Ihr Zeichen, Ihre Nachricht vom Mein Zeichen (Bei Antwort angeben) Durchwahl (05 11) Hannover, /1000/Übergangsfrist 29 IV GlüStV

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1 Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr Postfach Hannover Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr Verteiler Gewerbebehörden Aufsicht unmittelbar AG GlüStV Bearbeitet von: Herrn Schmidt heino.schmidt@mw.niedersachsen.de Ihr Zeichen, Ihre Nachricht vom Mein Zeichen (Bei Antwort angeben) Durchwahl (05 11) Hannover, /1000/Übergangsfrist 29 IV GlüStV September 2017 Vollzug des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) und des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes (NGlüSpG); Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Nds. OVG) Anlagen: Beschluss des Nds. OVG vom , Az. 11 ME 206/17 Beschluss des Nds. OVG vom , Az. 11 ME 330/17 Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Kolleginnen und Kollegen, aus gegebenem Anlass komme ich zurück auf meine Weisung vom , modifiziert durch Weisung vom Ich nehme zunächst Gelegenheit, die Inhalte der beiden o.g. Beschlüsse des Nds. OVG kurz zusammenfassend darzustellen und informiere dann zu deren Auswirkungen für den weiteren Verfahrensfortgang. Zusammengefasst gelangen die obergerichtlichen Entscheidungen im Wesentlichen zu folgenden Ergebnissen: Az. 11 ME 206/17 Zugrunde lag dieser Entscheidung ein einfacher Sachverhalt mit einer Doppelhalle eines Betreibers (d.h. Multikomplex / Mehrfachkomplex) ohne zusätzliche Abstandskonkurrenz. Der Betreiber hatte bereits im Vorfeld selbst eine Auswahl, so dass dieser Fall bereits im Vorfeld unter Berücksichtigung der bestehenden höchstrichterlichen und einheitlichen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung in Niedersachsen als relativ eindeutig anzusehen war. Es gibt allerdings auch für diese Fallkonstellation Klarstellungen in unserem Sinne durch das Nds. OVG, insbesondere auch Ausführungen zu Härtefällen. Dienstgebäude/ Paketanschrift Friedrichswall Hannover Telefon (05 11) Telefax (05 11) (05 11) Poststelle@mw.niedersachsen.de Bankverbindung Nord/LB (BLZ ) Konto IBAN: DE SWIFT-BIC: NOLA DE 2H

2 2 Im Einzelnen: Das Nds. OVG folgt in seiner Entscheidung grds. der Linie des Verwaltungsgerichts Hannover und macht insbesondere Ausführungen zu den von den Antragstellern geltend gemachten vermeintlichen Verstößen gegen das Grundgesetz und Unionsrecht (insbesondere zum Kohärenzund Transparenzgebot) (S. 9 14). Die Vorschriften sind mit dem Grundgesetz und Unionsrecht vereinbar. Das Nds. OVG weist weiter darauf hin, dass es in der vorliegenden Fallkonstellation der unechten Konkurrenz zur Ermittlung der Spielhalle, der eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen ist, nicht der gesetzlichen Festlegung von Kriterien zur Auswahl der Spielhalle und eines darauf fußenden Auswahlverfahrens bedarf. Im Übrigen könne ein Betreiber, der von der ihm eingeräumten Möglichkeit, selbst zu entscheiden, welche der Spielhallen weiterbetrieben werden solle, keinen Gebrauch gemacht hat, eine Rechtsverletzung nicht darauf stützen, dass das dann erforderliche Auswahl- bzw. Losverfahren gesetzlich nicht geregelt worden sei. Denn der Spielhallenbetreiber habe es in der Hand, das Losverfahren zu umgehen, indem er selbst die Spielhalle benennt, der die glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt werden soll (S.14 unten). Auf den Seiten 15 ff. werden die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Hannover (und damit die MW-Position) zu Verständnis und Reichweite der Härtefallregelung bestätigt und vertieft. Hervorgehoben wird dabei, dass beim Betrieb mehrerer Spielhallen die Auswirkungen der Schließung auf das gesamte Unternehmen zu betrachten sind und zwar unabhängig von der Rechtsform, in der das Unternehmen die Spielhallen betreibt. Az. 11 ME 330/17 Gegenstand der zweiten Fallkonstellation war eine Doppelhalle eines Betreibers (d.h. Multikomplex / Mehrfachkomplex) mit zusätzlicher Abstandskonkurrenz zu einem weiteren Betreiber einer Einzelspielhalle. Die entscheidende Kommune hat zur Auflösung des Konkurrenzverhältnisses das Losverfahren angewandt; das Los fiel auf den Betreiber der Einzelspielhalle. Im Verhältnis Doppelspielhallenbetreiber zu Einzelspielhallenbetreiber liegt ein sog. echtes Konkurrenzverhältnis vor. Das Nds. OVG hat Ausführungen gemacht, die für alle echten Konkurrenzverhältnisse in Niedersachsen relevant sein dürften. Im Einzelnen: Das Nds. OVG hält fest, dass die Auswahlentscheidung, die einen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) darstellt, mittels Losverfahrens in echten Konkurrenzverhältnissen wegen der Verletzung des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts rechtswidrig ist (S. 4). Dem Gesetzgeber steht ein weiter Spielraum bei der Beurteilung der Frage zu, anhand welcher Kriterien und Maßstäbe eine Konkurrenzsituation aufgelöst werden soll und wie detailliert die Regelungen im Einzelnen ausfallen (S. 9). Ein reines Losverfahren genügt den Anforderungen an den Eingriff in Art. 12 GG nicht. Die Durchführung eines Losverfahrens kommt erst in Betracht, wenn sich mehrere Spielhallen nach Festlegung von sachbezogenen Auswahlkriterien und deren Anwendung auf den konkreten Einzelfall als gleichrangig erweisen (S. 9/10). Das BVerfG hat als wesentlichen Auswahlmaßstab die bestmögliche Ausschöpfung der bei der Betrachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet

3 3 genannt (in Niedersachsen als sog. Gebietsformel bekannt). Ein (weiteres) mögliches Auswahlkriterium könnte die Amortisierbarkeit von Investitionen sein (S. 10). Fazit: 2/3 aller durch Losentscheidung (oder durch Auswahlentscheidung eines Mehrfachkomplexbetreibers) entschiedenen Anträge (Mehrfachkomplexe; unechte Konkurrenz) begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Die MW-Position der restriktiven Auslegung der Härtefallregelung ist bestätigt worden. Ein Gesetzentwurf der Landesregierung liegt dem Nds. Landtag vor (LT-Drs. 17/7942). Der aus 2015 stammende ursprüngliche Gesetzentwurf sah zunächst ein reines Losverfahren zur Auflösung von echten Konkurrenzverhältnissen vor. Nach der Entscheidung des BVerfG vom hat das Nds. MW Änderungs- bzw. Ergänzungsbedarf dahingehend gesehen, dass der Gesetzentwurf zum Losverfahren um die sog. Gebietsformel erweitert werden sollte ( Berliner Modell ). Hierauf beruhte bereits auch meine modifizierte Weisung an alle Erlaubnisbehörden vom Diese Ergänzung des Gesetzentwurfs sollte im August 2017 in den federführenden Innenausschuss des Nds. Landtags eingebracht werden. Aufgrund der Verkürzung dieser Wahlperiode kam es zu keiner Beratung dieses vorgesehenen Antrags. Dem jetzigen Beschluss des Nds. OVG ist zu entnehmen, dass sich Niedersachsen mit einem erweiterten Gesetzentwurf (Losverfahren + Gebietsformel wobei in der Praxis erst die Gebietsformel angewendet werden muss und im Anschluss ggf. gelost wird) auf dem richtigen Weg befand. Das weitere vom Nds. OVG genannte mögliche Auswahlkriterium Amortisierbarkeit von Investitionen stammt aus dem saarländischen Spielhallengesetz und ist wiederum dem Berliner Modell im Rahmen des Auswahlverfahrens fremd. Beide vom Nds. OVG aufgezeigten möglichen Auswahlkriterien gelten alternativ zueinander. Für diese Auslegung spricht u.a. auch, dass sowohl das Saarland als auch das Land Berlin ebenfalls keinen derartigen Mix kennen, beide Landesgesetze vom BVerfG aber für rechtskonform erklärt wurden. Konsequenzen für den Verfahrensfortgang: In den Fällen der echten Konkurrenz ist aufgrund des Beschlusses des Nds. OVG zum Az. 11 ME 330/17 durch die Erlaubnisbehörden folgendermaßen zu reagieren: Den bisher im Verwaltungsverfahren nach Durchführung des Losverfahrens unterlegenen Konkurrenzspielhallen ist durch die jeweils zuständige Erlaubnisbehörde in den nachfolgend aufgelisteten Fallkonstellationen umgehend eine bis zum befristete Spielhallenerlaubnis nach 24 Abs. 1 GlüStV zu erteilen. Dabei sind nachfolgende Konstellationen zu berücksichtigen: 1. Konkurrenz ausschließlich zwischen Einzelspielhallen Jedem Betreiber aller im bisherigen Losverfahren unterlegenen Einzelspielhallen ist eine bis zum befristete Erlaubnis zu erteilen.

4 4 2. Konkurrenz zwischen einem Mehrfachkomplex und einer Einzelspielhalle 2.1 Einzelspielhalle im bisherigen Losverfahren erfolgreich Dem Betreiber des Mehrfachkomplexes ist eine bis zum befristete Erlaubnis für eine Spielhalle des Mehrfachkomplexes zu erteilen. Dem Betreiber, ist die Möglichkeit einzuräumen, selbst zu entscheiden, welche der Spielhallen weiterbetrieben werden soll. Macht er keinen Gebrauch davon, wird die Auswahl durch die Erlaubnisbehörde per Losentscheid getroffen. Lt. Beschluss des Nds. OVG, Az. 11 ME 206/17, kann der Betreiber eine Rechtsverletzung nicht darauf stützen, dass das dann erforderliche Auswahl- bzw. Losverfahren gesetzlich nicht geregelt worden ist. Denn der Spielhallenbetreiber hat es in der Hand, das Losverfahren zu umgehen, indem er selbst die Spielhalle benennt, der die glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt werden soll. 2.2 Eine Spielhalle im Mehrfachkomplex im bisherigen Losverfahren erfolgreich Dem Betreiber der im bisherigen Losverfahren unterlegenen Einzelspielhalle ist eine bis zum befristete Erlaubnis zu erteilen (vgl. Fall 1). 3. Konkurrenz zwischen zwei oder mehreren Mehrfachkomplexen Dem Betreiber bzw. den Betreibern des bzw. der unterlegenen Mehrfachkomplexe(s) ist (jeweils) eine bis zum befristete Erlaubnis für eine Spielhalle des jeweiligen Mehrfachkomplexes zu erteilen. Dem Betreiber bzw. den Betreibern, ist die Möglichkeit einzuräumen, selbst zu entscheiden, welche der Spielhallen weiterbetrieben werden soll bzw. sollen. Macht er bzw. machen sie keinen Gebrauch davon, wird die Auswahl durch die Erlaubnisbehörde für jeden (einzelnen) unterlegenen Mehrfachkomplex intern per Losentscheid getroffen. Vgl. Fall Konkurrenz in weiteren Fällen Die unter aufgeführten Regeln sind in allen weiteren denkbaren Konkurrenzsituationen (Konkurrenz zwischen einer/mehreren Einzelspielhallen mit einem/mehreren Mehrfachkomplexen) jeweils entsprechend anzuwenden. D.h. da nicht auszuschließen ist, dass an jedem konkurrierenden Standort (egal ob Einzelhalle oder Mehrfachkomplex) ein Betreiber einer Spielhalle in einem Losverfahren aufgrund gesetzlicher Grundlage erfolgreich gewesen wäre, ist neben den bereits im Ausgangsverfahren erteilten Erlaubnissen an weiteren konkurrierenden Standorten zusätzlich eine bis zum befristete Erlaubnis zu erteilen. Hinweis: Lediglich klarstellend weise ich darauf hin, dass sämtliche Erlaubnisse, die bereits entweder auf der Grundlage der Losempfehlungen (Weisung vom ) oder aber aufgrund der Anwendung der Gebietsformel (Modifizierte Weisung vom ) erteilt worden sind, aus Vertrauensschutzgesichtspunkten unangerührt bleiben.

5 5 Umgang mit anhängigen Verfahren vor den Verwaltungsgerichten bzw. vor dem Nds. OVG Da in sämtlichen anhängigen Verfahren vor den Verwaltungsgerichten bzw. vor dem Nds. OVG jeweils ausschließlich die jeweiligen Kläger selbst die Klage ganz oder teilweise für erledigt erklären könnten, ist eine vorzeitige Verfahrensbeendigung z.b. um ggf. die Kostenlast zu minimieren etc. durch die jeweils beklagten Erlaubnisbehörden nicht möglich. Um jedoch die Bereitschaft sowohl gegenüber dem jeweiligen Kläger als auch gegenüber dem jeweiligen Gericht zu signalisieren, zusätzlichen Verwaltungsaufwand und zusätzliche Kosten vermeiden zu wollen, käme gegenüber den Prozessbeteiligten ggf. eine Formulierung in folgendem Sinne in Betracht: Einer möglichen Erklärung der Gegenseite zur kompletten oder teilweisen Erledigung des Rechtsstreits vor dem...gericht wird seitens der Beklagten bereits vorab zugestimmt. Bitte benachrichtigen Sie mich unbedingt über Verhandlungstermine in der Sache und übersenden mir Gerichtsentscheidungen unmittelbar nach deren Zustellung. Ich meinerseits werde Sie über den Fortgang auch zur (Neu-)Beratung des Änderungsgesetzes des NGlüSpG in der nächsten Legislaturperiode informieren. Die Region Hannover und die Landkreise bitte ich, die Erlaubnisbehörden ihres Zuständigkeitsbereiches in geeigneter Weise in Kenntnis zu setzen. Eine unmittelbare Benachrichtigung von hier erfolgt nicht. Mit freundlichen Grüßen Im Auftrage gez. Dr. Sandra Roddewig