30 GmbHG auf Rückgabe und Rückübereignung der Vase. 6 Scholz/Verse GmbHG, 11. Auflage 2012, 31 Rn. 120 m.w.n. 4

8 Aufgabe 1b) A. Einziehungsbefugnis 80 Abs. 1 InsO. B. Anspruch aus Darlehensvertrag (-) Anspruch auf Rückzahlung ist zwar entstanden, aber laut Sachverhalt noch nicht fällig, vgl. aber 488 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1, 490 Abs. 1 BGB. C. 31 Abs. 1, 30 GmbHG (+) I. Zahlung entgegen 30 GmbHG 1. Auszahlung isd. 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG (+) 2. Zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich? (+) Auch Vertiefung einer bestehenden Unterbilanz ist Verstoß gegen 30 GmbHG. Hält Drittvergleich nicht stand. 3. Auszahlung an E (+) Im Grundsatz begründet nur die Leistung an einen Gesellschafter einen Verstoß gegen 30 GmbHG. Um Umgehungen zu verhindern, ist aber anerkannt, dass auch eine Leistung an dem Gesellschafter nahestehende Personen als Leistung an den Gesellschafter zu werten sind. 7 Dazu gehört auch eine Auszahlung an nahe Angehörige, soweit der Gesellschafter dadurch begünstigt wird. Haftungsadressat bleibt jedoch der A. 4. Keine Ausnahme nach 30 Abs. 1 S. 2, 3 GmbHG (+) Kein Unternehmensvertrag Keine Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen o.ä. Gemeint sind Darlehen des Gesellschafters an die Gesellschaft, vorliegend umgekehrter Fall Kein vollwertiger Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch Rückgewähranspruch liegt vor, 488 Abs. 1 S. 2 BGB P: Vollwertigkeit: Richtet sich nach bilanziellen Gesichtspunkten (vgl. 253 HGB), auf Drittvergleich kommt es nicht an. Hier bestand ein konkretes Ausfallrisiko, da A sich in Zahlungsschwierigkeiten befand. Die Forderung hätte daher 7 Vgl. dazu und den streitigen Einzelheiten Lutter/Hommelhoff GmbHG, 19. Auflage 2016, 30 Rn. 38 ff. 5

9 nicht mehr zum Nominalwert bilanziert werden dürfen. Vollwertigkeit liegt nicht vor. II. Kein Ausschluss nach 31 Abs. 2 GmbHG (+) III. Entreicherung? 30, 31 GmbHG würden unterlaufen, wenn sich A auf Entreicherung berufen könnte. Nach hm werden die Vorschriften nicht bereicherungsrechtlich aufgefasst. Es ist mithin irrelevant, was A mit dem Geld gemacht hat (vorliegend schon keine Entreicherung, da durch Zahlung an Gläubiger Befreiung von einer Verbindlichkeit). IV. Ergebnis Anspruch auf Rückzahlung in Höhe von EUR. Aufgabe 2): A. Ansprüche gegen B Grundsätzlich keine Nachschusspflicht (vgl. 26 GmbHG). Möglich aber Anspruch aus 31 Abs. 3 GmbHG I. Anspruch der X- GmbH gegen A (+), s.o. II. Nichteinbringlichkeit (+) Der Anspruch ist nicht zu erlangen, wenn er mit zumutbaren Mitteln in absehbarer Zeit nicht durchsetzbar ist. Hier Insolvenzverfahren gegen A (vgl. 304 ff. InsO). III. Zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich (+) X-GmbH ist insolvent, siehe oben. IV. Rechtsfolge Entgegen dem Wortlaut des 31 Abs. 3 GmbHG ist die Höhe der Ausfallhaftung auf den Betrag des Stammkapitals begrenzt. 8 Im Übrigen: Haftung pro rata. Dabei wird der ursprünglich haftende Gesellschafter nicht mitgezählt. Vorliegend ist B einziger Gesellschafter neben A. Der Haftungsbetrag liegt mit EUR unter dem nominellen Stammkapital, daher volle Haftung des B. 8 BGHZ 150, 61; BGH, GmbHR 2003, 1420; weitergehend Lutter/Hommelhoff GmbHG, 19. Auflage 2016, 31 Rn

10 B. Ansprüche gegen C I. 31 Abs. 6 GmbHG (-) Nur Anspruch der Mitgesellschafter, nicht der Gesellschaft. II. 43 Abs. 3 GmbHG (+) 1. Schaden der Gesellschaft (+) 2. Kausal durch Zahlung entgegen 30 GmbHG entstanden (+) 3. Verschulden des C (+) Erforderlich? 43 Abs. 3 GmbHG ist ein Sonderfall des Abs. 2. Dieser rekurriert auf den Verhaltensmaßstab des Abs. 1 und beinhaltet mithin ein auch in Abs. 3 zu beachtendes Verschuldenselement. 9 Vorliegend hätte C die finanzielle Lage des A erkennen können, sodass er schuldhaft gehandelt hat. 4. Rechtsfolge Schadensersatz in Höhe von EUR. III. 64 S. 3 GmbHG (-) Zahlung des Geschäftsführers an Gesellschafter (+) Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft (+) P: Zahlung, die zur Zahlungsunfähigkeit führen musste Enger Kausalzusammenhang. Prognose des Geschäftsführers erforderlich (Maßstab streitig: Überwiegende Wahrscheinlichkeit oder an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit). 10 Vorliegend: Keine Anhaltspunkte, dass konkretes Geschäft ursächlich für Zahlungsunfähigkeit sein musste, daher kein hinreichender Kausalzusammenhang. IV. 823 Abs. 2 ivm. 266 StGB 823 Abs. 2 ivm. 266 StGB scheitert am Vorsatz des C. 9 MüKo GmbHG/Fleischer, 2. Auflage 2016, 43 Rn Eine Haftung scheidet aber aus, wenn keine Prognose angestellt wurde, diese aber auch nicht zu einem Auszahlungsverbot geführt hätte, vgl. Scholz/K. Schmidt GmbHG, 11. Auflage 2015, 64 Rn

11 Zusatzfrage Abberufung ist wirksam, wenn der Beschluss formell und materiell rechtmäßig war. I. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (+) Grundsatz: Gesellschafter sind für Abberufung zuständig, 46 Nr. 5 GmbHG. Vorliegend Aufsichtsrat bestellt. Nach 52 GmbHG sind in diesem Fall die dort genannten Normen des AktG entsprechend anzuwenden. Ein Verweis auf 84 AktG, die Kompetenz zur Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats, findet sich darin aber gerade nicht. Etwas anderes ist auch mangels Angaben im Sachverhalt nicht im Gesellschaftsvertrag geregelt. Jedoch hat die GmbH mehr als Mitarbeiter. Damit fällt sie unter 1 Abs. 1 MitbestG. Nach 6 Abs. 1 MitbestG ist in diesem Fall obligatorisch ein Aufsichtsrat zu bestellen. Dieser ist, abweichend von 52 GmbHG, für Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers zuständig, 31 Abs. 1 MitbestG i.v.m. 84 Abs. 1 AktG (anders im Falle, dass die Q-GmbH zwischen 501 und Mitarbeiter beschäftigt, vgl. 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG) II. Ordnungsgemäß besetzter Aufsichtsrat (+) Nach 96 Abs. 1 AktG, 7 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG muss der Aufsichtsrat aus sechs Mitgliedern der Anteilseigner und sechs Mitgliedern der Arbeitnehmer bestehen. Nach 7 Abs. 2 MitbestG müssen zudem zwei Mitglieder der Arbeitnehmer Gewerkschaftsvertreter sein. Dies ist vorliegend der Fall (vgl. zum Wahlverfahren 8 ff. MitbestG). III. Ordnungsgemäß gefasster Beschluss (-) Beschlussfähigkeit gemäß 28 MitbestG (+) Erforderliche Stimmenmehrheit (-) Im Grundsatz einfache Mehrheit, 29 Abs. 1 MitbestG (vgl. zum Doppelstimmrecht des Vorsitzenden bei Stimmgleichheit Abs. 2). Jedoch müssen Abberufungen gemäß 31 Abs. 2, 5 MitbestG mit zwei Drittel der Stimmen erfolgen. Hier 7:5 keine erforderliche Mehrheit, der Beschluss ist unwirksam. IV. Ergebnis Ein zweiter Beschluss nach 31 Abs. 3, 5 MitbestG wurde nicht gefasst. Die Abberufung ist unwirksam. 8