2 Die Errichtung der Personengesellschaften

Transkript

1 2 Die Errichtung der Personengesellschaften I. Abschluss des Gesellschaftsvertrags 1. Allgemeines Privatrechtlicher (schuldrechtlicher, denn die 705 bis 740 BGB stehen im Schuldrecht BT = 241 bis 853 BGB!) Vertrag, für den damit außer diesen 705 bis 740 BGB über die Gesellschaft auch die 1 bis 240 BGB (= BGB AT) sowie die 241 bis 432 BGB (= Schuldrecht AT) gelten, also z.b. Geschäftsfähigkeit, Willenserklärung, Vertragsschluss 104 ff., 116 ff. (119/123, 134/138), 145 ff. BGB oder auch allgemeine Leistungspflichten/-störungen 241 ff., 280 ff., 320/323 ff. BGB. 2. Form des Gesellschaftsvertrags Grundsatz: Bei GbR, OHG und KG formlos (also auch konkludent!), bspw. Lotto-Tippgemeinschaft (= GbR), aber auch bei Handelsgewerben (= OHG oder KG). Ausnahmen: EWIV, da beim Register zu hinterlegen Art. 7 S. 1 EWIV-VO faktisch Schriftform 126 BGB (oder zumindest elektronische Form 126a BGB oder Textform 126b BGB) und Partnerschaft kraft Gesetzes 3 Abs. 1 PartGG Schriftform ( 126 BGB). [ Anders Schriftform ( 126 BGB) beim Idealverein, 25, 59 Abs. 2 Nr. 1 BGB sowie bei der eg, 5 GenG und der SCE, Art. 5 Abs. 2 SCE-VO i.v.m. 5 GenG und notarielle Beurkundung ( 128 BGB) bei den Kapitalgesellschaften AG/ KGaA, 23 Abs. 1 S. 1 und 280 Abs. 1 S. 1 AktG sowie SE, Art. 3 Abs. 1 SE-VO i.v.m. 23 Abs. 1 S. 1 AktG und GmbH/ UG (haftungsbeschränkt) 2 Abs. 1 S. 1 GmbH-G. ] Alle Rechte bei: Dr. Gernot Wirth PersGesR FSS 2019

2 3. Inhalt des Gesellschaftsvertrags a) Gemeinsame Zweckverfolgung Der gemeinsam verfolgte Zweck muss nicht unbedingt dauerhaft, sondern kann auch vorübergehender Natur sein und kann im Auftreten gegenüber Dritten (Außengesellschaft) oder auch nur untereinander (Innengesellschaft) bestehen. Er darf aber nicht generell verboten oder sittenwidrig 134, 138 BGB sein. Und er muss über das bloße Anschaffen, Halten und Benutzen ( 744, 748 BGB) eines Gegenstands hinausgehen = Abgrenzung Gesellschaft 705 BGB (GbR, ggf. OHG/KG sowie auch EWIV oder Partnerschaft) mit eigener Rechtspersönlichkeit bloße Gemeinschaft 741 BGB ohne Rechtsfähigkeit. Beispiel: Wenn A und B einen Mähdrescher erwerben, (a) den A an geraden und B an ungeraden Tagen benutzen darf, also bloßes Anschaffen, Halten und Benutzen und kein darüber hinaus gehender Zweck = Gemeinschaft: Will A oder B seine Beteiligung an dieser veräußern 433 Abs. 1 S. 1, 929 S. 1 BGB, so geht dies nach 747 i.v.m ff. BGB (Bruchteilseigentum). (b) Anders dagegen z.b. bei einem Lohndruschunternehmen, da hier ein über das bloße Anschaffen, Halten und Benutzen hinausgehender Zweck und damit eine Gesellschaft (GbR) vorliegt. Dann wäre wegen der gesamthänderischen Verbundenheit 719 Abs. 1 Halbs. 1 BGB der Gesellschaft die Verfügung über den Anteil grundsätzlich nicht möglich. Abgrenzung Gesellschaft 705 BGB (GbR, ggf. OHG/KG sowie auch EWIV oder Partnerschaft) = mit i.d.r. einer Verlustbeteiligung sowie Mitwirkungs-/Kontrollrechten (wenn auch bei der stg 230 HGB mit sehr eingeschränkten) rein partiarische Verträge (Beteiligungsverträge): Austauschverträge, bei denen das Entgelt in Beteiligungen besteht. Hier wird kein gemeinsamer Zweck angestrebt, sondern jeder verfolgt einen eigenen Zweck, wobei der andere am Eintritt des Zwecks des einen lediglich/allerdings interessiert ist. Beispiele: (1) Bank vergibt Darlehen nicht (nur) gegen Zinsen ( 488 Abs. 1 S. 2 BGB), sondern gegen Beteiligung am Gewinn, (2) oder Dienstvertrag (mit oder ohne Vergütung, 611 Abs. 1 Halbs. 2 BGB) mit Umsatzbeteiligung. Abgrenzung Gesellschaft 705 BGB (GbR, ggf. OHG/KG sowie auch EWIV oder Partnerschaft) 2

3 = mit eigener gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzung nach 723 ff./730 ff. BGB bei der GbR (bzw. für OHG/KG 131 ff./145 ff., 161 Abs. 2 und für die stg 233 ff. HGB) Lebensgemeinschaften der Ehe oder der Lebenspartnerschaft sowie der nichtehelichen Gemeinschaften und der Erbengemeinschaft mit Auseinandersetzung gemäß 747 ff., 1564 ff. BGB/6, 15 ff. LPartG, 2032 ff. BGB bei einem nicht über die Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck: Beispiele: (1) Nicht Bau eines Einfamilienhauses. (2) Aber entweder ausdrücklich: GbR, Partnerschaft, OHG/KG, EWIV (jeweils innen oder außen) oder stg (nur innen), (3) Oder konkludent: Beide betreiben Handwerk, Gaststätte oder Landwirtschaft etc. (aber nicht mehr gemeinsam, wenn/weil eine/r davon nur untergeordnete Tätigkeiten wahrnimmt). b) Handelsgewerbe als gemeinsamer Zweck für Personenhandelsgesellschaften OHG und KG = sog. besondere Zweckbestimmung der OHG/KG! (1) Wenn der wirtschaftliche Zweck ein Handelsgewerbe 1 Abs. 2 HGB ist, dann kraft Betätigung 123 Abs. 2 HGB entweder OHG, wenn nur Vollhafter (Komplementäre) oder KG, wenn mindestens ein Vollhafter (Komplementär) und mindestens ein Teilhafter (Kommanditist), 161 Abs. 2 HGB. 123 HGB: (1) Die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft tritt im Verhältnis zu Dritten mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird. (2) Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns ein, soweit nicht aus 2 (Anmerkung: oder 3) oder 105 Abs. 2 sich ein anderes ergibt. (3) Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam. 161 HGB: (1)... (2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung. (2) Wenn der wirtschaftliche Zweck aber auf die gemeinsame Ausübung eines Kleingewerbes, 3

4 einer Land-/Forstwirtschaft/eines Nebengewerbes (oder eigene Vermögensverwaltung) gerichtet ist, dann ohne Eintragung ins Handelsregister GbR, 705 BGB. [ Wird jedoch das Kleingewerbe eingetragen, 2 S. 1/ 105 Abs. 2 S. 2 HGB, die Land-/Forstwirtschaft/das Nebengewerbe eingetragen, 3 Abs. 2 und 3 HGB, oder eigenes Vermögen verwaltet und das eingetragen, 105 Abs. 2 1 HGB, dann mit konstitutiver Wirkung 123 Abs. 1 HGB OHG/oder KG ( 161 Abs. 2 HGB). ] 123 HGB: (1) Die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft tritt im Verhältnis zu Dritten mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird. (2) Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns ein, soweit nicht aus 2 (Anmerkung: oder 3) oder 105 Abs. 2 sich ein anderes ergibt. (3) Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam. 105 HGB: (1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. (2) 1 Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. 2 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. (3) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung. 161 HGB: (1)... (2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung. --- (3) Und wenn der wirtschaftliche Zweck auf eine gemeinsame Berufsausübung hinzielt, die kein Gewerbe, sondern einen sog. freien Beruf darstellt, dann ohne Eintragung GbR, 705 BGB jedoch nach konstitutiver Eintragung ins Partnerschaftsregister Partnerschaft, 1 Abs. 1 S. 1 PartGG. (4) Und wenn überhaupt kein wirtschaftlicher, sondern ein sonstiger Zweck vorliegt, dann stets GbR, 705 BGB, und zwar, ohne dass eine Eintragung ins Handels- oder Partnerschaftsregister möglich ist! 4

5 5

6 II. Publizität des Handelsregisters bei den Personenhandelsgesellschaften (und des Partnerschaftsregisters bei der Partnerschaft) Bei den Personenhandelsgesellschaften OHG und KG sowie der EWIV ( 2 EWIV-AG) erfolgt die Eintragung in Abteilung A des Handelsregisters (HRA = Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften), 8 ff. HGB. --- Bei der Partnerschaft erfolgt die Eintragung gemäß 4 f., 7 PartGG ins Partnerschaftsregister. Jedoch (derzeit noch) keine Eintragung bei der GbR (und stg)! [ Exkurs: Und für e.v.: Vereinsregister, für eg und SCE: Genossenschaftsregister sowie für Kapitalgesellschaften AG, KGaA, SE und GmbH/UG (haftungsbeschränkt): HRB. ] 1. Inhalt der Eintragung und Bekanntmachung a) Firma der OHG, KG und EWIV Nach 17 Abs. 1 HGB ist die Firma der Name eines = jeden Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt und unter der er gemäß 17 Abs. 2 HGB klagen und verklagt werden kann, also von Einzelkaufleuten, 1 bis 5 HGB Personenhandelsgesellschaften die Kfm. sind, 6 Abs. 1 HGB und juristischen Personen die Kfm. sind, 6 Abs. 2 und 33 HGB. Dabei ist wegen der Abgrenzung insbesondere auch zu Nichtkaufleuten (also insbesondere der GbR!) bei den Personenhandelsgesellschaften außer dem sog. Firmenkern auch ein jeweiliger Rechtsform-Zusatz nach 19 HGB zu verwenden: 19 Abs. 1 Nr. 2 HGB OHG 19 Abs. 1 Nr. 3 HGB KG 6

7 und 19 Abs. 2 HGB, wenn keine natürliche Person persönlich haftet (= insbesondere GmbH & Co. KG ) bzw. 2 Abs. 2 Nr. 1 EWIV-AG EWIV. b) Name der Partnerschaft Bei der Partnerschaft hat der Name nach 2 Abs. 1 PartGG den Zusatz und Partner oder Partnerschaft sowie die Berufsbezeichnungen aller in der Partnerschaft vertretenen Berufe zu enthalten. 2. Bedeutung der Eintragung für die Entstehung der Personenhandelsgesellschaften (sowie der Partnerschaft) a) OHG und KG sowie EWIV (1) Eine handelsgewerbetreibende ( 1 Abs. 2 HGB) Gesellschaft ist kraft Betätigung OHG/KG 123 Abs. 2/161 Abs. 2 HGB und damit Kaufmann 6 Abs. 1 HGB und als solche daher nach 29 HGB zur deklaratorischen Eintragung der Firma verpflichtet, vgl. 106 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 sowie 19 Abs. 1 Nr. 2 und 3 HGB: OHG bzw. KG, (also Parallele zum Istkaufmann nach 1 Abs. 2, 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB: e.k. ). 123 HGB: (1) Die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft tritt im Verhältnis zu Dritten mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird. (2) Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns ein, soweit nicht aus 2 (Anmerkung: oder 3) oder 105 Abs. 2 sich ein anderes ergibt. (3) Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam. 161 HGB: (1)... (2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung. (2) Aber eine ein Kleingewerbe 7

8 bzw. eine Land-/Forstwirtschaft/ein Nebengewerbe betreibende ( oder eine nur eigenes Vermögen verwaltende) Gesellschaft wird erst Kaufmann und damit OHG/KG durch die konstitutive Eintragung der Firma 123 Abs. 1/161 Abs. 2 HGB Sie kann daher, muss sich aber nicht entsprechend 2 S. 2 HGB bzw. 3 Abs. 2 und Abs. 3 HGB ( sowie 105 Abs. 2 S. 1 HGB) als Unternehmer die Firma eintragen lassen und damit Kaufmann 6 Abs. 1 HGB werden, (also Parallele zum Kannkaufmann nach 2 und 3 HGB bei Kleingewerben sowie Land- und Forstwirtschaft/ Nebengewerben und Erweiterung dazu durch 105 Abs. 2 S. 1 HGB für eigenes vermögen verwaltende Gesellschaften). 123 HGB: (1) Die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft tritt im Verhältnis zu Dritten mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird. (2) Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns ein, soweit nicht aus 2 (Anmerkung: oder 3) oder 105 Abs. 2 sich ein anderes ergibt. (3) Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam. 161 HGB: (1)... (2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung. (3) Die EWIV führt gemäß 2 Abs. 2 Nr. 1 EWIV-AG ebenfalls eine Firma, welche zur Eintragung anzumelden ist. Eine EWIV entsteht nach Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO und 1 Halbs. 1 a.e. EWIV-AG i.v.m. 123 Abs. 1 HGB (nicht 123 Abs. 2 HGB, vgl. Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO!) als Vereinigung im Außenverhältnis dabei stets erst mit der konstitutiven Eintragung im Handelsregister. b) Partnerschaft bei der Partnerschaft gilt 2 Abs. 1 PartGG. Es ist der Name der Partnerschaft gemäß 4 Abs. 1 PartGG zur Eintragung anzumelden, für den gemäß 2 Abs. 2 PartGG die Regeln über die Firma grundsätzlich entsprechend gelten. Eine Partnerschaft entsteht dabei gemäß 7 Abs. 1 PartGG ebenso erst mit der konstitutiven Eintragung im Partnerschaftsregister. 8