Kolloquium zur Vorlesung GmbH-Recht und GmbH-Konzernrecht WS 2016/2017 Andreas Tarde 11. Januar 2017

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1 Sachverhalt A und B sind Gesellschafter der Schiffs- und Maschinenbaugesellschaft X-GmbH und halten jeweils 50 % der Anteile. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt Geschäftsführer der Gesellschaft ist M. Auch an der deutlich größeren Y-GmbH, die ebenfalls im Schiffs- und Maschinenbau tätig ist, halten A und B jeweils die Hälfte aller Anteile. Die Y-GmbH steht seit geraumer Zeit vor schweren Finanzierungsproblemen. A und B weisen den M daher an, im Namen der X-GmbH der Y-GmbH eine Finanzspritze in Höhe von zu gewähren. M lässt der Y-GmbH das dringend benötigte Darlehen weisungsgemäß zukommen. Der Kredit wird zu einem marktüblichen Zinssatz gewährt. Wie A und B wissen, beträgt das Aktivvermögen der X-GmbH zu diesem Zeitpunkt bei Verbindlichkeiten und Rückstellungen in Höhe von In den folgenden Monaten drängen A und B den M zu einer Reihe weiterer Maßnahmen, um eine Insolvenz der immer noch finanziell notleidenden Y-GmbH zu verhindern. Die Möglichkeit, dass die X- GmbH dabei insolvent gehen könnte, nehmen sie bewusst in Kauf. So verpflichtet sich die X-GmbH etwa, Schiffe und Maschinen zu Herstellungspreisen exklusiv für die Y-GmbH zu bauen. Die ehemaligen Kunden der X-GmbH werden fortan von der Y-GmbH beliefert. Nach und nach wechseln auch zahlreiche qualifizierte Mitarbeiter der X-GmbH entweder auf eigene Initiative zur Y-GmbH oder werden aktiv abgeworben. Das vormals lukrative Geschäft der X-GmbH bricht infolge der zahlreichen Eingriffe schließlich zusammen. Wenngleich die durch die in ihrer Vielzahl unüberschaubaren Einflussnahmen von A und B entstandenen Verluste der X-GmbH im Einzelnen nicht mehr nachvollziehbar sind, ist das Ausmaß doch erkennbar: Es zeigt sich, dass der X-GmbH durch die Maßnahmen Einnahmen in siebenstelliger Höhe entgangen sind. M muss schließlich für die X-GmbH einen Insolvenzantrag stellen. Zulieferer Z hat die X-GmbH bis zur Insolvenzantragstellung mit Maschinenteilen beliefert. Die Zahlung des Kaufpreises in Höhe von für die letzte Lieferung steht noch aus. Er möchte den Kaufpreis nun von A erhalten. Aufgabenstellung Prüfen Sie die Ansprüche des Z sowie der X-GmbH gegen A.

2 Lösungshinweise A. Ansprüche bzgl. des Darlehens I. Ansprüche des Z gegen A bestehen nicht. II. X-GmbH gegen A auf Rückzahlung von gem. 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG [+] Hinweis: Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens obliegt die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft dem Insolvenzverwalter, 80 Abs. 1 InsO. 1. Auszahlung an Gesellschafter [+] Auszahlung ihv [P]: Die Zahlung der X-GmbH ging nicht an Gesellschafter A, sondern an die Schwestergesellschaft Y ( Gesellschafter-Gesellschaft ). Aber: Aus Gründen des effektiven Kapitalschutzes können Auszahlungen an Dritte dem Gesellschafter in Fällen verwandtschaftlicher oder wirtschaftlicher Verbundenheit zugerechnet werden, wenn eine qualifizierte Nähe vorliegt. Qualifizierte Nähe liegt im Falle einer Gesellschafter-Gesellschaft vor, wenn der Gesellschafter auf die Empfängergesellschaft kraft maßgeblicher Beteiligung einen bestimmenden Einfluss ausüben kann und die Leistung veranlasst hat. Die Veranlassung wird widerleglich vermutet. 1 A und B hielten gemeinsam sämtliche Anteile an der Y-GmbH und haben M zur Auszahlung des Darlehens veranlasst. Die Leistung ist A zurechenbar. Hinweis: Die Frage, ob sich der Erstattungsanspruch des 31 Abs. 1 GmbH auch an den dritten Empfänger (hier: Y-GmbH) richtet, ist umstritten. Zum Meinungsstand s. MüKo- GmbHG/Ekkenga, 30 Rn. 182; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 31 Rn Zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliches Vermögen [+] Vorliegend: Summe der Aktiva: abzgl. Verbindlichkeiten und Rückstellungen: Bilanzielles Reinvermögen: Da das eingetragene Stammkapital betrug, hat die Auszahlung zu einer Unterbilanz ihv geführt. 3. Keine Ausnahme nach 30 Abs. 1 S. 2, 3 GmbHG [+] In Betracht kommt eine Deckung durch vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch, 30 Abs. 1. S. 2 Var. 2 GmbHG. 1 Vgl. dazu Lutter/Hommelhoff GmbHG, 30 Rn. 20 ff.; MüKo-GmbHG/Ekkenga, 30 Rn. 182; Roth/Altmeppen GmbHG, 30 Rn. 34 f., 48, 55, 61;

3 Die X-GmbH hat einen Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehensvertrag, der eine marktübliche Verzinsung vorsieht. Ein kompensierender Rückgewähranspruch liegt somit vor. Aber: Vollwertigkeit setzt voraus, dass kein gesteigertes Ausfallrisiko besteht. Im Zeitpunkt der Auszahlung war die Y-GmbH in Zahlungsnot, die Werthaltigkeit des Rückgewähranspruchs somit vermindert. Die X-GmbH hat keinen vollwertigen Rückgewähranspruch erhalten. 4. Keine Gutgläubigkeit des Empfängers, 31 Abs. 2 GmbHG [+] Gutgläubig ist entsprechend 932 Abs. 2 BGB, wer im Zeitpunkt der Auszahlung weder weiß noch grob fahrlässig verkennt, dass sie zur Unterbilanz führt bzw. diese vertieft. Hinweis: Maßgeblich ist grds. der gute Glaube des Gesellschafters. Ob im Falle einer Auszahlung an Dritte deren Bösgläubigkeit genügt, ist umstritten. Zum Meinungsstand s. Lutter/Hommelhoff GmbHG, 31 Rn. 18. A kannte die finanzielle Lage der X-GmbH und wusste, dass die Auszahlung zur Unterbilanz führte. Er war nicht in gutem Glauben. 5. Ergebnis: Anspruch [+] III. X-GmbH gegen A auf Schadensersatz ihv wegen Treuepflichtverletzung, 280 Abs. 1 BGB (analog) ivm dem Gesellschaftsvertrag [-] Gesellschafter unterliegen neben der Treuepflicht gegenüber Mitgesellschaftern auch einer Treuepflicht gegenüber der GmbH (dazu BGHZ 65, 15 ff. ITT). Aber: In der Einmann-GmbH sowie bei einvernehmlich handelnden Gesellschaftern bleibt wegen Interessengleichlaufs ein Anspruch aus Treuepflichtverletzung außer Betracht (ein unabhängiges Gesellschaftsinteresse wird mehrheitlich abgelehnt). 2 IV. X-GmbH gegen A auf Schadensersatz ihv gem. 830 Abs. 2, 823 Abs. 2 BGB ivm 266 Abs. 1 StGB [+] A hat M in Kenntnis der Finanzlage der X-GmbH zur Zahlung angewiesen und ihn damit zur Untreue gem. 266 StGB angestiftet Hinweis: Die einstimmige Weisung der Gesellschafter schließt den Tatbestand der Untreue nicht aus! Argument: Zwingender Gläubigerschutz aus 31 Abs. 4, 43 Abs. 3 S. 2, 3 GmbHG. 2 Andernfalls würde auch die in 31 Abs. 3 GmbHG vorgesehene Begrenzung der Ausfallhaftung der Mitgesellschafter unterlaufen werden; dazu Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG, 31 Rn.21, 25 ff.

4 B. Ansprüche bzgl. der weiteren Einflussnahmen I. Z gegen A auf Zahlung von gem. 433 Abs. 2 BGB ivm Durchgriffshaftung 1. Kaufpreisschuld der X-GmbH ihv [+] 2. Grds. keine Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, 13 Abs. 2 GmbHG (sog. Trennungsprinzip) 3. Ausnahmsweise Durchgriffshaftung? [-] Hinweis: Begründung und Rechtsgrundlage eines Haftungsdurchgriffs sind umstritten. Überwiegend wird er aus dem Verbot rechtsmissbräuchlichen Handelns ( 242 BGB) oder einer teleologischen Reduktion von 13 Abs. 2 GmbHG ivm 128 HGB analog abgeleitet. Im Ergebnis haben sich die folgenden 2 Fallgruppen des Haftungsdurchgriffs herausgebildet: Vermögensvermischung: Liegt vor, wenn die Gesellschafter ihr Privatvermögen nicht sorgfältig vom Vermögen der Gesellschaft getrennt geführt haben, sodass es zu einer ununterscheidbaren Vermögensvermischung kommt und der Einzelausgleich nach 30, 31 GmbHG nicht mehr möglich ist. Typisches Beispiel ist der Alleingesellschafter-Geschäftsführer, dessen Privatvermögen aufgrund fehlender oder undurchsichtiger Buchführung nicht mehr vom Gesellschaftsvermögen abgrenzbar ist ( Waschkorblage ). Vorliegend: A veranlasste zahlreiche Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen, deren Ausmaß im Einzelnen nicht mehr nachvollziehbar ist. Für eine unkontrollierbare Vermögensvermischung finden sich jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte. Hinweis: Rspr. und Lehre interpretieren die Fallgruppe der Vermögensvermischung äußerst restriktiv. Unklarheiten über die Zuordnung einzelner Vermögensgegenstände reichen nicht aus. Vgl. dazu BGHZ 95, 330, 333 f. Autokran. Materielle Unterkapitalisierung: Liegt vor bei eindeutiger und klar erkennbarer unzureichender Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft, sodass ein Misserfolg mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Erforderlich ist ein offenkundiges Missverhältnis zwischen tatsächlichem und betriebswirtschaftlich erforderlichem Eigenkapital. Vorliegend: Keine Unterkapitalisierung der X-GmbH. Hinweis: Die neuere Rspr. lehnt einen Haftungsdurchgriff wegen materieller Unterkapitalisierung ab. Das GmbHG kenne keine Vorschrift, die eine am konkreten Kapitalbedarf orientierte Mindestkapitalausstattung vorsehe. Im Einzelfall komme lediglich eine Haftung des Gesellschafters gemäß 826 BGB in Betracht. Dazu BGHZ 176, 204 Gamma. 4. Ergebnis: Kein Anspruch.

5 II. Z gegen A auf Zahlung von aus 317 Abs. 1, 4, 309 Abs. 4 S. 3, 311 AktG analog [-] Die 311 ff. AktG regeln ausschließlich den faktischen AG-Konzern. Auf einen umfassenden Minderheitenschutz in der abhängigen GmbH hat der Gesetzgeber bewusst verzichtet. Stattdessen sollen selbstgestalteter Minderheitenschutz und gesellschaftsrechtliche Treupflicht den Schutz im faktischen Konzern sicherstellen. Mangels Regelungslücke scheidet ein Anspruch analog 317 Abs. 1, 4, 309 Abs. 4 S. 3, 311 AktG aus. III. Z gegen A auf Zahlung von nach den Grundsätzen der Haftung im qualifizierten faktischen Konzern, 302, 303, 322 Abs. 2, 3 AktG analog [-] Die 302 ff. AktG regeln ausschließlich den AG-Vertragskonzern. In seiner Autokran-Entscheidung (BGHZ 95, 330) hatte der BGH jedoch einen Anspruch der Gläubiger gegen das herrschende Unternehmen analog 302, 303, 322 Abs. 2, 3 AktG im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern angenommen: Bei Vermögenslosigkeit einer abhängigen GmbH kommt eine Ausfallhaftung des herrschenden Konzernunternehmens in entsprechender Anwendung AktG 303, AktG 322 Abs 2, AktG 322 Abs 3 in Betracht, wenn dieses die Geschäfte der abhängigen GmbH dauernd und umfassend selbst geführt hat und nicht dartun kann, daß der pflichtgemäß handelnde Geschäftsführer einer selbständigen GmbH die Geschäfte ebenso geführt hätte. Die Begründung für die Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns wurde in den Folgeurteilen modifiziert. Demnach sollte die Figur Lücken im Stammkapitalschutz der 30, 31 GmbHG schließen: Der eine GmbH beherrschende Unternehmensgesellschafter haftet entsprechend den AktG 302, 303, wenn er die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, ohne daß sich der ihr insgesamt zugefügte Nachteil durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren ließe [ ]. (BGHZ 122, 123 TBB) Kritik an der Rechtsfigur: o Die Schließung der lückenhaften Innenhaftung gem. 30, 31 GmbHG durch eine Außenhaftung gegenüber den Gläubigern ist systemwidrig. o Typischerweise liegen nicht einmal auf die Eingehung eines Unternehmensvertrags gerichtete Willenserklärungen vor; die Interessenlage unterscheidet sich deutlich von derjenigen im Vertragskonzern. o Existenzgefährdende Eingriffe von Gesellschaftern, die nicht Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne sind, werden nicht erfasst. Ergebnis: Kein Anspruch.

6 Hinweis: Der BGH hat die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns inzwischen zugunsten einer konzernunabhängigen Existenzvernichtungshaftung aufgegeben (BGHZ 149, 10 Bremer Vulkan). Dazu s.u. IV. Z gegen A auf Schadensersatz ihv gem. 826 BGB [-] 1. [P]: Sind die Kapitalerhaltungsregeln der 30, 31 GmbHG gegenüber Außenhaftungsansprüchen aus 826 BGB abschließend? Für eine Außenhaftung spricht, dass der Gläubiger der eigentliche Geschädigte ist. Kommt es mangels Masse nicht zum Insolvenzverfahren, müssten die Gläubiger sonst zuerst einen Titel gegen die Gesellschaft erlangen und sich deren Ansprüche gem. 829, 835 ZPO pfänden und überweisen lassen Aber: Das Kapitalschutzsystem der GmbH ist auf Innenhaftung angelegt, vgl. 30, 31 GmbHG. Eine ergänzende oder lückenfüllende Haftung sollte diesem Strukturprinzip folgen. Dafür spricht auch, dass es die Gesellschaft ist, der zunächst durch die Eingriffe Vermögen entzogen wird. 2. Ergebnis: Anspruch [-] V. X-GmbH gegen A aus 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG [-] Aufgrund der Vielzahl der Eingriffe durch A und B, deren schadensverursachende Wirkung im Einzelnen laut Sachverhalt nicht mehr ermittelbar ist, versagt das auf Einzelausgleichsmaßnahmen ausgerichtete System der 30, 31 GmbHG. Ein Anspruch aus 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG scheidet daher aus. VI. X-GmbH gegen A auf Schadensersatz wegen Treuepflichtverletzung, 280 Abs. 1 BGB (analog) ivm dem Gesellschaftsvertrag [-] In der Einmann-GmbH sowie bei einvernehmlich handelnden Gesellschaftern bleibt wegen Interessengleichlaufs ein Anspruch aus Treuepflichtverletzung außer Betracht (vgl. oben). VII. X-GmbH gegen A auf Schadensersatz wegen existenzvernichtenden Eingriffs, 826 BGB [+] Hinweis: In seiner Trihotel-Entscheidung (BGHZ 173, 246) hat der BGH die in den Entscheidungen Bremer Vulkan (BGHZ 149, 10) und KBV (BGHZ 151, 181) zuvor entwickelte Existenzvernichtungshaftung zur Innenhaftung fortentwickelt. Er sieht die Existenzvernichtungshaftung fortan als besondere Fallgruppe des 826 BGB. 1. Kompensationsloser Eingriff in das notwendige Gesellschaftsvermögen [+] Notwendig ist das Vermögen, das die Gesellschaft zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Es gilt ein weiter Vermögensbegriff: Geschützt ist nicht nur das bilanzielle Vermögen, sondern alles, was die Gesellschaft zur Fortsetzung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit benötigt.

7 Vorliegend: Durch die Verpflichtung, die Y-GmbH zu Herstellungspreisen zu beliefern, nur noch exklusiv für sie herzustellen und die Abwerbung wichtiger Arbeitnehmer wurde der X-GmbH die Grundlage für ihre wirtschaftliche Tätigkeit entzogen. Ausgleichsmaßnahmen fanden nicht statt. Ein kompensationsloser Eingriff in das notwendige Gesellschaftsvermögen der X- GmbH liegt vor. 2. Verursachung oder Vertiefung der Insolvenz [+] Die X-GmbH konnte ihre Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen. M musste daher einen Insolvenzantrag stellen. Die Insolvenz der einst profitablen X-GmbH trat aufgrund der zahlreichen Eingriffe von A und B ein. Hinweis: Die Beweislast für die Kausalität zwischen dem Eingriff und dem Eintritt der Insolvenz trägt die Gesellschaft (hier: X-GmbH). In der Praxis gelingt ein solcher der Kausalitätsnachweis oft nicht. 3. Sittenwidrigkeit [+] Erforderlich ist ein gezielter, betriebsfremden Zwecken dienender Eingriff Die Maßnahmen von A und B zielten darauf ab, die Gesellschaft Y vor der Insolvenz zu bewahren. Sie erfolgten planmäßig auf Kosten der X-GmbH. 4. Schädigungsvorsatz [+] Bedingter Vorsatz genügt. A hat den möglichen Eintritt der Insolvenz infolge seiner Eingriffe vorausgesehen, nahm sie aber billigend in Kauf. 5. Schaden [+] Durch die Eingriffe sind der X-GmbH Einnahmen in siebenstelliger Höhe entgangen. 6. Rechtsfolge: Schadensersatz gem. 249 ff. BGB [+] In der Einmann-Gesellschaft bzw. bei einvernehmlichem Gesellschafterhandeln ist der zu ersetzende Schaden auf den zur Befriedigung der Gläubiger erforderlichen Betrag begrenzt. A und B handelten einvernehmlich. Da lediglich die Forderung des Z bekannt ist, beträgt die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes Ergebnis: Anspruch [+] Hinweis: Die Existenzvernichtungshaftung ist nicht subsidiär zu Ansprüchen aus 31, 30 GmbHG, sondern besteht neben ihnen; die entgegenstehende Rechtsprechung hat der BGH in seiner Trihotel-Entscheidung (BGHZ 173, 246) aufgegeben. VIII. X-GmbH gegen A auf Schadensersatz gem. 830 II, 823 II BGB ivm 266 StGB [+]

8 Relevante Rechtsprechung BGHZ 95, 330 Autokran BGHZ 107, 7 Tiefbau BGHZ 115, 187 Video BGHZ 122, 123 TBB BGHZ 149, 10 Bremer Vulkan BGHZ 151, 181 KBV BGHZ 173, 246 Trihotel BGHZ 176, 204 Gamma BGHZ 179, 344 Sanitary Literatur zur Nachbereitung Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015, 39 Zur Vertiefung Bayer, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, 13 Rn, 25 ff. (mwn) Weitere Fälle zur Existenzvernichtungshaftung bei: o Käpplinger, Fälle zum GmbH-, Aktien- und Konzernrecht, 4. Aufl. 2014, Fall 29 o Röck, JURA 2013, S. 118 ff. o Timm/Schöne, Fälle zum Handels- und Gesellschaftsrecht, Bd. 2, 8. Aufl. 2014, Fall 11