Kapitalanlage und Steuern Themenbrief 3/2013 Aktuelle Gerichtsurteile zur Geldanlage

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1 Kapitalanlage und Steuern Themenbrief 3/2013 Aktuelle Gerichtsurteile zur Geldanlage 2: Weitere Entscheidungen zu 20 EStG Inhaltsverzeichnis 1. Einführung Kapitaleinkünfte nach 20, 32d EStG Wertloser Verfall von Optionen und Wertpapieren Termingeschäfte Zertifikate Übergang des wirtschaftlichen Eigentums beim Handel mit Aktien Zinsen auf dem Sperrkonto Zufluss bei Novation Konkurrenz von Einkommen- und Schenkungsteuer bei zinsloser Forderung Währungskursschwankungen bei Fremdwährungsdarlehen Anlegerverluste bei Bonitätsverschlechterung Ausnahme vom pauschalen Abgeltungsteuersatz Kauf von gebrauchter Lebensversicherung Steuerpflicht bei Lebensversicherung mit Kapitalwahlrecht Verlust aus der Rückzahlung einer Inhaberschuldverschreibung Werbungskosten bei fremdfinanzierten Zerobonds... 7

2 axis-themenbrief Kapitalanlage und Steuern Gutschriften und Zahlungen eines Anlagebetrügers Spin-Off Vorfälligkeitsentschädigung sind keine Werbungskosten Zinsen aus Kapitallebensversicherungen einer GbR Kapitalertragsteuer beim als Eigenbetrieb geführter Betrieb gewerblicher Art Zahlungen für Pflichtteilsverzicht enthalten keinen Zinsanteil Zinsen nach dem Ausgleichsleistungsgesetz Aktien zum Ausgleich einer Zugewinnforderung Keine Gewerblichkeit auch bei häufigen Börsengeschäften Abgrenzung Kapitalanlage zu gewerblicher Tätigkeit Strategieentgelt eines Kapitalanlegers ist nicht als Werbungskosten abziehbar Schädliche Darlehenspolice Depot- und Verwaltungsgebühren als Werbungskosten Kein Werbungskostenabzug bei ertraglosen Wertpapieren Keine Steuerfreiheit für Zinsen bei Regelung offener Vermögensfragen Partiarisches Darlehen Zahlungen für Erb- und Pflichtteilsverzicht Einkünfteerzielungsabsicht Einlösung von Tafelpapieren Gebühren für eine Lebensversicherungen Zahlungen einer Familienstiftung an Familienangehörige Voraussetzungen für ein steuerliches Treuhandverhältnis Zurechnung von Kapitaleinnahmen Provisionen bei ringweiser Vermittlung von Lebensversicherungen Werbungskosten bei kreditfinanziertem Aktienkauf Vorfinanzierung für ein Policendarlehen Werbungskostenabzug bei Verwaltungsgebühren Sparer haben kein steuerliches Arbeitszimmer Werbungskosten für Schuldzinsen zur Finanzierung von Versicherungsbeiträgen Zufluss von Kapitaleinnahmen Zurechnung von Treuhandkonten Zurechnung der Zinsen im Erbfall Börsenzeitungen als Werbungskosten Differenzausgleich zwischen Zins- und Währungsswap

3 1. Einführung Bei der Besteuerung der Kapitalerträge nach 20 und 23 EStG und dem InvStG gelingt in einer Reihe von Fällen nicht immer sofort der Durchblick. Ähnlich sieht es bei der Behandlung nach dem ErbStG aus. Das liegt vor allem an der Vielzahl von verschiedenen Produkten. Hinzu kommen noch die Sonderbestimmungen zu Zinsabschlag, Quellen- oder Kapitalertragsteuer und die Behandlung von Investmentfonds. Nachfolgend erfolgt im Überblick eine Kurzdarstellung der wichtigsten Urteile von BFH, EuGH, BVerfG, BGH und FG, die seit dem veröffentlicht worden sind. Die Auflistung ist thematisch unterteilt und gibt die jeweilige Thematik des Schreibens in einem kurzen Tenor wider. Der erste Teil beschäftigt sich mit den Einkünften aus 20 EStG, der nachfolgende zweite Teil mit Spekulationsgeschäften i.s.d. 23 EStG und der dritte und letzte Teil mit Entscheidungen zu anderen Gebieten der Geldanlage wie Investmentfonds, Werbungskosten, der Erbschaft- und Schenkungsteuer sowie zur AO. Noch nicht dabei sind Urteile zu den neuen Regeln der Abgeltungsteuer, dafür ist es noch zu früh. Allerdings haben eine Reihe der nachfolgend aufgeführten Urteile bereits Auswirkungen auf den Systemwechsel. 2. Kapitaleinkünfte nach 20, 32d EStG 2.1. Wertloser Verfall von Optionen und Wertpapieren Der BFH hatte sich recht unterschiedlich innerhalb kürzester Zeit zu diesem Thema geäußert bestimmten Basispreis abhängt, also alle Optionen sowie Optionsgeschäfte als Derivate und Optionsscheine als Wertpapiere als Finanztermingeschäfte. Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber - wie bei Derivat-Geschäften üblicherweise nicht zu einem Basisgeschäft, wird es durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich erfasst auch eine negative Differenz als Verlust (bereits BFH, Urteil vom , IX R 68/07, BStBl II 2008, 522). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negative Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positive Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts. Zunächst steuerbar ist der positive Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil. Das EStG verlangt kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten, sondern besteuert nach dem Grundsatz der Leistungsfähigkeit. Die ist aber um die aufgewandten Optionsprämien gemindert - negativer Differenzausgleich oder Nichtausübung der Option. Folge: Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird auch dann i.s. von 23 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird Termingeschäfte Prämien wertlos gewordener Optionen als Werbungskosten sind bei einem Termingeschäft gemäß 23 EStG a.f. zu berücksichtigen. Das Recht auf einen Differenzausgleich wird auch dann beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der wertlosen Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird ( , IX R 50/09 und IX R 12/11). Termingeschäfte sind private Veräußerungsgeschäfte, durch die der Anleger einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Termingeschäfte sind nach 2 WpHG und 1 Abs. 11 Satz 2 KWG Fest- oder Optionsgeschäfte, deren Preis von einem Hinweis: Der BFH entwickelt seine Rechtsprechung in diesem Sinne fort. Sollte das BMF abweichend zu verstehen sein, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Aufforderung zum Beitritt hält er indes insbesondere wegen des ausgelaufenen Rechts nicht für angemessen. Aufwendungen für den Erwerb der Optionen werden als Erwerbsaufwand bei den Einkünften aus Veräußerungsgeschäften berücksichtigt Zertifikate Erwerbsaufwendungen für verfallene Termingeschäfte und im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Knock-Out-Zertifikats sind ohne steuerrechtliche Bedeutung, wenn der Erwerber das darin verbriefte Recht auf Differenzausgleich nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, sondern es - aus welchen Gründen auch immer - verfallen lässt. Die Steuerbarkeit des Verlusts ergibt sich nicht schon aus 23 Abs. 1 Satz 1 Nr

4 Satz 2 EStG wonach Zertifikate, die Aktien vertreten und Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne des Satzes 1 gelten. Die Norm erfasst Zertifikate unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen eines Termingeschäfts erfüllen. Die Vorschrift betrifft aber keine Zertifikate auf einen Index (z.b. auf den Goldpreis), sondern entsprechend ihres Wortlauts nur solche, die Aktien vertreten. Damit nimmt das EStG die Formulierung des 2 Abs. 1 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) auf. Der Verlust ist auch nicht nach 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG steuerbar. Mit dem Termingeschäft erfasst diese Vorschrift einen "Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil. Es ist schon zweifelhaft, ob die Knock-Out-Zertifikate überhaupt als Termingeschäfte steuerbar sind. Beim Zertifikat handelt es sich nicht um ein typisches Termingeschäft, sondern um ein sog. Kassageschäft, bei dem der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muss. Nach der ständigen BGH-Rechtsprechung sind Börsentermingeschäfte standarisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zum Ende der Laufzeit zu erfüllen sind und einen Bezug zum Terminmarkt haben. Indexzertifikate sind regelmäßig keine Börsentermingeschäfte; sie sind strukturierte Finanzprodukte in der Form einer Inhaberschuldverschreibung, die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte abhängt (BGH , XI ZR 182/10, NJW 2012, 66 ff.). Hebelprodukte wie Knock-Out- oder Turbo-Zertifikate sind spezielle Terminkontrakte. Der Anleger kann sowohl auf steigende als auch auf fallende Kurse setzen. Wegen der ausgeprägten Hebelwirkung von Knock-out-Produkten kann er überproportional an der Entwicklung des Basiswertes partizipieren; die Hebelwirkung ergibt sich daraus, dass das Hebelprodukt wesentlich weniger kostet als der Basiswert. Wird ein solches Knockout-Produkt vorzeitig fällig, weil der Kurs des Basiswertes die jeweilige Knock-out-Schwelle berührt oder unter- bzw. überschreitet, verfällt das Wertpapier als wertlos (BFH , IX B 146/09, BFH/NV 2010, 869). Der BFH kann unerörtert lassen, ob er Knock-Out- Vollrisikozertifikate unter 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert. Denn jedenfalls hat der Anleger durch das bloße Verfallenlassen, bei dem es nicht zu einer weiteren Zahlung gekommen ist, den Tatbestand des Termingeschäfts nicht erfüllt. Den Tatbestand der Nr. 4 erfüllt indes nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt (BFH , IX R 40/06, BStBl II 2007, 608). Hieran fehlt es, wenn der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich keinen Gebrauch macht und es verfallen lässt (BMF , IV C 3 -S /01, BStBl I 2001, 986, Tz 18 und 23). Das bloße Verfallenlassen, bei dem es zu keiner weiteren Zahlung kommt, es also bei den Anschaffungskosten der Berechtigten verbleibt, stellt kein Termingeschäft dar. Der Aufwand kann auch nicht als vorab entstandene Werbungskosten geltend gemacht werden. Zwar können Aufwendungen als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn sie anfallen, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen erzielt werden. Es fehlt aber an dem hierzu notwendigen ausreichend bestimmten wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den Aufwendungen zum Erwerb des Zertifikats und der Einkunftsart der privaten Veräußerungsgeschäfte. Die Besteuerung der Termingeschäfte widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist ihr Ergebnis (kein Abzug der Anschaffungskosten eines nicht ausgeübten Termingeschäfts bei Verfall) die folgerichtige Ausprägung der Systematik. Damit hält der BFH an seiner Rechtsprechung fest. Es wäre nicht angemessen, eine jahrelange kontinuierliche Rechtsprechung, die zur Grundlage der ständigen Verwaltungspraxis geworden ist, nach Auslaufen des Rechts wieder in Frage zu stellen. Das würde mit Blick auf viele rechtskräftig abgeschlossene Verfahren zu einer eklatant ungleichen steuerrechtlichen Behandlung führen. Die entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des 23 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer. Mit Ausnahme dieses Satzes hat der BFH aber keinen Hinweis darauf gegeben, wie der wertlose Verfall seit 2009 zu behandeln ist. Dieser Tenor ergibt sich aus dem Beschluss des BFH vom (IX B 154/10, BStBl 2012 II S. 454). Im Ergebnis hat der BFH die vorstehende restriktive Sichtweise aber mit der Entscheidung vom (oben 2.1.1) aufgegeben. Vor dem Hintergrund der hier interessierenden Gesetzesstellen existiert nämlich kein Unterschied zwischen Optionen und Zertifikaten Übergang des wirtschaftlichen Eigentums beim Handel mit Aktien Bei durch eine Wertpapiersammelbank verwahrten Aktien erfolgt die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums mit der schuldrechtlichen Vereinbarung und der Gutschrift für das Wertpapierdepot des Käufers. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, an - 4 -

5 dem die mit Wertpapieren verbundenen Kursrisiken und - chancen auf den Erwerber übergehen und nach den üblichen Abläufen beim OTC-Handel die mit den erworbenen Aktien verbundenen Gewinnansprüche regelmäßig nicht mehr entzogen werden können. Einem Wertpapierleihgeschäft liegt zivilrechtlich ein Vertrag über ein Sachdarlehen zu Grunde. Das wirtschaftliche Eigentum an verliehenen Wertpapieren geht im Fall girosammelverwahrter Aktien mit der schuldrechtlichen Vereinbarung über die Wertpapierleihe und der Gutschrift im Depot des Entleihers über (FG Hamburg , 6 K 22/10) Zinsen auf dem Sperrkonto Betreibt ein Steuerpflichtiger aus einem Urteil die Zwangsvollstreckung gegen Erbringung einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft und vereinbart er mit der Bank als Sicherheit für die Bürgschaft die Hinterlegung des erstrittenen Geldbetrags auf einem verzinslichen Sperrkonto, so fließen ihm die Zinsen im Zeitpunkt der jeweiligen Gutschrift auf dem Sperrkonto zu. Sowohl das Kapital als auch die Erträge hieraus sind dem wirtschaftlichen Inhaber des Guthabens zuzurechnen. Der Umstand, dass ihm das auf dem Konto befindliche Geld zunächst nicht zur freien Verfügung steht, ändert daran nichts. Diese Verfügungsbeschränkung beruht auf der freiwilligen Entscheidung, Geld auf einem Sperrkonto als Sicherheit für die die von dem Kreditinstitut ausgestellte Bankbürgschaft für den Fall zu hinterlegen, dass das Prozessaval der Bank in Anspruch genommen wird. Zur Absicherung wäre grundsätzlich auch jede andere vom Kreditinstitut als werthaltig erachtete Sicherheit in Betracht gekommen wäre (BFH , VIII R 10/08) Zufluss bei Novation Für die Beurteilung der Frage, ob eine Novation als Zu- bzw. Abfluss angesehen werden kann, ist maßgeblich, ob die Schuldumschaffung im Interesse des Gläubigers liegt. Das ist der Fall, wenn die Belastung des Verrechnungskontos mit den anfallenden Zinsen im Vorhinein eindeutig vereinbart war, beide Parteien hinsichtlich der Darlehensgewährung und -verzinsung übereinstimmende Interessen verfolgen und der Darlehensnehmer kreditwürdig ist (BFH , X B 19/12) Konkurrenz von Einkommen- und Schenkungsteuer bei zinsloser Forderung Mit der Rückzahlung einer länger als ein Jahr gestundeten Forderung fließen auch dann steuerbare Zinsen zu, wenn die Unverzinslichkeit explizit vereinbart wurde. In diesem Fall ist der Rückzahlungsbetrag grundsätzlich in einen nicht steuerbaren Tilgungs- und in einen steuerbaren Zinsanteil gemäß 12 Abs. 3 BewG aufzuteilen. Eine solche unverzinsliche Kapitalforderung liegt vor, wenn zum einen Zinsen nicht vereinbart werden und zum anderen die Forderung bereits entstanden ist, aber nicht binnen eines Jahres getilgt wurde. Allerdings kann in der unentgeltlichen Überlassung einer Kapitalsumme auf Zeit eine Schenkung i.s. des ErbStG liegen (BFH , II R 22/09, BStBl 2010 II S. 806). Gegenstand ist die dem Verzicht auf die eigene Nutzungsmöglichkeit seitens des Zuwendenden korrespondierende Gewährung der Nutzungsmöglichkeit durch den Zuwendungsempfänger. Dabei ist für die Einordnung unerheblich, ob die Überlassung von Kapital zivilrechtlich eine Schenkung ist. Eine Kapitalüberlassung ist unentgeltlich, wenn der Erwerb nicht von einer ihn ausgleichenden Gegenleistung abhängt. Eine sich danach ergebende Unentgeltlichkeit der Kapitalüberlassung zwischen Ehegatten wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Verzicht auf Zinsen eine ehebedingte unbenannte Zuwendung ist. Grundsätzlich ist es ausgeschlossen, mit derselben Handlung sowohl eine freigebige Zuwendung zu verwirklichen ( 7 ErbStG) als auch wirtschaftlich am Markt teilzunehmen ( 2 EStG). In diesem Fall unterliegt ein und derselbe Lebenssachverhalt sowohl der Einkommen- als auch der Schenkungsteuer. Hie hat die Ertragsbesteuerung zurückzutreten, weil es an einer Handlung fehlt, die auf das Erzielen von Einnahmen am Markt gerichtet ist. Wenn jemand einer anderen Person etwas schenken möchte, ist seine Handlung gerade keine Erwerbshandlung, denn sie ist nicht auf einen Hinzuerwerb von Einkommen ausgelegt. Fehlt es jedoch an der notwendigen Erwerbshandlung, kommt eine Erfassung von Erträgen als Einkünfte im Sinne des EStG grundsätzlich nicht in Betracht (BFH , VIII B 70/09). Zinsen auf Forderung mit Besserungsschein mit Schenkung und Einkommensteuer Es steht der Besteuerung als Kapitaleinnahme nach 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG von Zinsen auf eine verzinsliche Forderung mit Besserungsschein, die vor Eintritt des Besserungsfalls unentgeltlich auf den Steuerpflichtigen übertragen wurde, nicht entgegen, dass der Zinsbetrag zuvor der Schenkungsteuer im Rahmen des Übertragungsvorgangs unterlegen hat. Zinsen auf eine verzinsliche Forderung mit Besserungsschein, die vor Eintritt des Besserungsfalls unentgeltlich übertragen wurde, sind nur insoweit einkommensteuerlich dem Übernehmer der Forderung zuzurechnen, wie sie auf die Zeit nach der Übertragung auf ihn entfallen (FG Saarland , 1 K 1071/08) Währungskursschwankungen bei Fremdwährungsdarlehen Währungskursschwankungen im Privatvermögen gehören bis zur Einführung der Abgeltungsteuer zum nichtsteuerbaren Bereich, sofern nicht der Tatbestand eines privaten Veräußerungsgeschäfts erfüllt ist. Dies gilt auch dann, wenn der Sparer im Rahmen eines Anlagekonzepts durch - 5 -

6 häufigen Wechsel zwischen verschiedenen Fremdwährungsdarlehen einen Vorteil in Form von Zinsdifferenzen zu erwirtschaften sucht (BFH , VIII R 58/07). Währungsgewinne und -verluste aus ausländischen Schuldverschreibungen sind steuerlich grundsätzlich unbeachtlich. Dabei kommt es für die Berücksichtigung der Verluste nicht darauf an, ob die Schuldverschreibungen abgezinst waren. Bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen sind Währungsgewinne und -verluste in der Zeit bis zur Einführung der Abgeltungsteuer nach ständiger Rechtsprechung des BFH grundsätzlich steuerlich unbeachtlich; sie sind wirtschaftlich nicht durch die Erzielung von Kapitaleinkünften veranlasst, sondern werden in der privaten Vermögenssphäre verwirklicht (BFH , VIII B 147/10, BFH/NV 2011 S. 1516) Anlegerverluste bei Bonitätsverschlechterung Verluste des Anlegers aus dem Umtausch von Schuldverschreibungen in Aktien aufgrund von Bonitätsverschlechterung des Anleiheschuldners haben grundsätzlich keine Auswirkung auf die Besteuerung bis 2008 und führen nicht zu negativen Einnahmen aus Kapitalvermögen. Bei dem Veräußerungsverlust handelt es sich um einen - abgesehen von 23 EStG - nicht steuerbaren Verlust auf der Vermögensebene. Es fehlt bei den Teilschuldverschreibungen nach der Art ihrer Gestaltung an einer typischen Verbindung von Kapitalnutzung und Ausschöpfung der Werthaltigkeit des Kapitals. Vielmehr sind Kapitalnutzungsentgelt und Wertentwicklung des Kapitals rechnerisch eindeutig abgrenzbar und bestimmbar. Nach der vor Einführung der Abgeltungsteuer im EStG angelegten Systematik soll 20 EStG das Entgelt für die Überlassung von Kapital zur Fremdnutzung erfassen. Es ist zwischen dem Kapitalvermögen als solchem und dem Ertrag als Frucht des Kapitals zu differenzieren. Wertveränderungen der Kapitalanlage als solcher wirken sich auf die Besteuerung der erzielten Erträge im Rahmen des 20 EStG nicht aus. Die Bonitätsverschlechterung der Anleiheschuldnerin ist nicht im Rahmen der Marktrendite zu berücksichtigen. Dies widerspräche dem für die Einkünfte aus Kapitalvermögen ehemals maßgeblichen Grundsatz der Nichtsteuerbarkeit der privaten Vermögenssphäre. Dies hat der BFH bereits für die Fälle staatlicher Insolvenz zur Argentinien-Anleihe entschieden. Diese Grundsätze gelten für alle Fälle der Bonitätsverschlechterung des Anleiheschuldners. Aufgrund des Umtausches der Anleihen kann jedoch ein Veräußerungsverlust gemäß 23 EStG zu berücksichtigen sein. Das gilt, wenn Anleger innerhalb der Frist des 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG noch Anleihen angeschafft und in Aktien getauscht haben (BFH , VIII R 37/08, BFH/NV 2011 S. 776) Ausnahme vom pauschalen Abgeltungsteuersatz Bezogene Zinsen aus einem Privatdarlehen unterliegen nicht dem gesonderten Steuertarif für Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. 32d Abs. 2 EStG, sondern sind ohne Abzug des Sparer- Pauschbetrages der tariflichen Einkommensteuer zu unterwerfen. Diese Ausnahmeregel ist gerechtfertigt, wenn die Zinsen von einer Kapitalgesellschaft an einen Anteilseigner gezahlt werden, der zu mindestens 10 Prozent beteiligt ist oder der Gläubiger der Kapitalerträge eine dem Anteilseigner nahe stehende Person ist (BMF , IV C 1 - S 2252/08/10004, BStBl 2010 I S. 94, Tz. 136). 32d Abs. 2 EStG soll dem von der Steuersatzspreizung ausgehenden Anreiz entgegenwirken, betriebliche Gewinne z.b. in Form von Darlehenszinsen abzusaugen, um deren Steuerbelastung auf den Abgeltungsteuersatz zu reduzieren. In aller Regel wird die Kapitalgesellschaft das Fremdkapital bei einem Dritten nur zu ungünstigeren Bedingungen aufnehmen oder der Gesellschafter sein Kapital einem Fremden nur zu weniger günstigen Bedingungen überlassen können, als sie im Verhältnis zwischen Kapitalgesellschaft und Anteilseigner vereinbart werden. Vor diesem Hintergrund ist der Ausschluss des Abgeltungsteuersatzes gerechtfertigt, weil der zwischen Fremdkapitalgeber und -nehmer normalerweise bestehende Interessengegensatz eingeschränkt oder aufgehoben wird. Ebenso kann das Näheverhältnis eine familien-, gesellschafts-, schuldrechtliche Beziehungen oder auch rein tatsächlicher Art sein (FG Niedersachsen , 4 K 322/10, Revision unter VIII R 31/11) Kauf von gebrauchter Lebensversicherung Der vom Erwerber einer gebrauchten Kapitallebensversicherung gezahlte Kaufpreis stellt Anschaffungskosten dar. Die bis zum Erwerbszeitpunkt aufgelaufenen (außer-) rechnungsmäßigen Zinsen sind daher weder negative Einnahmen aus Kapitalvermögen noch vorweggenommene Werbungskosten. Aus der Neufassung des 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG in 2005 folgt insoweit nichts anderes. Die Neuregelung bezieht sich nur auf die von der Einordnung bestimmter Aufwendungen als Anschaffungs(neben)kosten oder Werbungskosten unabhängig vorzunehmende Ermittlung der aus den Versicherungen gezogenen Erträge. Ob ein Aufwand den Anschaffungskosten zuzurechnen ist oder, wie z.b. Verwaltungsgebühren, den sofort abziehbaren Werbungskosten, bestimmt sich nicht nach der Bezeichnung des Entgelts durch die Vertragsparteien, sondern nach dem tatsächlichen wirtschaftlichen Gehalt der in Frage stehenden Leistung. Der Erwerber hat den Betrag entrichtet, um die Rechte und Pflichten aus einem vom Verkäufer geschlossenen Lebensversicherungsvertrag zu erwerben. Dass sich der Kaufpreis rein rechnerisch aufteilen lässt in bis dahin aufgelaufene Zinsen sowie einen auf das Versicherungsstammrecht entfallenden Betrag, ändert an der Beurteilung als Anschaffungskos

7 ten nichts, denn letztlich handelt es sich um einen einheitlichen Kaufvertrag, der es dem Erwerber ermöglichen soll, ab einem Stichtag die Ansprüche zu erlangen (BFH , VIII R 46/09, BStBl 2011 II S. 920) Steuerpflicht bei Lebensversicherung mit Kapitalwahlrecht Eine Steuerfreiheit von Sparanteilszinsen kommt nur in Betracht, wenn es sich um solche aus einem nach 10 Abs.1 Nr.2b EStG 2004 begünstigen Versicherungsvertrag handelt, der vor 2005 abgeschlossen wurde. Ein Versicherungsvertrag mit Kapitalwahlrecht gegen Einmalbeitrag fällt im Gegensatz zu einem entsprechenden Versicherungsvertrag gegen laufende Beitragsleistung nicht unter die Versicherungen i.s.d. Vorschrift, mit der Folge, dass die zufließenden rechnungsmäßigen und außerrechnungsmäßigen Zinsen bei Auszahlung des Versicherungsvertrages nicht nach 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 EStG steuerfrei sind (Hessisches FG , 11 K 2096/09, rkr.). Im Gegensatz zu einer laufenden Beitragsleistung erübrigt sich beim Abschluss eines Rentenversicherungsvertrages mit Kapitalwahlrecht gegen Einmalbeitrag das Ansparen eines Deckungskapitals. Dadurch unterscheidet sich ein solcher Vertragstyp jedoch sowohl tatsächlich als auch rechtlich in erheblicher Weise von einem Rentenversicherungsvertrag mit Kapitalwahlrecht gegen laufende Beitragsleistung. Wird der Einmalbeitrag nach Vertragsablauf wieder zurückgezahlt, liegt im Ergebnis eher eine Kapitalanlage als eine Versicherung vor Verlust aus der Rückzahlung einer Inhaberschuldverschreibung Es liegt keine Überschusserzielungsabsicht vor, wenn bereits zum Zeitpunkt der Ausübung einer Option feststeht, dass das Ergebnis aus dem für die Option und die Anleihe gezahlten Preis unter der Rückzahlung und der erhaltenen Zinsen insgesamt negativ ist. Der für die Totalüberschussprognose maßgebliche Zeitraum beginnt mit der Ausübung der Option und damit ist auf die Anschaffung der Inhaberschuldverschreibung abzustellen. Die Anschaffungskosten für die Anschaffung des Optionsscheins sind als Anschaffungsnebenkosten der Inhaberschuldverschreibung in die Beurteilung einzubeziehen. Der Verlust aus der Einlösung einer Kapitalforderung nach 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 Nr. 4c EStG mit einer garantierten Mindestrückzahlung ist nur hinsichtlich des Teils steuerbar, der der garantierten Mindestrückzahlung zuzuordnen ist (FG Schleswig- Holstein , 2 K 190/09, Revision unter VIII R 28/11) Werbungskosten bei fremdfinanzierten Zerobonds Zur Qualifizierung der Schuldzinsen als Werbungskosten bei fremdfinanzierten Zerobonds steht die Überschusserzielungsabsicht nicht fest, wenn die Ausgaben sowohl durch Kapitaleinnahmen als auch durch Kurs- und sonstige Wertsteigerungen zu erzielen sind. Bei der Beurteilung der Überschusserzielungsabsicht sind gemäß 3 c Abs. 1 EStG nicht die Wert- und Kurssteigerungen der Papiere mit einzubeziehen, wenn es sich hierbei noch um steuerfreie Vermögensvorteile bei den Einkünften aus Kapitalvermögen gehandelt hat. Ob nach Wahrscheinlichkeitskriterien ein Überschuss erwartet werden kann, ist durch Zins- und Renditeprognosen zu belegen, mit Aufstellungen über Erträge und Aufwand für die jeweiligen Kapitalanlagen. Dies ist nicht der Fall, wenn im Zeitpunkt des Erwerbs der Papiere die Zielsetzung im Vordergrund stand, Vermögensvorteile zu erzielen (FG Baden-Württemberg , 5 K 5173/08, Revision unter VIII R 23/11) Gutschriften und Zahlungen eines Anlagebetrügers Es ist im Hinblick auf die bestehenden Zweifel von Wolff- Diepenbruck in der Festschrift für Spindler, Köln 2011, an der ständigen Rechtsprechung des VIII. Senats zu den Anlagebetrugsfällen ernstlich zweifelhaft, ob die BFH-Rechtsprechung zu Anlagebetrugsfällen (BFH , VIII R 4/07, BFH/NV 2010 S und , II R 62/08, BFH/NV 2011 S. 7) bei Gutschriften und Zahlungen an den Anleger als Kapitalrückzahlung oder aber als Zufluss einkommensteuerbarer Erträge anzusehen sind und eine gegen den Anlagebetrüger gerichtete Forderung des Anlegers mit ihrem Nennwert oder mit einem darunter liegenden Wert (einschließlich eines Werts von Null) zu bewerten ist. Sind Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Steuerbescheids nicht auszuschließen, stellt eine bei sofortigem Vollzug des Steuerbescheids drohende Insolvenz des Antragstellers eine unbillige Härte dar, die durch das Interesse der Allgemeinheit an der alsbaldigen Steuerzahlung nicht aufgewogen wird und die Aussetzung der Vollziehung eröffnet. Hat der Antragsteller die Aussetzung der Vollziehung ohne Sicherheitsleistung beantragt und hat das Gericht gleichwohl Sicherheitsleistung angeordnet, führt dies nicht zu einem Teilunterliegen (FG Saarland , 1 V 1266/11) Spin-Off Die Zuteilung von Spin-off Aktien einer US-Tochtergesellschaft führt beim inländischen Anteilseigner nur dann zu einem steuerpflichtigen Kapitalertrag, wenn sich die Zuteilung nach USamerikanischem Handels- und Gesellschaftsrecht als Gewinnverteilung - und nicht als Kapitalrückzahlung - darstellt. Ein Kapitalertrag aus der Beteiligung an einer ausländischen Kapitalgesellschaft ist demjenigen zuzurechnen, der in dem Zeit

8 punkt Anteilseigner war, in dem nach Maßgabe des für die Kapitalgesellschaft geltenden ausländischen Rechts der den Auszahlungsanspruch begründende Rechtsakt stattgefunden hat. Fehlt es an einem solchen Rechtsakt, so ist insoweit der Zeitpunkt der Ausschüttung maßgeblich (BFH , I R 117/08). Die Vorinstanz (FG Rheinland-Pfalz , 5 K 1484/07, EFG 2008, 41) muss jetzt im zweiten Rechtsgang prüfen, ob die Übertragung der Aktien nach Maßgabe des einschlägigen USamerikanischen Handels- und Gesellschaftsrechts als Kapitalrückzahlung oder als Gewinnausschüttung zu beurteilen ist. Eine solche Übertragung ist grundsätzlich als Sachausschüttung an die Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft zu behandeln; sie führt zu Einkünften aus Kapitalvermögen nach 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG a.f. (BMF , IV C 3 - S /04, BStBl 2004 I S. 1034, Tz. 34; , IV C 1 - S 2252/08/10004, BStBl 2010 I S. 94, Tz. 113). Dabei ist laut BFH aber abzugrenzen, ob die Übertragung der Aktien zu Lasten des Gewinns erfolgte oder als Einlagenrückgewähr anhand der entwickelten Grundsätze zu Vermögensübertragungen von ausländischen Kapitalgesellschaften zu qualifizieren ist Vorfälligkeitsentschädigung sind keine Werbungskosten Eine Vorfälligkeitsentschädigung wegen Immobilienverkaufs gehört nicht zu den Werbungskosten der durch die Anlage des Verkaufserlöses erzielten Einkünfte aus Kapitalvermögen. Wird der Veräußerungsvorgang der nicht steuerbaren Vermögenssphäre zugewiesen, erfasst diese Wertentscheidung des Ertragsteuerrechts auch die vom Veräußerer getragenen Vorfälligkeitsentschädigungen. Sie sind mithin Kosten einer nicht steuerbaren Vermögensumschichtung und deshalb vom Abzug als Werbungskosten ausgeschlossen. Dies gilt auch für diejenigen Einkünfte, die ihre Grundlage in der Wiederanlage des verbleibenden Veräußerungserlöses finden (BFH , VIII B 187/10, BFH/NV 2011 S. 1518) Zinsen aus Kapitallebensversicherungen einer GbR Die Steuerpflicht der Zinsen aus Kapitallebensversicherungen muss nicht gesondert und einheitlich festgestellt werden, wenn Versicherungsnehmerin eine GbR ist. Eine einheitliche Feststellung findet statt, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt sind und die Einkünfte diesen Personen steuerlich zuzurechnen sind ( 180 Abs. 1 Nr. 2a AO). Die Steuerpflicht von Zinsen aus Kapitallebensversicherungen gehört als Feststellungsgegenstand weder zu den Einkünften noch zu den mit ihnen im Zusammenhang stehenden anderen Besteuerungsgrundlagen, sondern sind allein dem Versicherungsnehmer zuzurechnen. Richtiger Adressat der Feststellung ist die GbR als Versicherungsnehmer, wenn sie die Verträge im eigenen Namen abgeschlossen hat und zum Bezug der Leistungen berechtigt ist. Die GbR schuldet die auf die Zinsen entfallende Kapitalertragsteuer. Dass die Kapitalerträge letztlich den Gesellschaftern zuzurechnen sind, ändert daran nichts. Über die Zurechnung der Einkünfte wird erst im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Feststellung des Gewinns der GbR entschieden, bei Fälligkeit der Zinsen (BFH , VIII B 144/10, BFH/NV 2011 S. 1509) Kapitalertragsteuer beim als Eigenbetrieb geführter Betrieb gewerblicher Art Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i.s. des 20 Abs. 1 Nr. 10b EStG gehören bei nicht von der Körperschaftsteuer befreiten Betriebe gewerblicher Art ohne eigene Rechtspersönlichkeit der nicht den Rücklagen zugeführte Gewinn und verdeckte Gewinnausschüttungen. Die Auflösung der Rücklagen zu Zwecken außerhalb des Betriebs gewerblicher Art führt zu einem Gewinn i.s. des 20 Abs. 1 Nr. 10b Satz 2 EStG. Die Annahme, der Gewinn und die Einkünfte aus Kapitalvermögen würden gleichzeitig erzielt, gilt nicht für einen nach den Eigenbetriebsgesetzen der Länder geführten Betrieb gewerblicher Art. In die Verwendungsrechnung des 27 Abs. 1 Satz 3 KStG sind - von Kapitalherabsetzungen abgesehen - sämtliche Transferleistungen des Eigenbetriebs an seine Trägerkörperschaft, die nicht auf der Grundlage eines steuerlich anzuerkennenden gegenseitigen Vertrages erbracht werden, einzubeziehen. Allein der Ausschüttungsbeschluss führt zu einem Abfluss der entsprechenden Leistung und damit zu einer Minderung des steuerlichen Einlagekontos. Der Kapitalertragsteuer werden nur einzelne Einkünfte unterworfen (BFH , I R 108/09) Zahlungen für Pflichtteilsverzicht enthalten keinen Zinsanteil Verzichtet ein Kind gegenüber seinen Eltern auf künftige Pflichtteilsansprüche und erhält es dafür von diesen wiederkehrende Zahlungen, so liegt darin kein entgeltlicher Leistungsaustausch und keine Kapitalüberlassung des Kindes an die Eltern. Infolgedessen ist in den wiederkehrenden Zahlungen auch kein nach 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu erfassender Zinsanteil enthalten. Der vor Eintritt des Erbfalls erklärte Erb- und/oder Pflichtteilsverzicht ist ein erbrechtlicher Vertrag, der der Regulierung der Vermögensnachfolge und ihrer Modalitäten im Todesfall des potentiellen Erblassers dienen soll (BFH , VIII R 43/06, BStBl 2010 II S. 818) Zinsen nach dem Ausgleichsleistungsgesetz Zinsen nach dem Ausgleichsleistungsgesetz sind nicht gemäß 3 Nr. 7 EStG steuerfrei, sondern im Jahr des Zuflusses als Einkünfte aus Kapitalvermögen steuerpflichtig. Die Zahlung ist jedoch ein Kapitalertrag im Sinne des 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Der Anspruch auf Ausgleichsleistung ist eine sonstige Kapital

9 forderung, da er auf Geldleistung gerichtet ist, ohne Rücksicht auf die Dauer der Kapitalüberlassung oder den Rechtsgrund des Anspruchs, der vertraglicher, gesetzlicher, öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur sein kann. Auf die Freiwilligkeit der Kapitalüberlassung kommt es danach nicht an (FG Hamburg , 1 K 207/10) Aktien zum Ausgleich einer Zugewinnforderung Überträgt ein Ehegatte ihm gehörende Aktien zum Ausgleich des dem anderen Ehepartner infolge der Beendigung des Güterstands der Zugewinngemeinschaft nunmehr zustehenden Ausgleichsanspruchs, erfolgt dies entgeltlich. Damit veräußert er die Aktien i.s. von 17 Abs. 1 oder 20 Abs. 2 EStG. Veräußerungspreis ist dabei der Wert der Gegenleistung des Erwerbers, die der Veräußerer durch Abschluss des Veräußerungsgeschäfts am maßgebenden Stichtag erlangt. Das ist nicht der Wert der Leistung des verpflichteten Gatten, sondern des Partners mit dem Anspruch auf Zugewinnausgleichsanspruch, zu dessen Erfüllung die Aktien übertragen wurden. Dieser Wert kann im Ehevertrag exakt und verbindlich festgelegt worden sein (BFH , IX B 114/10, BFH/NV 2011 S. 1323) Keine Gewerblichkeit auch bei häufigen Börsengeschäften Die Verkehrsauffassung sieht die Umschichtung von Wertpapieren selbst in erheblichem Umfang - regelmäßig als noch zur privaten Vermögensverwaltung gehörend an (BFH , III R 31/07, BStBl 2010 II S. 467; , X R 14/07, BFH/NV 2008, 2012). Denn bei Wertpapieren liegt es in der Natur der Sache, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren. Dies verdeutlicht auch die Vorschrift des 23 EStG, wonach der bloße Umschlag von Wertpapieren als privates Geschäft zu betrachten ist. Gewerblichkeit kann daher nach ständiger Rechtsprechung nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (BFH , X R 7/99, BStBl II 2004, 408). Bezogen auf den An- und Verkauf von Wertpapieren kommt als Maßstab für die Abgrenzung zwischen Gewerblichkeit und Vermögensverwaltung die Tätigkeit des Händlers in Betracht. Eine hohe Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Wertpapierhandelstätigkeit ist ein Tätigwerden für fremde Rechnung ( 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KredWG). Umgekehrt deutet ein Tätigwerden ausschließlich für eigene Rechnung darauf hin, dass der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten wird. Soweit Finanzunternehmen für eigene Rechnung tätig werden, zeichnet sich ihre Tätigkeit dadurch aus, dass sie den Handel mit institutionellen Partnern betreiben, also nicht lediglich über eine Depotbank am Marktgeschehen teilnehmen. Dagegen ist eine Abwicklung der Geschäfte über eine Depot führende Bank, ohne selbst Kontrahenten zu suchen, kennzeichnend für Transaktionen, die den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschreiten. Privatanleger, die ihre An- und Verkaufstätigkeit neben einer Hauptbeschäftigung und außerhalb der üblichen Arbeitszeiten in ihrer Freizeit ausüben bzw. sie durch ein Finanzunternehmen ausüben lassen, entsprechen hingegen nicht dem Bild des Finanzunternehmens. Auf die Zahl und den Umfang der einzelnen Transaktionen kommt es nicht entscheidend an. Die zunehmende Größe von Privatvermögen führt dazu, dass sich gleichermaßen die Anzahl der vermögensverwaltenden Rechtsakte erhöht. Für die steuerrechtliche Einordnung einer Tätigkeit als gewerblich oder als Vermögensverwaltung kommt es nicht auf die Vorstellungen des Steuerpflichtigen an, weil es sich hierbei um eine rechtliche Würdigung des tatsächlich realisierten Sachverhalts handelt. Unter diesem Aspekt ist es ohne Bedeutung, ob ein Anleger im Rahmen der Steuererklärungen gewerblichen Einkünfte über die Anlage GSE sowie Bilanzen ausweist. Entscheidend ist, ob er als Kapitalanleger gehandelt hat, der bestrebt ist, sein Vermögen möglichst Ertrag bringend zu verwalten Abgrenzung Kapitalanlage zu gewerblicher Tätigkeit Die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird erst überschritten, wenn die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung der Vermögenswerte im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt. Der einmalige Erwerb einer festgelegten Menge Holz mit dem Ziel, dieses nach Lieferung bei Erntereife möglichst gewinnbringend zu veräußern, begründet keine nachhaltige Tätigkeit und erfüllt damit nicht den Tatbestand eines Gewerbebetriebs. Vielmehr liegt eine private Geldanlage vor, indem der Erwerber einmalig eine bestimmte Menge Holz erwirbt, um mit steigenden Preisen zu spekulieren. Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Erwerb des Holzes dienen dem Erwerb einer Kapitalanlage und fallen damit in den steuerlich irrelevanten Vermögensbereich. Die formale Anmeldung eines Gewerbebetriebs ist für die Beurteilung der Steuerpflicht nach 15 Abs. 2 EStG unbeachtlich (Hessisches FG , 10 K 1913/09) Strategieentgelt eines Kapitalanlegers ist nicht als Werbungskosten abziehbar Entgelte an Vermögensverwalter, die Kapitalanleger neben den im Übrigen zu zahlenden Verwaltungsgebühren für die Auswahl zwischen mehreren Gewinnstrategien des Verwalters zu zahlen haben, gehören zu den Anschaffungskosten der erworbenen Kapitalanlagen und sind deshalb nicht den sofort abziehbaren - 9 -

10 Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zuzurechnen. Solche Sonderentgelte betreffen allein den - einkommensteuerrechtlich nicht abziehbaren - Aufwand für die Anschaffung von Kapitalanlagen, wenn der Anleger bereits im Zeitpunkt der Entgeltzahlung die Entscheidung zum Erwerb von Kapitalanlagen grundsätzlich getroffen hat und der Aufwand seiner Art nach - wie z.b. derjenige für Beratungs-, Gutachtenund Konzeptleistungen - auf diesen Erwerb bezogen ist (BFH , VIII R 22/07, BStBl 2010 II S. 469) Schädliche Darlehenspolice Die Steuerpflicht nach 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 EStG kann entfallen, wenn ein Darlehen vorliegt, das unmittelbar und ausschließlich der Finanzierung von Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts dient, das dauernd zur Erzielung von Einkünften bestimmt und keine Forderung ist. Es fehlt an der Voraussetzung allerdings nicht schon deshalb, weil das Darlehen nicht direkt an die Handwerker und Hersteller, sondern auf ein bei einer Bank geführtes Konto gezahlt worden ist. Die Finanzverwaltung vertritt die Auffassung, dass dann, wenn Darlehensmittel zunächst auf ein Kontokorrent- oder Sparkonto des Darlehensnehmers überwiesen werden, von dem sodann die Anschaffungs-/Herstellungskosten des begünstigten Wirtschaftsguts bezahlt werden, dies nur steuerunschädlich ist, wenn zwischen der Überweisung der Darlehensmittel auf das Konto und der Abbuchung zur Bezahlung der Anschaffungs- oder Herstellungskosten ein Zeitraum von nicht mehr als 30 Tagen liegt (BMF , IV C 4 -S /00, BStBl I 2000, S. 1118). Die Frage, ob eine mehr als 30 Tage nach Gutschrift erfolgende Weiterleitung von Darlehensvaluta für sich allein die Unmittelbarkeit der Anschaffungsfinanzierung ausschließt, hat der BFH bereits in der Weise beantwortet, dass die Überschreitung dieses Zeitraums jedenfalls dann keine Auswirkung auf die Steuerfreiheit der Zinsen hat, wenn im Zeitraum zwischen Gutschrift und Weiterleitung der Darlehensmittel über den Betrag keine schädlichen Dispositionen ( , VIII R 46/06, BStBl II 2008 S. 49) getroffen werden. Dient das Darlehen aber nicht unmittelbar und ausschließlich Anschaffungs- oder Herstellungskosten, kommt es insofern auf die tatsächliche Verwendung der Darlehensmittel an. Diese Auslegung dient der Rechtssicherheit; sie vermeidet Abgrenzungsschwierigkeiten. Auf die damit verbundenen Anforderungen (tatsächlicher Verwendungsnachweis) kann sich der Rechtsverkehr einstellen. Die Anforderungen sind insbesondere nicht unzumutbar. Diese Anforderungen sind nicht eingehalten, indem auch laufende Werbungskosten und Darlehenszinsen beglichen werden. Dann wird das Darlehen nicht in der vom Gesetz geforderten Weise verwendet mit der Folge, dass keine unmittelbare und ausschließliche Verwendung für den begünstigten Zweck gegeben ist. Unerheblich ist, dass die vorübergehend zweckentfremdeten Darlehensmittel später durch Einnahmen wieder aufgefüllt worden sind. An der Schädlichkeit der Darlehensverwendung ändert auch nichts, dass die Lebensversicherungsverträge bereits mehr als 12 Jahre liefen. Zwar wären die Zinsen beim vorzeitigen Rückkauf der Versicherungen steuerfrei geblieben. Wer die Nachteile der vorzeitigen Vertragsauflösung vermeiden will, muss das Risiko der Steuerpflicht der Zinsen in Kauf nehmen. Denn der Gesetzgeber wollte insbesondere bestimmte Finanzierungsmodelle effektiv zurückdrängen, die auf dem Einsatz der Ansprüche aus bestimmten Versicherungen während deren Dauer beruhen. Dies rechtfertigt es, die Steuerpflicht der Zinsen auch dann eintreten zu lassen, wenn der Versorgungszweck der Versicherungsverträge durch den Zeitablauf bereits erfüllt ist. Dann ist eine steuerschädliche Verwendung gegeben, die in vollem Umfang zur Steuerpflicht der Zinsen nach 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG führt. Denn eine Aufteilung in einen steuerschädlichen und einen steuerunschädlichen Teil kommt nach der ständigen Rechtsprechung nicht in Betracht (BFH , VIII R 7/09, BFH/NV 2012 S. 564). Bezahlt der Sparer mit Mitteln aus einem durch eine Lebensversicherung gesicherten Policendarlehen eine Zinsbegrenzungsprämie, dient der Kredit nicht ausschließlich der Finanzierung der Anschaffungskosten eines dauernd zur Einkünfteerzielung bestimmten Wirtschaftsgutes. Da dies dem Abzug der Prämien als Sonderausgaben entgegensteht, weil der Versicherungsvertrag nicht der Sicherung von Darlehen dient, die selbst der Finanzierung von Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines zur Einkünfteerzielung bestimmten Wirtschaftsgutes dienen, ist dies schädlich. Zinsbegrenzungsprämien wie die vereinbarte Zinscap- Gebühr gehören nicht zu den begünstigten Anschaffungs- oder Herstellungskosten (BFH , VIII R 49/09). Dient ein Darlehen, zu dessen Besicherung Ansprüche aus Kapitallebensversicherungen eingesetzt werden, dazu, ein früher zur Finanzierung von Anschaffungsoder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts aufge

11 nommenes Darlehen umzuschulden, so ist das schädlich, wenn die Valuta des Umschuldungskredits höher ist als die Restschuld des umgeschuldeten Darlehens und der übersteigende Betrag für einen Bausparvertrag verwendet wird, der eine Verzinsung des Guthabens vorsieht (BFH , VIII R 30/09). Der mit Zustimmung des Versicherers erfolgende Eintritt eines Steuerpflichtigen in einen von einem anderen geschlossenen Lebensversicherungsvertrag ist kein Abschluss eines neuen Vertrages. Die steuerschädliche Verwendung eines Policendarlehens lässt keine Aufteilung in steuerschädlich und steuerunschädlich verlaufene Phasen der Vertragslaufzeit zu (BFH , VIII B 48/08, BFH/NV 2010 S. 1439). Zinsen aus einer Lebensversicherung sind steuerpflichtig, wenn die Police zwar zunächst steuerunschädlich als Sicherheit im Rahmen der Finanzierung des Erwerbs einer vermieteten Immobilie abgetreten wurde, nach deren Veräußerung jedoch das Darlehen nicht aus dem Veräußerungserlös getilgt, sondern dieser auch zur Anschaffung von Wirtschaftsgütern verwendet worden ist, die zu Einnahmen aus Kapitalvermögen führen. Die Steuerpflicht tritt unabhängig von der Höhe des steuerschädlich verwendeten Anteils des beliehenen Darlehens insgesamt ein. Die steuerschädliche Verwendung eines Policendarlehens lässt keine Aufteilung in steuerschädlich und steuerunschädlich verlaufene Phasen zu (FG München , 9 K 2830/10). Dienen Ansprüche aus vor 2005 abgeschlossenen Lebensversicherungen der Sicherung von Darlehen, deren Finanzierungskosten Betriebsausgaben darstellen, sind die Erträge auch dann steuerpflichtige Kapitaleinnahmen, wenn die Abtretung der Ansprüche zivilrechtlich unwirksam war. Denn für eine steuerschädliche Verwendung von Kapitallebensversicherungen ist eine zivilrechtlich wirksame Abtretung nicht Voraussetzung, da die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts nach 41 Abs. 1 AO für die Besteuerung unerheblich ist, soweit und solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis dieses Rechtsgeschäft gleichwohl eintreten und bestehen lassen (FG Baden-Württemberg , 2 K 139/05; FG Nürnberg , 1 K 3655/06 E, EFG 2010 S. 643). Die Feststellung der Steuerpflicht von Zinsen aus einer Kapitallebensversicherung ist rechtmäßig, wenn der Nachweis der steuerunschädlichen Verwendung nach 10 Abs. 2 Satz 2a EStG durch den Mitteleinsatz zur Finanzierung des Lkw-Erwerbs nicht erbracht wird, weil die Valutagutschrift der Versicherung auf ein Konto der Versicherungsnehmerin erfolgt und die auf ein Festgeldkonto weiter überwiesenen Mittel, die sich inzwischen mit anderen Beträgen vermischt haben können, in zeitlicher Nähe nur teilweise der Anschaffung des Lkw dienen und erst ein Jahr später ein weiterer Lkw angeschafft wird (Sächsisches FG , 6 K 1443/09). Dient ein Darlehen, zu dessen Besicherung Ansprüche aus Kapitallebensversicherungen eingesetzt werden, nicht dazu, unmittelbar und ausschließlich Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts zu finanzieren, sondern um ein bereits früher aufgenommenes Darlehen umzuschulden, so ist das i.s. des 10 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a EStG unschädlich, wenn der Versicherte nachweisen kann, dass die Darlehensschuld bis zum bereits entstanden war. Hat das Altdarlehen der Finanzierung der Anschaffungskosten eines Wirtschaftsguts gedient, so dient wirtschaftlich gesehen auch das umgeschuldete "neue" Darlehen (noch immer) der Finanzierung dieser Anschaffungskosten. Konnten die Lebensversicherungsansprüche daher zur Sicherung des "Altdarlehens" steuerunschädlich eingesetzt werden, ist nach dem Zweck der Regelung auch die Umschuldung und der dafür wiederum erforderliche Einsatz der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag steuerunschädlich. Die sich im Rahmen des Üblichen haltende Finanzierung, die auch ein bankübliches Disagio umfassen kann, ist steuerunschädlich, weil das Darlehen lediglich der Finanzierung der Anschaffungs- oder Herstellungskosten dienen muss, nicht aber unmittelbar der Anschaffung selbst (BFH , VIII R 40/06). Wird ein Darlehen, zu dessen Besicherung Ansprüche aus Kapitallebensversicherungen eingesetzt werden, auf ein Kontokorrentkonto ausgezahlt, auf dem auch andere Zahlungseingänge verbucht werden und erfolgt über dieses Konto nicht nur die Anschaffung des Wirtschaftsguts, für welches das Darlehen aufgenommen wurde, sondern werden darüber auch andere Zahlungen geleistet, so erfüllt das Darlehen bereits wegen der Vermischung der Darlehensmittel mit anderen Geldbeträgen nicht die Voraussetzungen des 10 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a EStG. Wird ein durch eine Kapitallebensversicherung abgesichertes Darlehen teilweise steuerschädlich verwendet, sind die Zinsen aus der Lebensversicherung in vollem Umfang nach 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG steuerpflichtig (BFH , VIII R 29/07)

12 2.25. Depot- und Verwaltungsgebühren als Werbungskosten Depot- und Verwaltungsgebühren gehören - vor auch dann zu den Werbungskosten im Rahmen des 20 EStG, sofern sie nicht nur der Erzielung von Erträgen, sondern auch der Sicherheit und dem Bestand der Kapitalanlagen dienen (BFH , VIII R 30/07 und VIII R 11/07, BFH/NV 2010 S. 1417). Aufwendungen sind in vollem Umfang Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, wenn sie durch die Erzielung von Einnahmen im Rahmen des 20 EStG veranlasst sind. Dies gilt gleichermaßen, soweit die Aufwendungen - wie Depot- und Verwaltungsgebühren - nicht nur der Erzielung von Erträgen, sondern auch der Sicherheit und dem Bestand der Kapitalanlagen dienen. Auf dieser Grundlage ist keine Aufteilung von Aufwendungen auf Kapitalanlagen zwischen Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen ( 20 EStG) einerseits und Aufwendungen hinsichtlich der auf steuerfreie Vermögensvorteile angelegten Kapitalanlagen andererseits vorzunehmen, wenn bei der jeweiligen Kapitalanlage die Absicht zur Erzielung steuerfreier Vermögensvorteile nicht im Vordergrund steht. Dies gilt nicht nur dann, wenn sich wegen der Ungewissheit künftiger steuerfreier Veräußerungen zuverlässige Merkmale für die Abgrenzung der den Einkünften nach 20 EStG und solchen nach 23 EStG zurechenbaren Werbungskosten schwer finden lassen, sondern auch dann, wenn sich im Einzelfall solche Aufteilungsmaßstäbe ergeben. Damit können Verwaltungsgebühren auch dann generell als Werbungskosten abziehbar sei, wenn die Aufwendungen nicht nach nachvollziehbaren Maßstäben den Einkünften nach 20 EStG, den privaten Veräußerungsgeschäften i.s. des 23 EStG oder den nicht steuerbaren Geschäften zugeordnet werden könnten. Das entspricht insbesondere dem aus dem Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitenden Gebot der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit. Die Berechenbarkeit des Verhältnisses von Wertsteigerung und (steuerbaren) Einnahmen ist kein sachlich einleuchtender Grund, um die Aufwendungen nicht insgesamt der Einkunftssphäre zuzuordnen, solange die Einkunftserzielung im Vordergrund steht. Sonst würden nämlich in ihrem wirtschaftlichen Ergebnis vergleichbare Fälle, in denen die voraussichtliche Höhe der Einnahmen aus der Kapitalanlage die Ausgaben übersteigt, nach unterschiedlichen Grundsätzen beurteilt Kein Werbungskostenabzug bei ertraglosen Wertpapieren Zahlt der Anleger Aufwendungen, die auf ertraglose Wertpapiere entfallen, konnten die vor Einführung der Abgeltungsteuer bis einschließlich 2008 nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen geltend gemacht werden. Im zugrunde liegenden Fall hatte eine vermögende Anlegerin einen Depotverwalter-Vertrag mit einem Kreditinstitut abgeschlossen. Der Verwalter durfte ohne vorherige Einzelabstimmung mit der Kundin Käufe und Verkäufe im Wertpapierdepot durchführen und auch Festgeldanlagen tätigen. Das Honorar betrug jährlich 0,5 Prozent vom Wert des verwalteten Vermögens. Der Betrag setzte sich aus Transaktionskosten und Gebühren zusammen, die teilweise auf ertraglose Wertpapiere entfielen. Die hierauf entfallenden Verwaltungsgebühren sind mit einem geschätzten Anteil nicht als Werbungskosten abzugsfähig. Werbungskosten aus Kapitalvermögen sind alle Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Voraussetzung für den Werbungskostenabzug ist jedoch, dass bei jeder einzelnen Kapitalanlage die Absicht vorhanden sein muss, hieraus Einnahmen und langfristig gesehen auch einen Überschuss der Einnahmen über die Aufwendungen zu erzielen. Bei ertraglosen Wertpapieren fehlt es genau an dieser benötigten Einkünfteerzielungsabsicht (FG Köln, , 10 K 1071/08) Keine Steuerfreiheit für Zinsen bei Regelung offener Vermögensfragen Zinsen aufgrund einer Ausgleichsleistung zur Regelung offener Vermögensfragen nach 1 Abs. 1 des Gesetzes über staatliche Ausgleichsleistungen für Enteignungen auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können (Ausgleichsleistungsgesetz), sind Kapitaleinnahmen nach 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Kapitalforderung ist jede auf eine Geldleistung gerichtete Forderung ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund des Anspruchs, der vertraglicher, gesetzlicher, öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur sein kann. Auf die Freiwilligkeit der Kapitalüberlassung kommt es danach nicht an. Enteignungsrechtlich wird die Verzinsung als ein Ausgleich dafür angesehen, dass die im Zeitpunkt des Enteignungsakts an die Stelle des entzogenen Vermögenswerts tretende (Geld-) Entschädigung regelmäßig erst später ausgezahlt wird. Die Zinsen sind ein Ausgleich dafür, dass der Enteignete die Entschädigung eine Zeit lang nicht nutzen konnte. Es handelt sich um das Entgelt dafür, dass das in der Entschädigung festliegende Kapital vorerst nicht anderweitig genutzt werden kann (FG Hamburg , 1 K 207/10) Partiarisches Darlehen Kennzeichnend für Begriff und Wesen eines partiarischen Rechtsverhältnisses ist, dass die Vergütung nicht oder nicht nur in einem festen periodischen Betrag besteht, sondern in einem Anteil an dem vom Darlehensempfänger erwirtschafteten Erfolg. Ein Darlehen kann auch dann partiarischen Charakter haben, wenn die Erfolgsbeteiligung sich auf den Gewinn oder den Umsatz aus einem bestimmten Geschäft des Darlehens

13 nehmers bezieht. Als erfolgsabhängig ist eine Vergütungsvereinbarung zu beurteilen, nach der die Darlehenszinsen erst dann zur Zahlung fällig werden, wenn der Darlehensnehmer über ausreichende Liquidität verfügt ( , I R 78/09, BFH/NV 2011) Zahlungen für Erb- und Pflichtteilsverzicht Regelmäßig wiederkehrende Zahlungen, die Eltern an ihr Kind leisten, im Gegenzug zu dessen Erb- und Pflichtteilsverzicht sind nicht einkommensteuerbar. Den so geleisteten Zahlungen liegt weder steuerrechtlich noch zivilrechtlich ein entgeltlicher Leistungsaustausch zu Grunde und auch keine Kapitalüberlassung des Kindes an die Eltern, so dass die wiederkehrenden Zahlungen auch keinen einkommensteuerbaren Zinsanteil enthalten. Die rechtliche Beurteilung ändert sich nicht dadurch, dass die Verpflichtung zur Zahlung nach dem Tod der Eltern auf den Erben übergeht (BFH , VIII R 35/07, BFH/NV 2010 S. 1793) Einkünfteerzielungsabsicht Der Abzug von Werbungskosten auch im Rahmen der Einkünfte nach 22 EStG oder 20 EStG setzt eine auf Erzielung eines Totalüberschusses gerichtete Einkünfteerzielungsabsicht voraus. Allein die Möglichkeit, einen Rentenversicherungsvertrag innerhalb der ersten Jahre seiner Laufzeit zu kündigen, lässt nicht auf Kündigungsabsicht und fehlende Einkünfteerzielungsabsicht schließen (BFH , X R 2/07, BFH/NV 2010 S. 1251) Einlösung von Tafelpapieren Ein Anleger kann die Besteuerung nicht mit der Begründung verhindern, dass die der Bank vorgelegten Tafelpapiere jemand anderem gehören. Hierzu muss er schon konkrete Anhaltspunkte dafür liefern, dass ein Fremdgeschäft vorlag (BFH , VIII B 40/09, BFH/NV 2010 S. 15). Denn die Zurechnung beruht auf 1006 Abs. 1 BGB, wonach zugunsten des Besitzers vermutet wird, dass er auch Eigentümer ist. Dies wirkt sich gem. 39 AO auf die steuerliche Belastung aus. Um die gesetzliche Eigentumsvermutung erfolgreich entkräften zu können, sind objektive Anhaltspunkte dafür zu liefern, dass ein Fremdgeschäft vorlag. Allein die Behauptung eines Fremdgeschäftes kann auch im Zusammenwirken mit einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht keine anderweitige Zurechnung von Wirtschaftsgütern bewirken. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung (BFH , IV R 45/04, BStBl II 2007, 39) Gebühren für eine Lebensversicherungen Gebühren für die Vermittlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung sind keine vorweggenommenen Werbungskosten bei den Kapitaleinkünften. Es handelt sich dabei um Anschaffungsnebenkosten, die der Vermögens- und nicht der Erwerbssphäre zuzuordnen sind. Auch ein AfA-Ansatz kommt nicht in Betracht, da Kapitalforderungen keinem laufenden Wertverzehr unterliegen. Vermittlungsgebühren sind als Teil der entrichteten Beiträge erst später zu berücksichtigen, gem. 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG bei der Berechnung des Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung und der Summe der auf sie entrichteten Beiträge. Dies gilt sowohl für Vermittlungsprovisionen, die an die Versicherung selbst gezahlt werden also auch für die Beträge, die ein Versicherungsnehmer aufgrund eines gesonderten Vertrages unmittelbar an einen Dritten als Vermittler erbringt. Sie erhöhen die Summe der entrichteten Beiträge und führen somit dazu, dass sich im Zeitpunkt der Leistung aus der fondgebundenen Lebensversicherung der zu versteuernde Betrag verringert (FG Niedersachsen , 11 K 85/08). Der Umstand, dass die Kapitallebensversicherung erst nach Inkrafttreten des Alterseinkünftegesetzes vom abgeschlossen worden ist, ändert nichts an der Tatsache, dass Abschlusskosten bei Lebensversicherungsbeiträgen nicht als Werbungskosten abziehbar sind, sondern Anschaffungskosten für den Erwerb einer Kapitalanlage i.s. von 20 EStG darstellen. Mit der Neufassung des 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG durch das Alterseinkünftegesetz wollte der Gesetzgeber für die Abgrenzung zwischen Anschafffungs(neben)kosten einer Kapitalanlage und sofort abzugsfähigen Werbungskosten keine neuen Maßstäbe einführen (BFH , VIII B 44/10, BFH/NV 2011 S. 587). Abschlusskosten bei Lebensversicherungsverträgen sind nicht als Werbungskosten abzugsfähig, sondern stellen Anschaffungsnebenkosten für den Erwerb einer Kapitalanlage dar. Gebühren für den Erwerb nicht abnutzbarer Wirtschaftsgüter, die der Erzielung von Überschusseinkünften dienen, mindern nur nach Maßgabe der Sonderregelungen der 17, 23 EStG, 21 UmwStG als Teil der Anschaffungskosten die Bemessungsgrundlage für die Einkommensteuer. Das gilt nicht nur für die Abschlusskosten, sondern gleichermaßen für die in den Versicherungsbeiträgen enthaltenen Verwaltungskostenanteile. Der Umstand, dass die Versicherung erst nach Inkrafttreten des Alterseinkünftegesetzes abgeschlossen wurde, ändert daran nichts (BFH , VIII B 90/10, BFH/NV 2011 S. 254). Nach 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen für nach dem 31. Dezember 2004 abgeschlossene Verträge der Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung

14 und der Summe der auf sie entrichteten Beiträge. Zu diesen Beiträgen zählen auch die Vermittlungsgebühren; diese sind im Zeitpunkt der Besteuerung der Leistung aus der Lebensversicherung von den Leistungen des Versicherers abzuziehen. Das gilt unabhängig davon, ob die Vermittlungsgebühr an die Versicherung selbst oder aufgrund eines gesonderten Vertrages an einen Dritten als Versicherungsvermittler entrichtet wird (so auch BMF , IV C 1-S 2252/07/0001, 2009/ , BStBl 2009 I S. 1172, Tz. 56, 79). Abschluss- und Verwaltungskosten für Kapital- Lebensversicherungen gehören zum Verwaltungskostenbeitrag. Dieser dient zum Ausgleich der Verwaltungsausgaben des Versicherungsunternehmens. Er entsteht nicht allein im Zusammenhang mit den in den Sparanteilen enthaltenen rechnungsmäßigen und außerrechnungsmäßigen Zinsen, sondern vor allem beim Aufbau des Deckungskapitals in Gestalt der Sparbeiträge. Als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen sind die Abschluss- und Verwaltungskosten nicht zu beurteilen (FG Münster , 12 K 6167/03 E, F) Zahlungen einer Familienstiftung an Familienangehörige Zahlungen einer Familienstiftung an die Destinatäre sind mit Gewinnausschüttungen einer Körperschaft vergleichbar. Daher muss auf die Auskehrungen Kapitalertragsteuer einbehalten werden. 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG knüpft an die Ausschüttung eines Ertrags aufgrund einer vermögensmäßigen Beteiligung an. das ist gegeben, wenn die Leistungsempfänger einer Stiftung unmittelbar oder mittelbar Einfluss auf das Ausschüttungsverhalten der Stiftung nehmen können. Dann handelt es sich bei den Leistungen um Einkünfte aus Kapitalvermögen i.s. des 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG. Kommt eine Stiftung ihrer gesetzlichen Verpflichtung, Kapitalertragsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen, nicht nach, handelt sie regelmäßig grob fahrlässig. Das gilt auch bei nicht eindeutiger Rechtslage; eine abweichende Rechtsmeinung ist im Rechtsbehelfsverfahren durchzusetzen (BFH , I R 98/09, BStBl 2011 II S. 417). Gegen das Urteil wurde beim BVerfG unter 2 BvR 812/11 Verfassungsbeschwerde eingelegt, inwieweit Zahlungen einer Familienstiftung an Angehörige als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu behandeln sind und wer Schuldner der Kapitalertragsteuer ist. Die Zurechnung des Einkommens nach 15 Abs. 1 Satz 1 AStG a.f. setzt voraus, dass die ausländische Stiftung eigene Einkünfte erzielt. Gegen eine Zurechnung des Einkommens einer liechtensteinischen Stiftung bestehen keine unionsrechtlichen Bedenken (BFH , I R 84/09 und I R 86/09). Nach 15 Abs. 1 Satz 1 AStG a.f. wird das Einkommen einer Familienstiftung mit Sitz und Geschäftsleitung im Ausland dem unbeschränkt steuerpflichtigen Stifter zugerechnet, wenn die Familienstiftung ein entsprechendes Einkommen im steuerrechtlichen Sinn erzielt (BFH , I B 223/08, BFH/NV 2009 S. 1437). Die Vorschrift regelt nur die Zurechnung des Einkommens, nicht aber die vorgelagerte Frage der Erzielung von Einkünften. Die mit der Anwendung des 15 AStG a.f. einhergehende Durchbrechung der Abschirmwirkung ausländischer Rechtsträger tritt somit zurück, wenn die betreffenden Einkünfte aufgrund allgemeiner Regelungen nicht der Stiftung, sondern einer anderen Person zuzurechnen sind. Ob sich an dieser Rechtslage durch die Anfügung des 15 Abs. 6 AStG durch das Jahressteuergesetz 2009 etwas geändert hat, bedarf jedenfalls für das Streitjahr keiner Entscheidung. Aufgrund dieser Ausgangslage ist zu prüfen, wer wirtschaftlicher Eigentümer der von der Stiftung gehaltenen Wirtschaftsgüter war und wem die damit erzielten Einkünfte zuzurechnen sind. Im Allgemeinen kann insbesondere bei Kapitaleinkünften davon ausgegangen werden, dass der wirtschaftlichen Inhaberschaft einer Forderung die Zurechnung der daraus resultierenden Einkünfte folgt. Zwar beschränkt 15 Abs. 1 AStG a.f. den freien Kapitalverkehr. Die Beschränkung wird aber gerechtfertigt, wenn es an einem steuerlichen Auskunftsaustausch mit einem anderen EWR-Staat fehlt. Mit Liechtenstein bestand kein Amtshilfeabkommen in Steuersachen und auch kein DBA mit einer gleichwertigen Auskunftsregelung. Das am abgeschlossene Abkommen über die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch in Steuersachen (BGBl 2010 II S. 951) wirkt nicht zurück Voraussetzungen für ein steuerliches Treuhandverhältnis Sind Aktien Gegenstand eines Treuhandvertrags, so sind auf sie entfallende Dividenden nur dann steuerlich dem Treugeber zuzurechnen, wenn dieser sowohl nach den mit dem Treuhänder getroffenen Absprachen als auch bei deren tatsächlichem Vollzug das Treuhandverhältnis in vollem Umfang beherrscht (BFH , I R 12/09, BStBl 2010 II S. 590). Nach 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter dem zivilrechtlichen Eigentümer bzw. Inhaber des Wirtschaftsguts zuzurechnen. Abweichend hiervon bestimmt 39 Abs. 2 Nr.1 Satz 2 AO, dass bei Treuhandverhältnissen die Wirtschaftsgüter dem Treugeber

15 zuzurechnen sind. Diese Vorschrift greift jedoch nur dann ein, wenn im konkreten Einzelfall ein steuerlich anzuerkennendes Treuhandverhältnis besteht. Ein solches ist nur dann gegeben, wenn die mit der rechtlichen Eigentümer- bzw. Inhaberstellung verbundene Verfügungsmacht so zugunsten des Treugebers eingeschränkt ist, dass das rechtliche Eigentum bzw. die rechtliche Inhaberschaft als leere Hülle erscheint. Der Treugeber muss das Treuhandverhältnis beherrschen, und zwar nicht nur nach den mit dem Treuhänder getroffenen Absprachen, sondern auch bei deren tatsächlichem Vollzug (BFH , VIII R 56/93, BStBl 1998 II S. 152). Es muss zweifelsfrei erkennbar sein, dass der Treuhänder ausschließlich für Rechnung des Treugebers handelt (BFH , I R 12/00, BStBl 2001 II S. 468) Zurechnung von Kapitaleinnahmen Einnahmen nach 20 EStG erzielt der Gläubiger des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses, der im Entstehungszeitpunkt der Erträge Gläubiger der Forderung auf Kapitalrückzahlung ist. Bei Übertragung einer Kapitalforderung sind die Zinsen des laufenden Zinszahlungszeitraums dem Rechtsvorgänger und dem Rechtsnachfolger im Regelfall nach dem Verhältnis der Dauer der Berechtigung zuzurechnen. Bei einer unentgeltlichen Übertragung von Kapitalerträgen sind dem zivilrechtlichen Gläubiger die Erträge nur dann einkommensteuerrechtlich zuzurechnen, wenn ihm eine Dispositionsbefugnis über die Einkunftsquelle eingeräumt ist, er also in der Lage ist, das Vermögen zu verwalten, die Modalitäten der Kapitalanlage zu verändern oder die Leistungen durch Zurückziehen des Kapitalvermögens zu verweigern. In Fällen der Gesamtrechtsnachfolge muss sich der Gesamtrechtsnachfolger entsprechend 24 Nr. 2 EStG und 45 AO die Verwirklichung des Einkünfteerzielungstatbestandes durch den Rechtsvorgänger zurechnen lassen. Ein Treugeber kann als wirtschaftlicher Inhaber einer Kapitalforderung Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielen, wenn nach der schuldrechtlichen Vereinbarung die mit der rechtlichen Eigentümer- bzw. Inhaberstellung verbundene Verfügungsmacht im Innenverhältnis zugunsten des Treugebers derart eingeschränkt ist, dass das rechtliche Eigentum bzw. die Inhaberschaft als "leere Hülle" erscheint (BFH , VIII R 14/10, BFH/NV 2011 S. 1512). Eine Zurechnung von Zinseinnahmen aufgrund nicht ausgezahlter Gutschriften kommt nicht in Betracht, wenn der Schuldner zahlungsunfähig ist (BFH , VIII B 128/09, BFH/NV 2010 S. 877). Für die Zurechnung von Einnahmen kommt es nicht darauf an, ob gutgeschriebene, aber nicht ausgezahlten Zinsen später noch realisieren werden können Provisionen bei ringweiser Vermittlung von Lebensversicherungen Provisionen aus der ringweisen Vermittlung von Lebensversicherungen müssen von jedem Empfänger nach 22 Nr. 3 EStG versteuert werden (BFH , IX R 29/08, BFH/NV 2010 S. 195). Treffen mehrere Steuerpflichtige die Abrede, sich sozusagen ringweise Lebensversicherungen zu vermitteln und die dafür erhaltenen Provisionen an den jeweiligen Versicherungsnehmer weiterzugeben, so kann die als Gegenleistung für die Vermittlung von der Versicherungsgesellschaft vereinnahmte und des Einkommensteuergesetzes steuerbare Provision nicht um eben den Betrag der Provision als Werbungskosten gemindert werden, die der Vermittler an den Versicherungsnehmer weiterleiten muss, wenn er umgekehrt einen Auskehrungsanspruch gegen denjenigen hat, der den Abschluss seiner Versicherung vermittelt. Eine die Vermittlungsleistungen umfassende Verwendungsvereinbarung lässt den Aufwandscharakter der Weiterleitungs-Zahlungen entfallen Werbungskosten bei kreditfinanziertem Aktienkauf Schuldzinsen sind bei kreditfinanziertem Aktienkauf nur dann als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen (bis zum Veranlagungszeitraum 2008) steuerlich zu berücksichtigen, wenn über den Zeitraum von 10 Jahren ein (Total- )Überschuss der Kapitaleinnahmen über die Werbungskosten erzielt wird. Maßgebend ist dabei das Gesamtergebnis der voraussichtlichen Vermögensnutzung, wobei jedoch nichtsteuerbare und steuerfreie Veräußerungsgewinne außer Betracht bleiben (FG Baden-Württemberg , 4 K 289/06) Vorfinanzierung für ein Policendarlehen Eine vor 2005 abgeschlossene Lebensversicherung bleibt auch dann steuerfrei, wenn der Versicherte einen Teil des Kaufpreises vor Eingang der Kreditsumme auf seinem Konto aus anderen Mitteln bezahlt. Dann dient das Policendarlehen weiterhin unmittelbar und ausschließlich der Finanzierung von Anschaffungskosten. Das gilt aber nur, wenn der Versicherte die Vorfinanzierung zu einem Zeitpunkt veranlasst, zu dem er von einem rechtzeitigen Eingang der Darlehensvaluta aus dem Policendarlehen auf seinem Girokonto ausgehen kann, weil die Voraussetzungen für die Auszahlung erfüllt sind und allein eine nicht zu beeinflussende Verzögerungen in der banktechnischen Abwicklung der Überweisung durch den Darlehensgeber zu der faktischen Vorfinanzierung der Anschaffungskosten führen (BFH , VIII R 21/07, BStBl 2011 II S. 257)

16 2.39. Werbungskostenabzug bei Verwaltungsgebühren Aufwendungen sind in vollem Umfang Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, wenn sie durch die Erzielung von Einnahmen im Rahmen des 20 EStG veranlasst sind. Dies gilt gleichermaßen, soweit die Aufwendungen - wie Depotund Verwaltungsgebühren - nicht nur der Erzielung von Erträgen, sondern auch der Sicherheit und dem Bestand der Kapitalanlagen dienen. Auf dieser Grundlage ist keine Aufteilung von Aufwendungen auf Kapitalanlagen zwischen Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen ( 20 EStG) einerseits und Aufwendungen hinsichtlich der auf steuerfreie Vermögensvorteile angelegten Kapitalanlagen andererseits vorzunehmen, wenn bei der jeweiligen Kapitalanlage die Absicht zur Erzielung steuerfreier Vermögensvorteile nicht im Vordergrund steht (BFH , VIII R 30/07 und VIII R 11/07, BFH/NV 2010 S. 1417) Sparer haben kein steuerliches Arbeitszimmer Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sind nicht deshalb bei den Einkünften aus Kapitalvermögen in voller Höhe abzuziehen, weil der Sparer seine Anlageentscheidungen ausschließlich im Arbeitszimmer trifft (BFH , VI R 71/10, BStBl 2012 II S. 234 und , VIII B 184/08, BStBl 2009 II S. 850). Die Abzugsregelungen des 4 Abs. 5 Nr. 6b EStG gelten nicht nur bei aktiven Einkünften, sondern auch bei Einkunftsarten, bei denen die "Nutzenziehung" im Vordergrund steht ( 20, 21, 22 EStG). Denn für eine nach den Einkunftsarten unterschiedliche steuerliche Berücksichtigung von Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer spricht nichts. Daher ist nicht auf die betriebliche oder berufliche Tätigkeit, sondern in einem umfassenden Sinne auf die gesamte der Erzielung von Einkünften dienende Tätigkeit abzustellen. Hiernach kommt der Haupttätigkeit indizielle Bedeutung für die Beurteilung des qualitativen Schwerpunkts der Gesamttätigkeit zu. Nur wer ausschließlich Einkünfte aus Vermögensverwaltung bezieht, hat also eine Chance, das Abzugsverbot für Arbeitszimmeraufwendungen im Bereich des 20 EStG vor 2009 zu vermeiden Werbungskosten für Schuldzinsen zur Finanzierung von Versicherungsbeiträgen Dient eine Kapitallebensversicherung der Rückzahlung von Darlehen, die zum Erwerb von Mietgrundstücken aufgenommen worden sind, so sind die Zinsen für ein zur Finanzierung der Versicherungsbeiträge aufgenommenes Darlehen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abziehbar (BFH , IX R 62/07, BStBl 2009 II S. 459). Es kommt nicht auf den unmittelbaren rechtlichen Zusammenhang mit den steuerfreien Lebensversicherungen an, sondern auf den wirtschaftlichen. Demnach hat der Vermieter im Rahmen eines Gesamtfinanzierungskonzepts die Lebensversicherungen zur Tilgungsansparung genutzt. Damit sind die zur Finanzierung der Beiträge entstandenen Kosten durch die Vermietung veranlasst und als Werbungskosten im Bereich des 21 EStG abzugsfähig Zufluss von Kapitaleinnahmen Eine Zurechnung von Zinseinnahmen aufgrund nicht ausgezahlter Gutschriften kommt nicht in Betracht, wenn der Schuldner zahlungsunfähig ist (BFH , VIII B 128/09, BFH/NV 2010 S. 877). Nur eine konkrete Vereinbarung über den Zeitpunkt der Ausschüttung hindert die Anwendung der Zuflussfiktion des 44 Abs. 3 Satz 1 EStG. Findet ohne eine solche Vereinbarung eine kontenmäßige Gutschrift statt, ist die Zuflussfiktion auch dann anzuwenden, wenn die Gewinnanteile den stillen Gesellschaftern später nicht tatsächlich ausgezahlt worden sind (BFH , I R 25/09, BFH/NV 2010 S. 620) Zurechnung von Treuhandkonten Sind Aktien Gegenstand eines Treuhandvertrags, so sind auf sie entfallende Dividenden nur dann steuerlich dem Treugeber zuzurechnen, wenn dieser sowohl nach den mit dem Treuhänder getroffenen Absprachen als auch bei deren tatsächlichem Vollzug das Treuhandverhältnis in vollem Umfang beherrscht (BFH , I R 12/09, BStBl 2010 II S. 590) Zurechnung der Zinsen im Erbfall Gehören zum Nachlass Wertpapiere, auf die bis zum Todeszeitpunkt des Erblassers noch nicht fällige Zinsansprüche aus Stückzinsen entfallen, so fließen den Erben insoweit später nach 20, 11 EStG Kapitaleinkünfte zu. Dass die auf diese zum Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht fälligen Zinsansprüche entfallende latente Einkommensteuerbelastung nicht als Nachlassverbindlichkeit anerkannt werden kann, verstößt weder gegen grundlegende Besteuerungsprinzipien der Erbschaftsbesteuerung noch gegen Verfassungsrecht. Nach dem strengen Stichtagsprinzip ist für die Wertermittlung der Zeitpunkt der Entstehung der Steuer maßgebend und anschließend eintretende Ereignisse, die in der Person des Erben die eingetretene Bereicherung ändern, werden nicht berücksichtigt (BFH , II R 23/09, BStBl 2010 II S. 641). Nach Auffassung des Anlegers muss die latente Einkommensteuer bereits bei der Bewertung der Zinsforderung nach 12 BewG wertmindernd berücksichtigt werden (OFD Frankfurt , S 3810 A St 131) Börsenzeitungen als Werbungskosten Aufwendungen für Literatur zur Geldanlage bei den Einkünften aus Kapitalvermögen sind abzugsfähig für die Zeitschrift Der Aktionär und für die Zeitschrift Euro am Sonntag. Das gilt,

17 wenn nach den gegebenen Umständen die Anschaffung der betreffenden Literatur ausschließlich durch die Einkünfte aus Kapitalvermögen veranlasst war, d.h. in einem sachlichen Zusammenhang mit der Nutzungsüberlassung von Kapital steht. Aufwendungen für die Zeitschrift Finanztest sind nicht durch die Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen veranlasst (Niedersächsisches FG , 14 K 244/09) Differenzausgleich zwischen Zins- und Währungsswap Beinhalten Zinssatz- und Währungsswap-Verträge mit einer Laufzeit von fünf Jahren alle drei Monate eine nach gesonderter Zinssatzermittlung durchgeführte Verzinsungsabrechnung, sind die aus dem Differenzausgleich erlangten Zahlungen nicht gem. 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu versteuern. Die Verrechnung der Zinsentwicklung alle drei Monate während der Laufzeit ist nicht als Veräußerungsvorgang i.s.d. Vorschrift anzusehen. Differenzausgleichszahlungen aus Termingeschäften unterliegen ab dem gem. 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG der Abgeltungssteuer (Sächsisches FG , 2 K 684/09)

18 Ansprechpartner Rolfjosef Hamacher Rechtsanwalt Fachanwalt für Steuerrecht, Fon 0221/ Fax 0221/ Bernhard Fuchs Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater Fon 0211/ Fax 0211/ Dipl.-Finw. Heinrich Bürmann Rechtsanwalt, Steuerberater, Fon 030/ Fax 030/ axis RECHTSANWÄLTE GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: Littenstraße 10, Berlin Fon: , Fax: Heinrichstraße 155, Düsseldorf Fon: , Fax: axis GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: axis actuarial services GmbH Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: Solvency Fabrik GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: axis Steuerberatungsgesellschaft mbh Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: axis consulting GmbH Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: Die Ausführungen in dieser Publikation sollen einer allgemeinen Information dienen. Ein Anspruch auf Vollständigkeit kann aufgrund der Komplexität der behandelten Themen nicht erhoben werden; ebenso wird eine einzelfallbezogene Beratung hierdurch nicht ersetzt. Die Einheiten der axis-beratungsgruppe übernehmen keine Haftung für die Folgen einer Verwendung dieser in der Publikation dargelegten Informationen