Arbeitsrecht - Die 30 meistgestellten Fragen

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1 Arbeitsrecht - Die 30 meistgestellten Fragen Der Rechtsdienst GastroSuisse (Hauptsitz Zürich und Filiale in Pully) beantwortet täglich über 100 rechtliche Anfragen, die uns per Telefon, Fax, Post oder per e- mail gestellt werden. Die arbeitsrechtlichen Fragen machen dabei den weitaus grössten Anteil aus. Wir haben uns deshalb entschieden, die meistgestellten Fragen und die richtigen Antworten zu veröffentlichen. Weder die Fragen noch die Antworten erheben einen Anspruch auf Vollständigkeit. Jeder Fall ist wieder anders gelagert! Es ist gefährlich, aus diesen Antworten Rückschlüsse auf eigene Fälle zu ziehen. Wir stehen Ihnen gerne für Rechtsauskünfte zur Verfügung, und zwar wie folgt: Telefonische Auskunft - Zürich: 01/ , Mo - Fr, / Uhr - Pully: 021/ , Mo - Fr, Uhr Fax-Hotline (24 Stunden / 365 Tage) - Zürich: 01/ Pully: 021/ Exklusive Auskünfte an GastroSuisse-Mitglieder 1. Gilt der L-GAV 98 auch für Nichtmitglieder der Verbände? Der L-GAV 98 wurde vom Bundesrat allgemeinverbindlich erklärt. Dadurch gilt er für alle Arbeitgeber und Mitarbeiter der Branche, unabhängig von einer Verbandsmitgliedschaft. Durch einen Verbandsaustritt kann sich der Arbeitgeber dem L-GAV somit nicht entziehen. 2. Welcher GAV gilt für Arbeitsverhältnisse in einer Bäckerei oder Metzgerei mit Restaurant? Dies hängt davon ab, in welchem Bereich der Mitarbeiter überwiegend arbeitet. Ist es in der Bäckerei, so gilt der Bäcker-L-GAV. Arbeitet er mehr als 50% seiner Arbeitszeit im Restaurant, so ist der L-GAV für das Gastgewerbe anwendbar. 3. Gilt der L-GAV 98 auch für Aushilfen/Ausländer/Geranten/Lehrlinge? Aushilfen: Unter Aushilfen verstehen wir Mitarbeiter mit gelegentlichen Arbeitseinsätzen, wobei grundsätzlich kein Mindestpensum vereinbart ist. Auch für sie gelten Rechte und Pflichten des L-GAV. Ausnahmen sind durch zwingende Gesetze oder durch Regelung im L-GAV möglich, z.b. bei der Unfallversicherung (bis 8h pro Woche nur BU) sowie bei der Auszahlung der Ferien mit dem Lohn (bei Aushilfen zulässig). Ausländer: Grundsätzlich gilt der L-GAV. Einzelne Kantone verlangen für die Erteilung einer Bewilligung gestützt auf die Ausländergesetzgebung gewisse Vertragsklauseln (z.b. Kündbarkeit) oder Minimallöhne, die über dem L-GAV 98 liegen. Der Kanton Genf hat als einziger Kanton in der Schweiz die Mindestlöhne mit einer kantonalen, sozialpartnerschaftlichen Lösung festgelegt. Geranten/Direktoren: Unterstehen grundsätzlich nicht dem L-GAV (und auch nicht dem Arbeitsgesetz). Es muss sich aber um eigentliche Betriebsleiter handeln, nicht um Vizedirektoren oder Stabsstellenleiter. Lehrlinge: Unterstehen dem L-GAV nicht. 4. Gelten mündliche Verträge auch? Arbeitsverträge können auch mündlich, sogar ohne genaue Abrede abgeschlossen werden

2 (Bsp.: Kollege "hilft 10 Tage in der Küche aus" = Arbeitsverhältnis). Einzelne Abreden sind allerdings nur gültig, wenn schriftlich vereinbart (vgl. dazu Art. 4 L-GAV: Probezeit, Ferien, Unterkunft und Verpflegung etc.). 5. Muss ich einem "Schnuppermitarbeiter" Lohn zahlen? Grundsätzlich begründet auch ein kurzfristiger Probeeinsatz ein Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten. Das bedeutet unter anderem Lohnzahlungspflicht und auch Pflicht zum Abschluss einer Unfallversicherung. Schaut der Schnuppermitarbeiter aber in erster Linie nur zu, ist nicht zwingend ein Lohn geschuldet. Am besten sollte dies vorher schriftlich vereinbart werden. 6. Wie muss ich kündigen? Frist/Termin: Mit eingeschriebenem Brief min. 8 Tage vor Monatsende bzw. Kündigungstermin (Kündigung gilt nach Ablauf der Abholfrist von 7 Tagen als zugestellt). Möglich ist auch eine mündliche Kündigung, aus Beweisgründen immer Kündigungsschreiben übergeben und einen neutralen Zeugen beiziehen (falls Annahme verweigert wird). Inhalt: Darauf hinweisen, dass auf den nächsten Termin gekündigt wird. Begründung nicht nötig, nur wenn vom Gekündigten verlangt. Bei der Angabe von Gründen zurückhaltend sein. Kündigungen aus persönlichen Gründen oder "Rachekündigungen" etc. können missbräuchlich sein und finanzielle Folgen haben. 7. Wann darf ich dem Mitarbeiter nicht kündigen (Art. 336c OR)? Je nach Anstellungsdauer während Tagen bei Krankheit/Unfall, sofern den Mitarbeiter kein Verschulden trifft (z.b. Absenz wegen Fahrens im angetrunkenen Zustand). Vom ersten Tag der Schwangerschaft an (gemäss Arztzeugnis) bis 4 Monate nach der Niederkunft. 4 Wochen vor und nach sowie während eines obligatorischen Militärdienstes, sofern dieser mehr als 11 Tage dauert. Wird die Kündigung vor einer solchen Sperrfrist zugestellt, so wird die Kündigungsfrist unterbrochen. Fällt die Zustellung in die Sperrfrist, ist die Kündigung nichtig und muss nach Ablauf der Sperrfrist wiederholt werden. 8. Können befristete Verträge gekündigt werden? Nur, wenn dies schriftlich vereinbart wurde. Einzelne Kantone verlangen bei der Anstellung von Saisonniers unkündbare befristete Verträge. 9. Wann darf der Arbeitgeber fristlos entlassen? Wir können hier keine allgemeingültige Aussage machen. Die Gerichte sind in diesem Punkt sehr streng. Nur bei krassen und beweisbaren Vertrauensverletzungen (z.b. Diebstahl, Tätlichkeiten, sexuelle Belästigung etc.) ist eine fristlose Entlassung gerechtfertigt. Der Arbeitgeber hat nicht sehr lange Zeit zu überlegen, ob er eine fristlose Kündigung aussprechen will. Oft ist eine Freistellung (Lohnzahlung bis Ende Kündigungsfrist) die günstigere Lösung. 10. Was muss ich machen, wenn der Mitarbeiter nicht zur Arbeit erscheint? Keine fristlose Entlassung aussprechen, da der Mitarbeiter mit seinem Nichterscheinen den

3 Vertrag bereits bricht. Ihn mit eingeschriebenem Brief auffordern, ein Arztzeugnis zu senden oder die Stelle sofort wieder anzutreten. Androhen, dass sein Nichterscheinen als Vertragsauflösung seinerseits betrachtet wird und eine Konventionalstrafe in der Höhe von ¼ eines Brutto-Monatslohn zur Folge hat. Kann dieser Viertel nicht durch Verrechnung eingezogen werden, hat der Arbeitgeber nur 30 Tage Zeit, ihn durch Klage oder Betreibung einzufordern. 11. Warum sind Mindestlöhne für ausländische Mitarbeiter in einigen Kantonen höher als im L-GAV 98? Zur Anstellung ausländischer Mitarbeiter bedarf es einer Bewilligung der zuständigen Behörde. Gemäss Art. 9 der Begrenzungsverordnung (BVO) wird eine Bewilligung nur erteilt, wenn unter anderem die "orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen" eingehalten werden. Je nach Kanton werden diese Mindestlöhne über denjenigen von Art. 10 L-GAV 98 festgelegt. Bei Unsicherheiten empfehlen wir die Rückfrage beim jeweiligen Kanton. Aufschlussreich ist jeweils auch die Frage, ob für die Ermittlung der "ortsüblichen Arbeitsbedingungen" bzw. des Mindestlohnes eine aussagekräftige Umfrage vorliegt. 12. Wie berechnet man den Lohn pro Tag? Der L-GAV 98 rechnet (wie seine Vorgänger) in Kalender- und nicht in Arbeitstagen. Bei der Berechnung des Lohnes pro Tag geht man, unabhängig vom jeweiligen Monat, immer von 30 Kalendertagen aus. Bei Mitarbeitern mit Umsatzbeteiligung oder im Stundenlohn wird dabei auf den durchschnittlichen Bruttomonatslohn der letzten (max. 12) Monate abgestellt. Bruttolohn pro Kalendertag = (durchschnittl.) Bruttomonatslohn 30 Hinweis: Die Versicherungen berechnen den Bruttolohn pro Tag nach einer anderen Formel: 12 x Bruttomonatslohn Wie berechnet man den Stundenlohn? Zunächst ist auszurechnen, wieviele Stunden pro Monat geleistet werden. Dazu ist folgende Formel zu verwenden: Stunden pro Monat = 52 x wöchentliche Arbeitszeit 12 Dies ergibt folgende Werte: 41h / Woche 42h / Woche 44h / Woche 178h / Monat 182h / Monat 190h / Monat 45h / Woche 195h / Monat Beispiel: 41h / Woche; Bruttolohn Fr Stundenlohn: Fr = Fr Darf ich einen Umsatzlohn "exkl. MWST" vereinbaren? Grundsätzlich ist das nicht verboten. Gemäss Art. 9 L-GAV 98 kann jedes Lohnsystem vereinbart werden. Bei Betrieben mit Pauschalabrechnung können aber Schwierigkeiten bei der Berechnung entstehen. Der Mitarbeiter hat unabhängig vom Lohnsystem Anspruch auf den Mindestlohn gemäss Art. 10 L-GAV 98.

4 Wir empfehlen für die Vereinbarung eines Umsatzlohnes exkl. MWST Schriftform. Hinweis: Auf den Formulararbeitsverträgen von GastroSuisse ist der Bruttoumsatz, d.h. Endpreise inkl. MWST die massgebende Umsatzgrösse. 15. Wie berechne ich den 13. Monatslohn für Saisonniers/Aushilfen? Einen Anspruch auf den 13. Monatslohn bzw. auf einen Teil davon hat, wer mindestens sechs Monate oder länger im gleichen Betrieb oder beim gleichen Arbeitgeber gearbeitet hat. Die Anstellungsdauer vor Inkrafttreten des L-GAV 98 wird dabei angerechnet. Ebenso eine frühere Anstellung, die nicht weiter als zwei Jahre zurückliegt. Bei Saisonniers wird die Dauer der einzelnen Saisons zusammengezählt. Bei Aushilfen zählt die Anstellungsdauer und nicht die Anzahl der tatsächlichen Einsätze in dieser Periode. Massgebender Lohn ist der durchschnittliche Lohn im Berechnungszeitraum. Das gilt im Übrigen auch für umsatzentlöhnte Mitarbeiter. 16. Darf ich einen Lohn "inkl. 13. Monatslohn" vereinbaren? Nein! Sowohl bei Vereinbarung eines Monats- als auch eines Stundenlohnes muss der 13. Monatslohn bzw. dessen Anteil im Arbeitsvertrag und der Lohnabrechnung separat ausgewiesen werden. Wurde mit dem Mitarbeiter kein neuer Vertrag nach L-GAV 98 abgeschlossen, muss ev. der 13. Monatslohn gemäss L-GAV 92 weiterbezahlt werden. Die Auszahlung kann Ende Jahr oder monatlich erfolgen. 17. Ein Mitarbeiter ist 20 Tage krank. Welche Abzüge muss ich machen? Während der Aufschubsfrist hat der Arbeitgeber 88% des Bruttolohnes minus die ordentlichen Sozialversicherungsabzüge (AHV/IV/EO, ALV, KTG, UVG) zu bezahlen. Danach zahlt die Versicherung 80% des Lohnes. Davon sind keine Abzüge zu machen. Ausnahme: BVG-Abzug während 3 Monaten (auf Basis 100% Lohn). Beispiel (vgl. Lohnheft der AHV GastroSuisse) Lohn für den Monat April Bruttolohn Fr ; Krankheit vom , Versicherung zahlt ab 15. Tag : Aufschubsfrist, Arbeitgeber zahlt 88% = Fr. 1437,35 (88% Lohn für 14 Tage) Abzüge: AHV/IV/EO, ALV, BVG (Basis 100% des Bruttolohnes), KTG, NBU : Versicherung zahlt für 6 Tage 80% = Fr Abzüge: Nur BVG (100%) : Mitarbeiter wieder gesund; Arbeitgeber zahlt für 10 Tage 100% = Fr Abzüge: Normale Abzüge 18. Ein Mitarbeiter erscheint nicht mehr zur Arbeit. Was muss ich tun? Sie müssen ihn mit eingeschriebenem Brief auffordern, die Arbeit sofort wieder aufzunehmen oder ein Arztzeugnis zu schicken. Sonst gelte sein Verhalten als unzulässiges Verlassen der Arbeitsstelle. Nimmt der Mitarbeiter die Arbeit nicht mehr auf bzw. schickt er kein Arztzeugnis, hat er den Arbeitsvertrag fristlos aufgelöst. Sie können ihm in der Schlussabrechnung ¼ des Brutto- Monatslohnes als Konventionalstrafe (ohne Schadensbeweis) abziehen. Falls Sie einen

5 weitergehenden Schaden erlitten haben (z.b. Ertragsverlust wegen vorübergehender Schliessung der Küche), können Sie diesen einfordern, müssen ihn aber beweisen können. Frist nicht verpassen: Innert 30 Tagen klagen bzw. betreiben. 19. Warum muss der Arbeitgeber in der Aufschubszeit 88% des Bruttolohnes bezahlen? Der Mitarbeiter hat bei einer Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfall grundsätzlich Anspruch auf 80% des Lohnes (Art. 23 L-GAV). Da während der Aufschubszeit die Sozialversicherungsprämien vom Lohn abgezogen werden müssen, wird der massgebende Bruttolohn auf 88% festgesetzt. 20. Darf ich bei Austritt Minusstunden und zuviel bezogene Ferien vom Lohn abziehen? Minusstunden (z.b. wegen zu wenig Arbeit) dürfen grundsätzlich nicht abgezogen werden. Bei zuviel bezogenen Ferien ist ein Abzug möglich, falls der Mitarbeiter den Arbeitsvertrag gekündigt hat und er die zuviel bezogenen Ferien selbst verlangt hat. Bei angeordneten Ferien (z.b. Betriebsferien) ist kein Abzug möglich. 21. Eine Mitarbeiterin hat bei der Anstellung verschwiegen, dass sie schwanger ist. Wie lange erhält sie welchen Lohn? Gemäss Gerichtspraxis müssen Frauen im Rahmen von Vorstellungsgesprächen zu Fragen betreffend Schwangerschaft, Familienplanung etc. nicht die Wahrheit sagen. Nach Ablauf der Probezeit ist eine Kündigung des Arbeitgebers bis 16 Wochen nach der Niederkunft nicht mehr möglich. Bei Vorlage eines Arztzeugnisses erhält die Schwangere bei Arbeitsunfähigkeit 88% des Lohnes vom Arbeitgeber bzw. 80% von der Versicherung bis zur Niederkunft. War sie insgesamt 270 Tage angestellt, erhält sie ein Mutterschaftsgeld von mindestens 70 Tagen (88% vom Arbeitgeber bzw. 80% von der Versicherung). War sie bei Stellenantritt schwanger und vorher nicht versichert, zahlt der Arbeitgeber während 3 Wochen 100% des Bruttolohnes (Art. 324a OR). 22. Ein Mitarbeiter bringt Arztzeugnisse, die ich anzweifle. Was kann ich tun? Als Arbeitgeber haben Sie folgende Möglichkeiten: - Vereinbarung eines Termins bei Ihrem Vertrauens- oder Hausarzt. Der Arbeitgeber hat die Konsultation zu bezahlen. - Überprüfung der Zeugnisse durch den Vertrauensarzt Ihrer Versicherung. 23. Wie berechne ich die Soll-Arbeitszeit? Immer aufgrund der effektiven Kalendertage und der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit. Abwesenheiten (Krankheit, Ferien etc.) werden abgezogen: Bsp. Berechnung Soll-Arbeitszeit Februar 28 Tg : 7 Tg x 42 = 168h März 31 Tg : 7 Tg x 45h = 199h Saison vom bis (88 Tg), davon 7 Tg Ferien bezogen und 5 Tg krank:

6 88 Tage - 12 Tage (7 Ferientage, 5 Tage krank) = 76 Tage : 7 Tage x 45h = 488,6h 24. Muss ich Überstunden auszahlen? Der L-GAV 98 hat ein flexibles Arbeitszeitmodell: Er legt nur die durchschnittlichen Arbeitszeiten pro Woche fest. Je nach Arbeitsanfall kann die effektiv geleistete Arbeitszeit, falls rechtzeitig angekündigt (vgl. Art. 21 L-GAV), auch weniger oder mehr als 42/45h betragen. Es kann sogar mit einer Jahresarbeitszeit gearbeitet werden. Zu diesem Zweck ist die jährliche Soll-Arbeitszeit (effektiv zu leistende Arbeitszeit ohne Ferien, Ruhe- und Feiertage) auszurechen. Überstunden sind grundsätzlich durch Freizeit gleicher Dauer zu kompensieren. Dies sollte innert nützlicher Frist erfolgen, damit keine grösseren Plus- oder Minussaldi entstehen. Eine Auszahlung (gemäss L-GAV immer zwingend mit 25% Zuschlag) ist nur nötig, wenn nicht mehr kompensiert werden kann (z.b. am Ende des Arbeitsverhältnisses). Für alle Mitarbeiter mit einem garantierten monatlichen Mindestslohn gemäss Art. 10 Ziff. 1 Stufe IVb L-GAV und 5 Wochen Ferien kann bezüglich Überstunden schriftlich folgendes vereinbart werden: Überstunden werden weder kompensiert noch ausbezahlt; Überstunden werden nur kompensiert; Überstunden werden nur 1:1 ausbezahlt (kein Zuschlag). Achtung: Gesetzliche Höchstarbeitszeiten aus dem Arbeitsgesetz (ArG) beachten (siehe auch Merblatt neues Arbeitsgesetz von GastroSuisse). Der Mindestlohn gemäss Art. 10 Ziff. 1 Stufe IVb L-GAV muss als Bruttolohn jeden Monat erreicht werden; der 13. Monatslohn oder irgendwelche Jahresend-Gratifikationen dürfen nicht in den Monatslohn eingerechnet werden. Die Möglichkeit der schriftlichen Wegbedingung von Überstunden gilt nur für Vollzeitmitarbeiter; der Mindestlohn von Art. 10 Ziff. 1 Stufe IVb ist eine absolute Grenze. Somit besteht keine Möglichkeit, die Wegbedingung mit Teilzeitmitarbeitern, die auf 100% aufgerechnet ebenfalls diesen Lohn erreichen würden, zu vereinbaren. 25. Wie berechne ich den Ruhetagsanspruch? Aufgrund der effektiven Kalendertage. Abwesenheiten (Ferien, Krankheit, Unfall) werden abgezogen. Bsp. Ruhetagsguthaben Februar 28 Tg : 7 Tg x 2 Tg = 8,00 Tg März 31 Tg - 7 Ferientage = 24 Tg : 7 Tg x 2 Tg = 6,85 Tg Saison 88 Tg, davon 7 Tg Ferien und 5 Tg krank: 88 Tg - 12 Tg = 76 Tg : 7 Tg x 2 Tg = 21,71 Tg 26. Wie hoch ist der Ferienanspruch bei einer Arbeitszeit von 41,5 h pro Woche? 5 Wochen. Eine Reduktion auf 4 Wochen ist erst ab 41h möglich, sofern schriftlich vereinbart. Auch bei Teilzeitmitarbeitern und Aushilfen muss ein Ferienanspruch von 4

7 Wochen schriftlich vereinbart werden, sonst müssen 5 Wochen gewährt bzw. entschädigt werden. Jugendliche bis zum 20. Altersjahr haben immer 5 Wochen Ferien. 27. Wie berechne ich den Ferienanspruch? Die Berechnung des Ferienanspruchs in Kalendertagen erfolgt analog der Berechnung des Ruhetagsanspruchs (siehe oben). Während der Ferien besteht kein Ruhetagsanspruch. 4 Wochen Ferien = 2,33 Tage pro Monat = 8.33% 5 Wochen Ferien = 2,92 Tage pro Monat = 10.65% Bsp. Ferienguthaben: Saison 104 Tage: = 9,97 Ferientage 35 Ferientage : 365 Tage x 104 Anstellungstage 28. Wer bestimmt den Zeitpunkt des Ferienbezuges? Grundsätzlich der Arbeitgeber, unter Einhaltung einer Ankündigungsfrist von 1 Monat. Bei Ferienbezug im gekündigten Arbeitsverhältnis muss auf allfälllige Vorstellungsgespräche des Mitarbeiters Rücksicht genommen werden. Zuviel bezogene Ferien können nicht in Abzug gebracht werden, sofern sie vom Arbeitgeber angeordnet wurden (z.b. Betriebsferien). 29. Wann kann ich den Ferienanspruch kürzen? Wenn eine Mitarbeiterin wegen Krankheit mehr als zwei Monate (bzw. wegen Schwangerschaft mehr als 3 Monate) fehlt. Die Kürzung um 1/12 kann nur für ganze Absenzmonate erfolgen, d.h. der erste Monat (bzw. die ersten zwei Monate) der Abwesenheit begründen keine Kürzung. Kürzung um 1/12 heisst, dass für einen Monat kein Ferienanspruch besteht. Beispiel: 35 Tage Ferien : 12 = 2,92 Tage. 30. Wann darf ich die Ferien auszahlen? Nur im gekündigten Arbeitsverhältnis und bei unregelmässig beschäftigten Aushilfen (z.b. im Stundenlohn). 31. An welchen Feiertagen muss ich meinen Mitarbeitern frei geben? Jeder Mitarbeiter hat Anspruch auf 6 bezahlte Feiertage im Jahr. Diese zusätzlichen freien Tage müssen nicht zwangsläufig auf anerkannte Feiertage fallen, sondern können an beliebigen Tagen eingezogen werden. 32. Kann ich vom Mitarbeiter verlangen, dass er die Arbeitszeit selber aufschreibt? Grundsätzlich ist der Arbeitgeber für die Erfassung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit verantwortlich. Die Arbeitszeitkontrolle ist ein wichtiges Führungsinstrument und muss Aufschluss über die Arbeitszeit- und Freizeitsaldi geben. Daher ist es wenig sinnvoll, einen Arbeitsplan im Nachhinein als Arbeitszeitkontrolle zu versehen, es sei denn, die effektiv geleistete Arbeitszeit stimmt mit dem Arbeitsplan genau überein.

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