Jura Online - Fall: Gesellschafter müsste man sein - Lösung

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1 Jura Online - Fall: Gesellschafter müsste man sein - Lösung Ausgangsfall A. Anspruch des H gegen die OHG gemäß 433 II BGB i.v.m. 124 I HGB H könnte einen Anspruch gegen die G1&Co. OHG auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von EUR ,- aus 433 II BGB i.v.m. 124 I HGB haben. Dafür müsste zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine nach außen wirksame OHG bestanden haben und es müsste eine Verbindlichkeit der OHG begründet worden sein, hier also ein wirksamer Kaufvertrag zwischen H und der OHG zustande gekommen sein. I. Nach außen wirksame OHG Zunächst müsste eine nach außen wirksame OHG bestehen. Wann dies der Fall ist, bestimmt sich nach den 105 I, 123 HGB, 705 BGB. 1. Gesellschaftsvertrag Es müsste zunächst ein wirksamer Gesellschaftsvertrag vorliegen. Für offene Handelsgesellschaften gehen die Vorschriften der 105 ff. HGB den 705 ff. BGB vor, soweit sie speziellere Regelungen enthalten. In Bezug auf den Gesellschaftsvertrag enthält 105 I HGB nur ergänzende Bestimmungen zu 705 BGB, so dass sich die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags selbst zunächst nach 705 BGB bestimmt. Hier haben G1, G2 und G3 sich gegenseitig verpflichtet, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes, den Betrieb eines gemeinsamen Elektrotechnikvertriebsunternehmens zu fördern und die vereinbarten Beiträge zu leisten. Einer besonderen Form für den Vertragsschluss bedarf es nicht. Willensmängel oder andere Hinderungsgründe sind nicht ersichtlich, so dass hier ein wirksamer Gesellschaftsvertrag und mithin eine Gesellschaft i.s.d. 705 BGB vorliegt. 2. Erfordernisse des 105 I HGB Ferner müssten für das Vorliegen einer OHG die Erfordernisse des 105 I HGB gegeben sein. Danach ist eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. Eine Haftungsbeschränkung haben G1, G2 und G3 hier nicht vereinbart, so dass allein fraglich ist, ob deren Unternehmen auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist. a) Handelsgewerbe Handelsgewerbe ist nach 1 II HGB jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Hier haben G1, G2 und G3 vereinbart, einen Elektrotechnikvertriebsgroßhandel zu betreiben. Ein solches Unternehmen stellt ein Gewerbe dar und es ist angesichts des Umstands, dass es sich um einen

2 Großhandel handeln soll, davon auszugehen, dass dafür ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist. Der von G1, G2 und G3 geschlossene Gesellschaftsvertrag ist damit auch auf den Betrieb eines Handelsgewer bes i.s.d. 1 II HGB gerichtet. b) Betrieb unter gemeinschaftlicher Firma Ferner müsste dieses Handelsgewerbe gemäß 105 I HGB auch unter einer gemeinschaftlichen Firma betrieben werden. Vorschriften über die zulässige Firmierung von Handelsgesellschaften finden sich in den 17 ff. HGB. Insbesondere ist für den Betrieb einer OHG 19 I Nr. 2 HGB zu beachten. Danach muss die Firma bei einer offenen Handelsgesellschaft die Bezeichnung "offene Handelsgesellschaft" oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Hier firmierte die von G1, G2 und G3 betriebene OHG unter der "G1&Co. OHG". Damit enthält die von G1, G2 und G3 gewählte Firma mit OHG auch eine allgemein verständliche Abkürzung, der die Rechtsform der Gesellschaft als offene Handelsgesellschaft zutreffend offenbart. Damit liegen die Voraussetzungen des 105 I HGB hier vor. 3. Wirksamkeit nach außen, 123 HGB Schließlich müsste die OHG auch Dritten gegenüber, mithin nach außen, wirksam geworden sein. Wann die Wirksamkeit einer OHG Dritten gegenüber eintritt, bestimmt sich nach 123 HGB. a) Wirksamkeit gegenüber Dritten nach 123 I HGB Gemäß 123 I HGB tritt die Wirksamkeit der OHG Dritten gegenüber mit dem Zeitpunkt ein, in dem die OHG in das Handelsregister eingetra gen wird. Hier erfolgte die Eintragung der G1&Co. OHG noch nicht. Damit ergibt sich die Wirksamkeit der OHG Dritten gegenüber hier nicht aus 123 I HGB. b) Wirksamkeit gegenüber Dritten nach 123 II HGB Die Außenwirksamkeit der G1&Co. KG könnte sich auch aus 123 II HGB ergeben. Nach dieser Vorschrift gilt, dass, wenn die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung beginnt, die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkte des Geschäftsbeginns eintritt, soweit sich nicht aus 2, 3 oder 105 II HGB ein anderes ergibt. Insoweit ist zu beachten, dass die Eintragung der Gesellschaft in den Fällen der 2, 3, 105 II HGB konstitutiv wirkt, d.h. in diesen Fällen die Handelsgesellschaft überhaupt erst mit der Eintragung entsteht, so dass auch ein früherer Geschäftsbeginn (Geschäftsbeginn vor Eintragung) nicht zu einer Außenwirksamkeit der Handelsgesellschaft führen kann. Dies gilt auch in den Fällen des 3 HGB, weil dieser nur aufgrund eines Redaktionsversehens nicht in 123 II HGB genannt ist. Dagegen wirkt die Eintragung im Falle des 1 HGB nur deklaratorisch, d.h. die Handelsgesellschaft besteht unabhängig von der Eintragung. Nur in diesem Fall kommt also eine Außenwirksamkeit der Handelsgesellschaft über 123 II HGB in Betracht. Hier ist der Eletronikvertriebsgroßhandel ein Handelsgewerbe i.s.d. 1 II HGB (s.o.), so dass eine Anwendung des 123 II HGB vorliegend in Betracht kommt. Fraglich ist aber, wie es sich auswirkt, dass G3 von dem vorzeitigen Geschäftsbeginn gar nichts wusste und diesem daher auch nicht zugestimmt hatte. Nach einer Ansicht ist dies nicht erforderlich. Nach anderer Ansicht erfordert die Anwendung des 123 II HGB, dass alle Gesellschafter mit dem vorzeitigen Beginn des

3 Geschäftsbetriebs einverstanden sind. Das Schutzbedürfnis des Gesellschafters erscheint hier aufgrund der klar anders lautenden Absprache höher als das Schutzbedürfnis Dritter, die auf eine Zustimmung des dritten Gesellschafters vertraut haben, da die Dritten - wie der Fall zeigt - nicht schutzlos sind. Damit ist die zweite Ansicht vorzuziehen. Hier fehlt es an der Zustimmung des G3, so dass mit der zweiten Ansicht 123 II HGB hier nicht anwendbar ist. Damit folgt die Außenwirksamkeit der OHG hier auch nicht aus 123 II HGB. Damit liegt hier keine Dritten gegenüber wirksame OHG vor. II. Ergebnis Mangels einer nach außen wirksamen OHG besteht kein Anspruch gegen eine solche. Ein Anspruch des H gegen die G1&Co. OHG auf Zahlung des Kaufpreises für den Transporter in Höhe von Euro ,- aus 433 II BGB i.v.m. 124 I HGB besteht daher nicht. B. Anspruch gg. d. Gesellschafter G1, G2, G3 gemäß 433 II BGB i.v.m. 128,124 I HGB H könnte gegen die Gesellschafter G1, G2 und G3 einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von Euro ,- aus 433 II BGB i.v.m. 128, 124 I HGB haben. Nach 128 HGB haften die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Hier liegt keine Verbindlichkeit der G1&Co. OHG vor, so dass es an einer Gesellschaftsverbindlichkeit im Sinne des 128 HGB fehlt und daher auch kein Anspruch gegen die Gesellschafter G1, G2 und G3 auf Zahlung des Kaufpreises aus 433 II BGB i.v.m. 128, 124 I HGB gegeben ist. C. Anspruch gegen G1, G2, G3 GbR auf Zahlung gemäß 433 II i.v.m. 705 ff. BGB In Betracht kommt aber möglicherweise ein Anspruch des H gegen eine G1, G2, G3 GbR auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von Euro ,- aus 433 II BGB i.v.m. 705 ff. BGB. Ein solcher setzt voraus, dass eine G1, G2, G3 GbR hier besteht und diese GbR wirksam gegenüber H verpflichtet wurde, also der Kaufvertrag über den Transporter wirksam ist. I. Bestehen einer G1, G2, G3 GbR Dazu müsste zunächst eine G1, G2, G3 GbR vorliegen. Dies setzt den Abschluß eines Gesellschaftsvertrags i.s.d. 705 ff. BGB zwischen G1, G2 und G3 voraus. Ein solcher ist hier wirksam erfolgt (s.o.). Ferner dürfte die GbR nicht OHG sein. Hier ist die von G1, G2 und G3 angestrebte OHG nicht nach außen wirksam geworden (s.o.). Damit handelt es sich bei der G1&Co. OHG im Außenverhältnis um eine GbR, wie sich aus 123 III HGB ergibt. Damit besteht hier eine G1, G2, G3 GbR. II. Verplichtung der GbR Die GbR müsste auch wirksam verpflichtet worden sein, als G1 und G2 für die Gesellschaft den Transporter erwarben. Eine Verpflichtung der GbR, die mit der herrschenden Meinung hier als teilrechtsfähig angesehen wird, setzte voraus, dass G1 und G2 diese wirksam vertreten haben. Problematisch ist insoweit nur die Vertretungsmacht. Hier war nach dem Gesellschaftsvertrag vereinbart, dass G1, G2 und G3 die Gesellschaft gemeinsam vertreten. G3 wusste von dem Geschäft

4 nichts und hat damit auch keine Zustimmung zu diesem Geschäft erteilt. G3 war damit an dem Abschluss des Kaufvertrags mit H nicht beteiligt, so dass insoweit keine gemeinsame Vertretung der Gesellschaft vorliegt und G1 und G2 als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt haben. Die G1, G2, G3 GbR wurde daher nicht wirksam verpflichtet. Damit hat H keinen Anspruch gegen die Gesellschafter G1, G2 und G3 auf Zahlung des Kaufpreises für den Transporter aus den 433 II i.v.m. 705 ff. BGB. D. Anspruch gegen G1 u. G2 als Gesellschafter einer Schein-OHG aus 433 II BGB i.v.m. 128 HGB analog H könnte gegen G1 und G2 aber einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises aus 433 II BGB i.v.m. 128 HGB analog haben. Dies setzt voraus, dass eine Schein-OHG, die G1 und G2 als deren Scheingesellschaftern zuzurechnen ist, besteht und diese aus der Sicht des H durch den Kaufvertrag wirksam verpflichtet wurde. I. Vorliegen einer Schein-OHG Zunächst müsste eine Schein-OHG vorliegen, die G1 und G2 als deren Schein-Gesellschaftern zuzurechnen ist. Dazu müssten G1 und G2 insbesondere den Rechtsschein Gesellschafter einer OHG zu sein, zurechenbar gesetzt haben, der Dritte müsste schutzbedürftig sein, d.h. auf diesen Rechtsschein vertraut haben und dieser müsste wiederum kausal für die Vermögensdisposition des Dritten gewesen sein. 1. Zurechenbarer Rechtsschein Zunächst müssten G1 und G2 zurechenbar den Rechtsschein des Bestehens einer OHG mit ihnen als persönlich haftenden Gesellschaftern derselben gesetzt haben. Hier sind G1 und G2 im Namen der G1&Co. OHG aufgetreten und haben damit gegenüber H zurechenbar den Rechtsschein veranlasst, dass diese OHG nach außen wirksam besteht und dass sie die persönlich haftenden Gesellschafter derselben sind. Dabei ist der dadurch durch G1 und G2 veranlasste Rechtsschein aber nicht dem G3 zuzurechnen, da er weder selbst den Rechtsschein veranlasst hat, noch einer vorzeitigen Aufnahme der Gesellschaft zugestimmt hat. G1 und G2 haben damit zurechenbar den Rechtsschein des Bestehens einer OHG mit ihnen als persönlich haftenden Gesellschaftern derselben gesetzt. 2. Schutzbedürftigkeit des Dritten Weiter müsste der Dritte, hier D, schutzbedürftig sein, was grundsätzlich dann anzunehmen ist, wenn er gutgläubig in Bezug auf das Bestehen der OHG und die Eigenschaft der den Rechtsschein Setzenden ist. Gutgläubig in diesem Sinne ist der Dritte, wenn er weder positive Kenntnis oder noch grob fahrlassige Unkenntnis von den wahren Umständen hat. Hier hatte D keinerlei Anlass, daran zu Zweifeln, dass die G1&Co. OHG besteht und G1 und G2 deren persönlich haftende Gesellschafter sind. H ist damit auch schutzbedürftig.

5 3. Kausalität Schließlich müsste das Vertrauen des Dritten in den Rechtsschein auch kausal für dessen Vermögensdisposition gewesen sein, d.h. der Dritte, hier der H, müsste gerade im Vertrauen auf den Rechtsschein eine Ver mögensdisposition getroffen haben. Hier hat der H mit der G1&Co. OHG abgeschlossen und es ist davon auszugehen, dass er auch gerade mit dieser abschließen wollte, nachdem er deren vermeintlich persönlich haftende Gesellschafter kennengelernt hatte. Damit beruhte der Vertragsabschluss und damit die Vermögensdisposition des H gerade auf dem durch G1 und G2 veranlassten Rechtsschein. Damit sind die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Schein-OHG gegeben. Folge des Vorliegens einer Schein-OHG ist, dass sich diejenigen, die den Rechtsschein gesetzt haben, die Scheingesellschafter, sich hieran festhalten lassen müssen. Sie haften daher für die Verbindlichkeiten der Schein-OHG nach 128 HGB analog. Anm.: Die Schein-OHG ist selbst keine echte Gesellschaft, so dass die Verpflichtung der Schein-OHG selbst keine Gesellschaftsverbindlichkeit i.s.d. 128 HGB ist. Daher kommt nur eine analoge Anwendung des 128 HGB in Betracht. II. Wirksamer Kaufvertrag G1 und G2 haben sich mit H über den Kauf des Transporters für die Schein-OHG zum Preis von Euro ,- geeinigt. Rechtshinderungsgründe sich nicht ersichtlich. Damit besteht ein wirksamer Kaufvertrag zwischen der Schein-OHG und H, der die Gesellschafter der Schein-OHG nach 128 HGB analog zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet. Damit hat H einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von Euro ,- gegen G1 und G2 nach 128 HGB analog. E. Anspruch gegen G1 und G2 auf Zahlung gemäß 179 BGB analog i.v.m. 433 II BGB H könnte ferner gegen G1 und G2 einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von Euro ,- nach 179 BGB analog haben. Nach 179 BGB ist, wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert. Eine Genehmigung des Vertrages durch G3, die eine unzulässige Verpflichtung der G1&Co. OHG oder der Schein-OHG zur Folge hätte, weil G1 und G2 den Auftrag im Namen der OHG und nicht etwa im Namen des G3 abgegeben hatten, kommt nicht in Betracht, da die G1&Co. OHG nach außen noch nicht wirksamen entstanden ist und die Schein-OHG selbst nicht real existent ist, sondern nur zu einer Haftung gegen die Scheingesellschafter führt (s.o.). Eine direkte Anwendung des 179 BGB kommt daher hier nicht in Betracht. Denkbar ist aber eine analoge Anwendung des 179 BGB. Eine solche kommt dann in Betracht, wenn der ohne Vollmacht Vertretene den Vertrag nicht wirksam genehmigen kann (etwa aus den hier vorliegenden Gründen oder z.b. wegen fehlender Geschäftsfähigkeit etc.). Vorliegend liegt, wie dargelegt, ein solcher Fall vor, so dass 179 BGB hier analog Anwendung findet. Es müssten die weiteren Voraussetzungen des 179 BGB vorliegen. G1 und G2 haben hier als

6 Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt und eine Genehmigung des Vertretenen liegt gerade nicht vor (s.o.). Damit liegen die Voraussetzungen des 179 BGB vor. Rechtsfolge ist, dass der vollmachtlose Vertreter dem Erklärungsempfänger analog 179 BGB haftet, d.h. entweder auf Erfüllung oder Schadensersatz. Hier möchte H wissen, von wem er die Zahlung des Kaufpreises, mithin Erfüllung, verlangen kann. H hat damit hier gegen G1 und G2 auch einen Anspruch auf Erfüllung des Kaufvertrages nach 179 BGB analog i.v.m. 433 II BGB, das heißt insbesondere einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für den Transporter. Anm.: Man kann annehmen, dass der Anspruch des H aus 128 HGB analog für die vorliegende Situation spezieller ist, als der Anspruch aus 179 BGB analog. Zwingend ist dies aber nicht. Abwandlung 1 A. Anspruch gegen die G1&Co. OHG gemäß 433 II BGB i.v.m. 124 I HGB G könnte einen Anspruch gegen die G1&Co. OHG auf Zahlung des Gabelstapler-Kaufpreises in Höhe von Euro ,- aus 433 II BGB i.v.m. 124 I HGB haben. Dafür müsste zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine nach außen wirksame OHG bestanden haben und es müsste eine Verbindlichkeit der OHG begründet worden sein, hier also ein wirksamer Kaufvertrag zwischen G und der OHG zustande gekommen sein. I. Nach außen wirksame OHG Hier haben sich G1, G2 und G3 über die Gründung einer OHG geeinigt (s.o.). Dabei war die OHG zwar zum Zeitpunkt der Geschäftsvornahme noch nicht eingetragen, da es sich bei dem Elektronikvertriebsgroßhandel aber um ein Handelsgewerbe i.s.d. 1 II HGB handelt (s.o.), greift hier 123 II HGB ein, wonach die Außenwirksamkeit der OHG mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns, hier spätestens mit der Bestellung des Gabelstaplers Mitte Februar, besteht. Damit hat die G1&Co. OHG hier die erforderliche Wirksamkeit nach außen. II. Wirksame Verpflichtung der OHG Weiterhin müsste die OHG auch gegenüber G wirksam verpflichtet worden sein. Dies setzt einen ggü. der OHG wirksamen Kaufvertrag mit G voraus. G1 und G haben sich über den Kauf des Gabelstaplers geeinigt. Dieses Geschäft sollte im Namen der G1&Co. OHG erfolgen, so dass zu prüfen ist, ob G1 die OHG wirksam vertreten hat. Die Wirksamkeit der Stellvertretung einer OHG bestimmt sich nach 164 ff. BGB i.v.m. 125, 126 HGB. Hier hat G1 eine eigene Willenserklärung im Namen der G1&Co. OHG abgegeben. 1. Mit Vertretungsmacht Er müsste zudem auch mit Vertretungsmacht gehandelt haben. Die Vertretungsmacht der Gesellschafter einer OHG bestimmt sich nach 125 HGB, wobei 125 I HGB (Einzelvertretung) den gesetzlichen Grundfall bildet, von der gesellschaftsvertraglich abgewichen werden kann. Hier haben

7 die Gesellschafter G1, G2 und G3 im Gesellschaftsvertrag von 125 I HGB abweichend vereinbart, dass die Gesellschafter G1 und G2 die OHG gemeinschaftlich vertreten. Insoweit ist zu beachten, dass die Vereinbarung der Gesamtvertretung ebenso wie andere Änderungen bzgl. der Vertretungsmacht eines Gesellschafters gemäß 106, 107 HGB in das Handelsregister einzutragen sind. Diese Eintragung ist indes aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Änderung. Damit wirkt es sich hier nicht auf die Wirksamkeit der gegenüber dem Grundfall des 125 I HGB abweichenden Vereinbarung der Vertretungsmacht aus. Danach würde dem G1 hier die Vertretungsmacht für die OHG fehlen I HGB Möglicherweise kann sich die G1&Co. OHG jedoch nicht gegenüber dem G auf die fehlende Eintragung der abweichenden Vertretungsbefugnis und damit auf den Mangel der Vertretungsmacht des G1 berufen. Dies wäre der Fall, wenn die Voraussetzungen des 15 I HGB vorliegen. a) Einzutragende Tatsache nicht eingetragen oder nicht bekanntgemacht Dafür müsste zunächst eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen oder bekanntgemacht worden sein. Die Vereinbarung einer Gesamtvertretung i.s.d. 125 II HGB stellt eine gemäß 106, 107 HGB einzutragende Tatsache dar. Eine Eintragung in das Handelsregister ist hier nicht erfolgt, so dass eine einzutragende Tatsache nicht eingetragen wurde. b) Gutgläubigkeit i.s.d. 15 I HGB Derjenige, der sich auf 15 I HGB berufen möchte, hier der G, müsste seinerseits gutgläubig i.s.d. 15 I HGB sein, d.h. dem Dritten, hier dem G, dürfte die einzutragende Tatsache nicht bekannt gewesen sein. Hier hatte G hier keinerlei Kenntnis von der Vereinbarung einer von 125 I HGB abweichenden Regelung der Stellvertretung der OHG. G ist daher auch gutgläubig i.s.d. 15 I HGB. c) Rechtsfolge Rechtsfolge des 15 I HGB ist, dass sich derjenige, in dessen Angelegenheit die Tatsache einzutragen war, hier die G1&Co. OHG, nicht auf diese Tatsache, hier den Mangel der Vertretungsmacht des G1, berufen kann. Infolge dessen muss sich die G1&Co. OHG hier so behandeln lassen, als wäre keine abweichende Vereinbarung bzgl. der Vertretungsmacht getroffen worden. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass es bei dem Grundfall des 125 I HGB bleibt, sich die G1&Co. OHG also gegenüber G so behandeln lassen muss, als wenn alle Gesellschafter einzelvertretungsbefugt sind. Somit konnte G1 die OHG danach wirksam gegenüber G vertreten. Damit liegen hier die Voraussetzungen der 164 ff. BGB i.v.m. 125, 126 HGB hier vor. G1 hat die G1&Co. OHG wirksam vertreten und damit auch gegenüber dem G durch Abschluss des Kaufvertrags wirksam verpflichtet. G hat damit einen Anspruch gegen die G1& Co. OHG auf Zahlung des Kaufpreises für den Gabelstapler in Höhe von Euro ,- aus 433 II BGB i.v.m. 124 I HGB.

8 B. Anspruch gegen die Gesellschafter G1, G2, G3 gemäß 433 II BGB i.v.m. 128, 124 I HGB G könnte auch ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für den Gabelstapler gegen die Gesellschafter G1, G2 und G3 nach 433 II BGB i.v.m. 128, 124 I HGB zustehen. Dazu müsste nach 128 HGB eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber G bestehen. Hier besteht ein wirksamer Kaufvertrag zwischen G und der G1&Co. OHG (s.o.) und damit eine Gesellschaftsverbindlichkeit. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, Anfang Februar 2015, waren G1, G2 und G3 auch Gesellschafter, so dass sie nach 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich als Gesamtschuldner haften. G steht damit auch ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für den Gabelstapler in Höhe von Euro ,- gegen die Gesellschafter G1, G2 und G3 nach 433 II BGB i.v.m. 128, 124 I HGB zu. Abwandlung 2 A. Anspruch gegen die G1&Co. OHG gemäß 110 HGB G3 könnte G1&Co. OHG einen Anspruch auf Ersatz der Euro ,- nach 110 HGB haben. Nach 110 HGB gilt, dass dann, wenn der Gesellschafter in Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen macht, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste erleidet, die Gesellschaft im zum Ersatz verpflichtet ist. Hier kommt nur die erste Variante in Betracht. Es müsste also eine Gesellschaft i.s.d. 110 HGB, mithin eine nach außen wirksame OHG, gegeben sein und G3 müsste Aufwendungen im Sinne des 110 HGB getätigt haben. I. Nach außen wirksame OHG Die G1&Co. OHG ist eine nach außen wirksame OHG (vgl. Abwandlung 1). II. Aufwendungen i.s.d. 110 HGB Es müsste auch eine Aufwendung i.s.d. 110 HGB vorliegen. Aufwendungen i.s.d. 110 HGB sind Vermögensopfer aller Art, die ein Gesellschafter im Interesse der Gesell schaft freiwillig, ohne also hierzu nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet zu sein, macht. Hier hat G3 an G gezahlt und ist damit ein Vermögensopfer eingegangen. Dies müsste auch freiwillig erfolgt sein, das heißt G3 müsste nicht zur Zahlung an G - aus dem Gesellschaftsvertrag - verpflichtet gewesen sein. Hier bestand keine Verpflichtung des G3, Gläubiger, wie den G, zunächst aus seinem Privatvermögen zu befriedigen, so dass die Zahlung des G3 an G freiwillig erfolgte. Mithin stellt die Zahlung an G eine Aufwendung im Sinne des 110 HGB dar. III. In Gesellschaftsangelegenheiten G3 müsste die Aufwendung auch in Gesellschaftsangelegenheiten gemacht haben. Hier war die G1&Co. OHG zur Zahlung des Kaufpreises gegenüber G verpflichtet. In der Zahlung auf diese Verbindlichkeit zugunsten der G1&Co. OHG erfüllte G3 hier eine Gesellschaftsangelegenheit. Damit liegen die Voraussetzungen des 110 HGB hier vor. G3 kann daher von der G1&Co. OHG Ersatz

9 der von ihm an G gezahlten Euro ,- nach 110 HGB verlangen. B. Anspruch gegen G1 und G2 nach 426 BGB G3 könnte auch ein Anspruch aus 426 BGB auf Ausgleich gegen seine Mitgesellschafter G1 und G2 nach 426 I 1 BGB haben. Danach sind Gesamtschuldner im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Hier handelt es sich bei der Verbindlichkeit der G1&Co. OHG um eine Gesellschaftsverbindlichkeit i.s.d. 124 I HGB, für die Gesellschafter nach 128 HGB persönlich haften. Bei dieser persönlichen Haftung der Gesellschafter handelt es sich um eine gesamtschuldnerische Haftung im Sinne des 421 BGB, da der Gläubiger der Gesellschaftsverbindlichkeit die Forderung von allen Gesellschaftern zwar von jedem einzelnen, insgesamt aber nur einmal fordern kann. Damit sind G1, G2 und G3 Gesamtschuldner i.s.d. 421 BGB, so dass der G3, mangels anderer Vereinbarung, von G1 und G2 anteiligen Ausgleich, hier also je Euro 5.000,- verlangen kann. Ist der Betrag von einem Gesamtschuldner nicht zu erlangen, so ist nach 426 I 2 BGB der andere Gesamtschuldner zum Ausgleich verpflichtet, so dass G3 insgesamt jedenfalls Euro ,- über 426 I BGB verlangen kann. G3 hat damit auch einen Ausgleichsanspruch gegen G1 und G2 in Höhe von jeweils Euro 5.000,- über 426 I 1 BGB. Zu beachten ist aber, dass dieser Anspruch gegenüber demjenigen aus 110 HGB subsidiär ist und daher erst zum Tragen kommt, wenn G3 zuvor erfolglos versucht hat, die OHG nach 110 HGB in Anspruch zu nehmen.