Fachbeitrag E Von Prof. Dr. Frauke Brosius-Gersdorf, LL.M., Leibniz Universität Hannover

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1 Kostentragung in der gesetzlichen Krankenversicherung für Versichertenfahrten und -transporte im Zusammenhang mit 16 Von Prof. Dr. Frauke Brosius-Gersdorf, LL.M., Leibniz Universität Hannover IV. Anforderungen an die Höhe der Vergütung nach 133 SGB V 1. Gesetzliche Maßgaben für die Höhe der Vergütung Über die Höhe der nach 133 SGB V zu vereinbarenden Vergütung für Krankentransportleistungen der Reha-Einrichtungen finden sich im Sozialgesetzbuch so gut wie keine Regelungen. Der Gesetzgeber geht grundsätzlich davon aus, dass die Transportentgelte zwischen den Krankenkassen und Unternehmen frei auszuhandeln sind. 17 Als gesetzlichen Maßstab für die Vergütungshöhe nennt 133 SGB V lediglich den Grundsatz der Beitragssatzstabilität und das Gebot einer möglichst preisgünstigen Versorgung der Versicherten. Nach der Rechtsprechung und dem Schrifttum müssen die Kassen mit den Unternehmen eine angemessene 18, leistungsgerechte 19 bzw. marktübliche 20 Vergütung vereinbaren. Dieses gesetzgeberische Konzept der freien Vereinbarung der Vergütung der Transportleistungen erweist sich bei Verträgen zwischen den Krankenkassen und den Reha- Einrichtungen als untauglich, weil ein funktionsfähiger Wettbewerb auf dem Markt der stationären medizinischen Rehabilitation nicht existiert. Unter den Bedingungen eines 16 Der Beitrag beruht auf einem Vortrag, den die Verfasserin auf dem 9. Deutschen REHA- Rechtstag am 2. Oktober 2015 gehalten hat. Der Vortragsstil wurde beibehalten. Dieser Beitrag wurde unter als in der Kategorie E: Recht der Dienste und Einrichtungen veröffentlicht; Zitiervorschlag: Brosius-Gersdorf: Kostentragung in der gesetzlichen Krankenversicherung für Versichertenfahrten und -transporte im Zusammenhang mit ; Beitrag E unter ; Vgl. BSG, Urt. v B 3 KR 25/07 R, Rn. 35; LSG Schleswig-Holstein, Urt. v L 5 KR 206/14 B ER, Rn. 36; Limpinsel, in: Jahn/Sommer (Hrsg.), SGB V, Kommentar, Bearbeitungsstand: , 133 Rn. 8; Trenk-Hinterberger, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, 133 SGB V Rn Geisler/Temming, NZS 2005, 125 (127). 19 Vgl. BSGE 87, 199 (202 Rn. 20 ff.) bezogen auf die Vereinbarung von Pflegesätzen. 20 Kingreen, in: Becker/Kingreen (Hrsg.), SGB V, Kommentar, 4. Aufl. 2014, 133 Rn. 16: marktübliche Vergütung; s. auch Esch, Rechtsfragen der Erbringung und Vergütung rettungsdienstlicher Leistungen, 2005, S. 259: übliche Vergütungshöhe (Durchschnittspreis). 1

2 funktionsfähigen Wettbewerbs stellen die von den Krankenkassen angebotenen und von den Reha-Einrichtungen akzeptierten Vergütungen regelmäßig einen (sachgerechten) Tauschwert für die Leistungen der Einrichtungen dar. Anders liegen die Dinge aber, wenn ein Wettbewerb nur begrenzt wirksam ist oder aufgrund einer Monopolsituation des Nachfragers nicht existiert. In diesem Fall scheidet Wettbewerb als Faktor für eine sachgerechte Preisermittlung aus. Den Krankenkassen kommt bei der Verhandlung der Vergütung der Transportleistungen eine marktbeherrschende Stellung zu. 21 Die Krankenkassen sind als Nachfrager der Leistungen der stationären medizinischen Rehabilitation, die durch die Transportleistungen ergänzt werden, keinem (wesentlichen) Wettbewerb ausgesetzt. 22 Außerdem steht ihnen bei der Auswahl und Inanspruchnahme ( Belegung ) der Einrichtungen nach 40 Abs. 3 Satz 1 SGB V Ermessen zu. 23 Dies wirkt sich im Wege der Vorwirkung negativ auf die Verhandlungssituation der Reha-Einrichtungen sowohl bei dem Abschluss der Vergütungsvereinbarungen nach 111 Abs. 5 SGB V als auch der Vergütungsvereinbarungen gem. 133 SGB V aus. Die negative Vorwirkung entsteht, weil die Krankenkassen in der Praxis Reha-Einrichtungen, die sich weigern, die von den Krankenkassen geforderten Vergütungssätze zu akzeptieren, nicht in Anspruch nehmen. Diese marktbeherrschende Stellung der Krankenkassen führt dazu, dass sie die Vergütung sowohl der Leistungen der stationären medizinischen Rehabilitation als auch der Transportleistungen regelmäßig faktisch einseitig bestimmen können wie die im Markt geschlossenen Vergütungsvereinbarungen nach 111 Abs. 5 SGB V zeigen, die einen Kostenverzicht der Einrichtungen für den Fahrt- und Transportservice vorsehen. Da mithin ein funktionsfähiger Wettbewerb, der die freie Vereinbarung einer angemessenen Vergütung der Transportleistungen durch die Verhandlungspartner ermöglicht, nicht existiert, muss der wettbewerbsanaloge Preis ermittelt werden. Dem Gesetzgeber obliegt in einer solchen Situation gestörter Vertragsparität die verfassungsrechtliche Schutzpflicht für die Grundrechte (Art. 12 Abs. 1 GG) der (privaten) Reha- Einrichtungen, dem Ungleichgewicht zugunsten der strukturell unterlegenen Einrichtungen durch geeignete Maßnahmen entgegenzuwirken. 24 Dieser Schutzpflicht ist der Gesetzgeber nicht nachgekommen. Er hat es versäumt, die zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises notwendigen Methoden im Sozialgesetzbuch zu regeln. 21 BGHZ 114, 218 (230); Hänlein, in: Hänlein/Kruse/Schuler (Hrsg.), SGB V, Lehr- und Praxiskommentar, 4. Aufl. 2012, 111 Rn. 10: verfassungsrechtlich bedenkliches Machtgefälle mit weiteren Nachweisen; offengelassen dagegen von BSG, Urt. v B 3 KR 25/07 R, Rn Kunze/Kreikebohm, SGb 2006, 284 (286). 23 Vgl. nur Penner, GuP 2012, 14 (15 f.). 24 Zu der Geltung der aus Art. 12 Abs. 1 GG entwickelten Grundsätze gestörter Vertragsparität im Rahmen des 133 SGB V auch Kingreen, in: Becker/Kingreen (Hrsg.), SGB V, Kommentar, 4. Aufl. 2014, 133 Rn

3 2. Ermittlung der wettbewerbsanalogen Vergütung nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Da sozialgesetzliche Regelungen zur Ermittlung der wettbewerbsanalogen Vergütung von Transportleistungen der Reha-Einrichtungen fehlen, sind die kartellrechtlichen Regelungen über die Ermittlung wettbewerbsanaloger Preise anzuwenden. Nach dem GWB kommt, wenn in Ermangelung eines funktionsfähigen Wettbewerbs wettbewerbskonforme Preise im Markt nicht vereinbart werden können, das Konzept des sog. Als- Ob-Wettbewerbspreises zur Anwendung. Nach diesem Konzept wird in einem ersten Schritt der an sich nicht bestehende Wettbewerb simuliert (Als-Ob-Wettbewerb); in einem zweiten Schritt wird der wettbewerbsanaloge Preis ermittelt. Wettbewerbsanalog ist der Preis, den ein Unternehmen unter den Bedingungen eines funktionsfähigen Wettbewerbs verlangen könnte. 25 Bestandteil des wettbewerbsanalogen Preises ist eine angemessene Verzinsung des vom Unternehmen eingesetzten Kapitals. 26 Da auch im funktionsfähigen Wettbewerb eine Renditeerwartung besteht, gilt im simulierten Als-Ob-Wettbewerb nichts anderes. Als Methode zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises sieht 19 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 2 GWB eine Vergleichsmarktanalyse vor. In Betracht kommen jedoch auch andere Methoden (s. 19 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 2 GWB: insbesondere ) wie z. B. kostenbasierte Konzepte, die auf der Überprüfung von Preisbildungsfaktoren beruhen 27. Gegen die Grundsätze des GWB wird nach 19 GWB verstoßen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen, das gewerbliche Leistungen nachfragt, Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden ( 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Ebenfalls kartellrechtlich unzulässig ist es, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Nachfrager von Leistungen ungünstigere Entgelte fordert, als es sie auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist ( 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB). Nach der Judikatur des BSG lässt sich zwar ein wettbewerbswidriger Preismissbrauch i. S. d. GWB nicht durch einen Vergleich der nach 133 SGB V vereinbarten Vergütung mit den landesrechtlichen Gebührensätzen des öffentlichen Krankentransportwesens feststellen. Die Gebührensätze des öffentlichen Krankentransportwesens sollen keinen tauglichen Maßstab für die Bemessung der üblichen oder angemessenen Vergütung privater Krankentransportunternehmer nach 133 Abs. 1 SGB V bilden. 28 An- 25 Hierzu näher mit weiteren Nachweisen Fuchs/ Möschel, in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Bd. 2, 5. Aufl. 2014, 19 GWB Rn. 259, 266; Götting, in: Loewenheim/ Meessen/ Riesenkampff (Hrsg.), Kartellrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2009, 19 GWB Rn. 74 ff.; Kleinlein/ Schubert, NJW 2014, 3191 (3192, 3196). 26 Näher Kleinlein/Schubert, NJW 2014, 3191 (3196). 27 BGH, Urt. v KVR 51/11, Rn. 15; Kleinlein/Schubert, NJW 2014, 3191 (3196 f.). 28 BSG, Urt. v B 3 KR 25/07 R, Rn. 39, 41; ebenso Limpinsel, in: Jahn/Sommer (Hrsg.), SGB V, Kommentar, Bearbeitungsstand: , 133 Rn. 8; Kingreen, in: Becker/Kingreen (Hrsg.), SGB V, Kommentar, 4. Aufl. 2014, 133 Rn. 16; anderer Ansicht 3

4 haltspunkte für eine unangemessen niedrige, wettbewerbswidrige Vergütung können sich aber aus einem Vergleich der Vergütung der Reha-Einrichtungen mit der Vergütung anderer privater Krankentransportunternehmen ergeben. 29 Gewähren die Krankenkassen den Einrichtungen ohne sachlichen Grund ein geringeres Entgelt für die Versichertentransporte als anderen Transportunternehmen, verstoßen sie gegen 19 GWB. 30 Die Anwendung dieser kartellrechtlichen Grundsätze ist bereits verfassungsrechtlich geboten. Da der Gesetzgeber seiner verfassungsrechtlichen Schutzpflicht für die Wahrung der Grundrechte der Reha-Einrichtungen (Art. 12 Abs. 1 GG) im Sozialgesetzbuch nicht nachgekommen ist, weil er es versäumt hat, die zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises für Transportleistungen notwendigen Methoden zu regeln, muss diese gesetzliche Schutzlücke durch Anwendung der Grundsätze des GWB über die Ermittlung des wettbewerbsanalogen Transportpreises geschlossen werden. Ungeachtet dessen dürfte das Kartellrecht für die Ermittlung der Vergütung nach 133 SGB V jedoch auch gem. 69 Abs. 2 S. 1 SGB V zur Anwendung kommen. Gem. 69 Abs. 2 S. 1 SGB V gelten die 19 ff. GWB für die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern i. S. d. 69 Abs. 1 SGB V entsprechend. Zu diesen Rechtsbeziehungen gehören unter anderem die vertraglichen Beziehungen zwischen den Krankenkassen und den Reha-Einrichtungen nach 111 und 133 SGB V. Eine Ausnahme von der Geltung des GWB sieht allerdings 69 Abs. 2 S. 2 SGB V vor. Danach gilt 69 Abs. 2 S. 1 SGB V und also das GWB nicht für Verträge von Krankenkassen mit Leistungserbringern, zu deren Abschluss die Kassen gesetzlich verpflichtet sind. Mit Blick auf diese Ausschlussregelung des 69 Abs. 2 S. 2 SGB V wird die Anwendbarkeit des GWB auf Vergütungsvereinbarungen nach 133 SGB V in Rechtsprechung und Schrifttum mitunter verneint. 31 Denn: Der Abschluss von Vergütungsvereinbarungen nach 133 SGB V gehört ebenso wie der von Verträgen nach 111 SGB V zu den gesetzlichen Pflichtaufgaben der Krankenkassen; für die Kassen besteht ein gesetzlicher Kontrahierungszwang. 32 Gleichwohl gibt es gute Gründe für die Anwendbarkeit des GWB auf die Vergütungshöhe nach 133 und 111 SGB V. 69 Abs. 2 S. 2 SGB V liegt der Gedanke zugrunde, dass das GWB nicht gegen Verpflichtungen in Stellung gebracht werden soll, die auf den Gesetzgeber zurückzuführen sind. Soweit ein gesetzlicher Kontrahierungszwang besteht, bleibt für privatautonome Entscheidungen von Marktteilnehmern, deren Gefahren das GWB zu begegnen sucht, kein Raum. Daher kommt das GWB nach 69 Abs. 2 S. 2 SGB V nur insoweit nicht zur Anwendung, als die gesetzliche Verpflichtung reicht. Eine solche gesetzliche Verpflichtung besteht indes nur im Hinblick auf das Ob des Abschlusses einer Vergü- Geisler/Temming, NZS 2005, 125 (127 f.); eingehend zur Problematik Esch, Rechtsfragen der Erbringung und Vergütung rettungsdienstlicher Leistungen, 2005, S. 291 ff. 29 Vgl. BSG, Urt. v B 3 KR 25/07 R, Rn. 42, 46 ff. 30 Vgl. im Ergebnis ebenso Geisler/Temming, NZS 2005, 125 (128). 31 So etwa LSG Baden-Württemberg, Urt. v L 4 KR 2189/13, Rn. 35; aus dem Schrifttum ebenso Becker/Kingreen, in: Becker/Kingreen (Hrsg.), SGB V, Kommentar, 4. Aufl. 2014, 69 Rn Siehe die Nachweise bei Fn. Fehler! Textmarke nicht definiert.. 4

5 tungsvereinbarung nach 133 SGB V. Die Höhe der von den Krankenkassen zu entrichtenden Vergütung ist gesetzlich nicht determiniert, sondern von den Vertragsparteien frei zu verhandeln. Dies spricht dafür, dass die Ausschlussregelung des 69 Abs. 2 S. 2 SGB V für die Bestimmung der Vergütungshöhe nicht einschlägig und das GWB nach 69 Abs. 2 S. 1 SGB V anwendbar ist 33. V. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten: Die vertragliche Regelung eines Fahrt- und Transportservices von Reha-Einrichtungen im Rahmen von Vergütungsvereinbarungen nach 111 Abs. 5 SGB V ist rechtswidrig. Außerhalb solcher Vergütungsvereinbarungen dürfen die Krankenkassen auf der Grundlage des 133 SGB V Verträge mit den Reha- Einrichtungen über die Vergütung von Transportleistungen der Einrichtungen schließen, wenn die Einrichtungen hierzu geeignet und freiwillig bereit sind und die Verträge eine angemessene Vergütung vorsehen. Vergütungsvereinbarungen, die den Einrichtungen die Organisation der Versichertentransporte durch Beauftragung Dritter auferlegen oder die Einrichtungen zur Durchführung der Transporte auf eigene Kosten verpflichten oder gar die Kostenerstattungspflicht der Krankenkassen bei Eigenanreise des Versicherten auf die Reha-Einrichtungen überwälzen, sind rechtswidrig. Diese moderne Form des Schwarzfahrens der Krankenkassen ist ein Fall für die Versicherungsaufsicht und das Kartellamt. Ihre Meinung zu diesem Fachbeitrag ist von großem Interesse für uns. Wir freuen uns auf Ihren Kommentar auf. 33 Im Ergebnis ebenso SG Berlin, Urt. v S 81 KR 372/11, Rn. 57 ff. die Entscheidung wurde allerdings aufgehoben durch das LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v L 9 KR 313/11; derzeit anhängig beim BSG, B 3 KR 19/15 R (Stand: ). 5