Wir unterbreiten Ihnen die Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-

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1 Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001 Sehr geehrte Frau Präsidentin, sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Damen und Herren, Wir unterbreiten Ihnen die Botschaft zur Revision des Obligationenrechts (GmbH- Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) und beantragen Ihnen, dem beiliegenden Gesetzesentwurf zuzustimmen. Ferner beantragen wir Ihnen, folgende parlamentarische Vorstösse abzuschreiben: 1975 P Aktienrecht. Revision (N , Baumberger) 1992 P Gesellschaftsform für Klein- und Mittelbetriebe (S , Kommission des Ständerates ) 1997 M SchKG und geschäftsführende Gesellschafterin der GmbH (N , Dettling) 1998 P Juristische Person als unbeschränkt haftende Gesellschafterin einer Personengesellschaft (N , Raggenbass) Wir versichern Sie, sehr geehrte Frau Präsidentin, sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Damen und Herren, unserer vorzüglichen Hochachtung. 19. Dezember 2001 Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsident: Moritz Leuenberger Die Bundeskanzlerin: Annemarie Huber-Hotz

2 Übersicht Die Revision bezweckt, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) konsequent als personenbezogene Kapitalgesellschaft auszugestalten. Mängel im seit 1936 unverändert geltenden GmbH-Recht sollen beseitigt und die gesetzliche Regelung aktualisiert werden. Der Entwurf erlaubt, eine GmbH als Einpersonengesellschaften zu gründen. Die Beschränkung des Stammkapitals auf maximal 2 Millionen Franken soll gestrichen werden, da sie das Wachstum einer auf Eigenkapitalzufuhr angewiesenen GmbH unnötig behindern kann. Das minimale Stammkapital wird unverändert auf Franken belassen. Es soll jedoch stets voll liberiert werden müssen (nach geltendem Recht beträgt der minimale Liberierungsgrad 50%). Dagegen entfällt die bisherige subsidiäre Solidarhaftung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter in der Höhe des Stammkapitals. Die finanzielle Beteiligung der einzelnen Gesellschafterinnen und Gesellschafter darf neu aus mehreren Stammanteilen bestehen. Einerseits sollen die Formvorschriften für die Übertragung von Stammanteilen gelockert werden, andererseits sind aber weitgehende Vinkulierungsmöglichkeiten beizubehalten, wie sie für eine personenbezogene Kapitalgesellschaft typisch sind. Der Entwurf verbessert den Rechtsschutz von Personen mit Minderheitsbeteiligungen, so namentlich im Bereich des Auskunfts- und Einsichtsrechts sowie des Bezugsrechts bei Erhöhungen des Stammkapitals. Im Hinblick auf die Praktikabilität der gesetzlichen Regelung werden das Recht auf Austritt sowie der Ausschluss von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern als zwei Kennzeichen der GmbH in manchen Punkten besser geordnet (bspw. betreffend die Abfindung ausscheidender Gesellschafterinnen und Gesellschafter). Weiter werden zahlreiche Zweifelsfragen hinsichtlich statutarischer Nachschuss- und Nebenleistungspflichten beantwortet. Eine Pflicht zur Prüfung der Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle soll mit Rücksicht auf die Bedürfnisse kleiner Unternehmen für die GmbH nicht generell eingeführt werden, sondern nur für Gesellschaften, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen. Der Entwurf stellt dabei auf verschiedene Kriterien zur Unternehmensgrösse ab; eine Revisionspflicht kann aber auch mit bestimmten statutarischen Regelungen verbunden sein. Damit die Einheit und Konsistenz des Gesellschaftsrechts gewahrt bleibt, ist die gesetzliche Regelung anderer Rechtsformen punktuell mit der Neuordnung der GmbH zu harmonisieren. Der Entwurf enthält die erforderlichen Anpassungen im Aktienund Genossenschaftsrecht und sieht verschiedene rechtliche Verbesserungen auch für diese Gesellschaftsformen vor (so zum Beispiel die Gründung von Einpersonen- Aktiengesellschaften). Diverse Modifikationen betreffen ferner das Handelsregisterund das Firmenrecht. Für eine ausführlichere Zusammenfassung der Botschaft siehe Ziffer

3 Botschaft 1 Allgemeiner Teil 1.1 Ausgangslage Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) wurde im Rahmen der Revision von ins Obligationenrecht (OR; SR 220) aufgenommen. Bis zum Inkrafttreten des revidierten Aktienrechts 2 hat die GmbH in der Schweiz nie richtig Fuss gefasst. Zwischen 1992 und 2001 ist die Anzahl der im Handelsregister eingetragenen Gesellschaften mit beschränkter Haftung stark angestiegen, und zwar von Ende 1992 auf Ende Oktober Demgegenüber hat die Zahl der Aktiengesellschaften im gleichen Zeitraum nur leicht zugenommen (von Ende 1992 auf Ende Oktober 2001). Die Gründe für die «Neuentdeckung» der GmbH dürften in einzelnen Anforderungen des revidierten Aktienrechts liegen: Insbesondere die Anhebung des Mindestaktienkapitals von auf Franken sowie die Durchsetzung des Obligatoriums einer unabhängigen Revisionsstelle führten dazu, dass kleinere Unternehmen zunehmend die Rechtsform der GmbH wählten. Weiter ist aber auch darauf hinzuweisen, dass die Aktiengesellschaft in der Rechtspraxis (im Unterschied zu unseren Nachbarländern) lange etwas allzu selbstverständlich ebenfalls für Kleinstgesellschaften verwendet und die weniger bekannte GmbH als Alternative meist übersehen wurde. Das GmbH-Recht wurde seit seinem Inkrafttreten noch nie revidiert. Obwohl die gesetzliche Regelung weitgehend auf dem deutschen Recht beruht, enthält sie einige unnötige helvetische Eigenheiten. Sie weist zudem verschiedene Mängel, Nachteile und Lücken auf. Zu nennen sind insbesondere die Folgenden: Jede Gesellschafterin und jeder Gesellschafter haftet nach den für die Kollektivgesellschaft geltenden Vorschriften für die Liberierung des Stammkapitals sowie für ungerechtfertigte Kapitalrückzahlungen subsidiär solidarisch bis zur Höhe des gesamten im Handelsregister eingetragenen Stammkapitals (Art. 802 OR). Die Gesellschafterinnen und Gesellschafter haften somit solidarisch für einen Betrag, der die von ihnen gezeichneten Stammanteile weit übersteigen kann. Die Gründung einer Einpersonen-GmbH ist im geltenden Recht nicht vorgesehen (ebenso wenig die Gründung einer Einpersonen-Aktiengesellschaft; Art. 625 und 775 OR). Die nachträgliche Zusammenlegung aller Stammanteile (bzw. aller Aktien) auf eine Person wird jedoch in der Praxis geduldet. Das Verfahren zur Übertragung von Stammanteilen erweist sich als schwerfällig. Die Abtretung eines Anteils sowie die Verpflichtung zur Abtretung sind öffentlich zu beurkunden (Art. 791 Abs. 4 OR). Weiter ist der Betrag der Stammanteile in den Statuten festzulegen (Art. 776 Ziff. 3 OR). Da jede Gesellschafterin und jeder Gesellschafter nur einen einzigen Stammanteil 1 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1936; AS Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit dem 1. Juli 1992; AS

4 besitzen darf (Art. 774 Abs. 2 OR), muss dessen Nennwert verändert werden, wenn eine bisherige Gesellschafterin oder ein bisheriger Gesellschafter einen zusätzlichen Anteil erwirbt. Dies bedingt aber eine ebenfalls öffentlich zu beurkundende Statutenänderung (Art. 784 Abs. 1 OR). In der Lehre ist umstritten, ob sich die gesetzlichen Verweisungen im GmbH-Recht auf das alte oder auf das revidierte Aktienrecht beziehen 3. Die Beschränkung des Stammkapitals auf zwei Millionen Franken kann das Wachstum eines Unternehmens hemmen, das auf die Zufuhr von Eigenkapital angewiesenen ist (Art. 773 OR). Da die beteiligten Personen subsidiär solidarisch für die Liberierung des gesamten Stammkapitals haften (s. Ziff. 1), verlangt das geltende Recht für dessen Erhöhung die Zustimmung aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter (Art. 784 Abs. 3 und 786 i.v.m. 779 Abs. 1 OR). Die erleichterte Herabsetzung des Stammkapitals zur Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unterbilanz (Art. 735 OR) ist für die GmbH nicht vorgesehen (Art. 788 Abs. 2 Satz 2 OR). Der Schutz nicht geschäftsführender Personen mit Minderheitsbeteiligungen erweist sich als mangelhaft: Ihre Kontroll- und Informationsrechte sind ungenügend (Art. 819 OR). Weiter ist zur Aufhebung des Bezugsrechts im Vergleich zum Aktienrecht kein wichtiger Grund im Sinne von Artikel 652b Absatz 2 OR notwendig (Art. 787 OR). Auch die Vorschriften betreffend Austritt und Ausschluss sind lückenhaft, so insbesondere bezüglich der Abfindung (Art. 822 OR). Der Konkurs einer Gesellschafterin oder eines Gesellschafters kann die Auflösung der GmbH nach sich ziehen (Art. 793 und 794 OR). Obwohl sie kein nach kaufmännischer Art geführtes Unternehmen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung führen, unterliegen geschäftsführende Gesellschafterinnen und Gesellschafter von Gesetzes wegen persönlich der Konkursbetreibung (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG). Diese Vorschriften erklären sich zwar aus der engen Personenbezogenheit der GmbH, widersprechen jedoch dem vorrangigen Ziel der Trennung der Haftungssphären bei Kapitalgesellschaften. Zwischen den Geschäftsführerinnen und Geschäftsführern einerseits und der Gesellschafterversammlung andererseits besteht keine klare Kompetenzaufteilung (Art. 810 OR). Sofern die Statuten nichts anderes vorsehen, sind alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter zur gemeinsamen Geschäftsführung und Vertretung berechtigt und verpflichtet (Art. 811 OR). Die Übertragung der Geschäftsführung und der Vertretung an Dritte ist dagegen nicht klar geregelt (Art. 812 OR). Die Regelung des Konkurrenzverbots (Art. 818 OR) erscheint mangelhaft: Namentlich erfasst sie nicht alle mit der Geschäftsführung befassten Personen, sondern nur geschäftsführende Gesellschafterinnen und Gesellschafter. 3 Der Bundesrat hat im Sinne der Anwendung des neuen Rechts Stellung genommen (s. AB 1995 N, S f.). 3151

5 Zu Beginn jedes Kalenderjahres muss dem Handelsregister eine Liste mit den Namen aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter, ihren Stammanteilen und den darauf erfolgten Leistungen eingereicht werden (Art. 790 Abs. 2 OR). Die Redaktion des geltenden GmbH-Rechts lässt an verschiedenen Stellen zu wünschen übrig. Zahlreiche Bestimmungen sind schwer verständlich oder gar irreführend. Fachausdrücke werden teilweise uneinheitlich verwendet, so vor allem im deutschen Gesetzestext. Wie gezeigt hat die GmbH in den letzten zehn Jahren stark an Bedeutung gewonnen. Es erscheint daher vordringlich, die zahlreichen und teilweise bedeutenden Mängel und Nachteile des geltenden GmbH-Rechts zu beheben. 1.2 Ergebnisse des Vorverfahrens Erarbeitung des Vorentwurfs Nach Abschluss der Aktienrechtsrevision von 1991 setzte das Eidgenössische Justizund Polizeidepartement (EJPD) im Januar 1993 eine Groupe de réflexion «Gesellschaftsrecht» ein, die mit der Überprüfung des weiteren Handlungsbedarfs im Bereich des Gesellschaftsrechts betraut wurde. In ihrem Schlussbericht hat diese Arbeitsgruppe u.a. eine Revision des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung angeregt beauftragte das Bundesamt für Justiz (BJ) die Professoren Peter Böckli, Basel, Peter Forstmoser, Zürich und Jean-Marc Rapp, Lausanne, einen Vorentwurf für eine Revision des GmbH-Rechts auszuarbeiten. Die Experten legten im November 1996 einen ersten Entwurf vor 5. Im Rahmen eines Zusatzauftrages wurde dieser Expertenentwurf durch die gleiche Arbeitsgruppe noch ergänzt. Vertieft geprüft wurde namentlich die Opportunität der Einführung neuer Rechtsformen (s. dazu hinten Ziff. 1.4). Die Arbeiten konnten Ende des Jahres 1998 abgeschlossen werden. Die Experten schlugen u.a. vor, das minimale Stammkapital von bisher Franken auf Franken (vollliberiert) zu erhöhen, auf eine obere Begrenzung des Stammkapitals zu verzichten, die subsidiäre Solidarhaftung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter zu streichen, dafür aber die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Kapitalaufbringung zur Anwendung zu bringen, die Übertragung von Stammanteilen zu erleichtern, den Schutz der Personen mit Minderheitsbeteiligung auszubauen, die Gründung einer Einpersonengesellschaft zuzulassen und auch der GmbH eine Revisionsstelle vorzuschreiben. 4 Groupe de réflexion «Gesellschaftsrecht», Schlussbericht vom , S. 45 und 82 (Bezugsquelle: Bundesamt für Bauten und Logistik, Vertrieb Publikationen, 3003 Bern; Art.-Nr d). 5 S. Peter Böckli, Peter Forsmoser, Jean-Marc Rapp, Reform des GmbH-Rechts, Zürich

6 1.2.2 Vernehmlassungsverfahren Mit Beschluss vom 28. April 1999 beauftragte der Bundesrat das EJPD, den Vorentwurf für eine Revision des GmbH-Rechts in Vernehmlassung zu geben 6. Insgesamt wurden 67 Stellungnahmen eingereicht. Die Mehrzahl der Vernehmlassungsteilnehmer standen dem Vorentwurf positiv gegenüber und bejahten das Bedürfnis nach einer Revision. Mehrere Stellungnahmen lobten insbesondere auch die Qualität der geleisteten Arbeit. Es wurden aber auch Vorbehalte gegenüber den Revisionsvorschlägen geäussert. Einige Organisationen und eine politische Partei lehnten eine Totalrevision des GmbH-Rechts in der vorgeschlagenen Form grundsätzlich ab. Sie wünschten eine grundlegende Umgestaltung des Vorentwurfes, bevor dieser dem Parlament vorgelegt werde. In andern Stellungnahmen wurde die Notwendigkeit einer schnellen Realisierung der Revision in Frage gestellt. Hinterfragt wurde u.a. die Annäherung des GmbH-Rechts an das Aktienrecht. Es wurde befürchtet, die GmbH werde zu einer «kleinen Aktiengesellschaft». Die Kritik galt insbesondere der Übernahme von Erfordernissen des revidierten Aktienrechts und den damit verbundenen Kosten. Verschiedentlich wurde moniert, dass eine nicht unbeachtliche Zahl von GmbH nach der Gesetzesrevision verschwinden würde, da diese Gesellschaften nicht über die notwendigen Mittel für die Anpassung an das neue Recht verfügten. Die GmbH sei zum Teil gerade deshalb als Rechtsform gewählt worden, um die administrativen und finanziellen Belastungen der Aktiengesellschaft zu vermeiden. Einige Vernehmlassungsteilnehmer haben hingegen eine stärkere Anlehnung ans Aktienrecht begrüsst. Gemäss zahlreichen Stellungnahmen soll die GmbH eine Gesellschaftsform für kleine und mittlere Unternehmen bleiben, die eine Zwischenstellung zwischen der Aktiengesellschaft und den Personengesellschaften einnimmt: Sie soll die Vorteile einer auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung mit einer möglichst grossen Freiheit in der Gestaltung des Innenverhältnises verbinden. Um kleinere und mittlere Gesellschaften von administrativen Pflichten zu befreien, seien nach der Unternehmensgrösse differenzierende Vorschriften zu schaffen Erarbeitung des Entwurfs Der Bundesrat hat die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens mit Entscheid vom 5. Juli 2000 zur Kenntnis genommen 7 und das EJPD mit der Erarbeitung einer Botschaft beauftragt. Der Vorentwurf zur Revision des GmbH-Rechts wurde in der Folge vom Bundesamt für Justiz (BJ) im Lichte der Vernehmlassungsergebnisse überarbeitet, punktuell ergänzt und anschliessend nochmals unter der Mitwirkung der Professoren Böckli, 6 Die Vernehmlassungsunterlagen vom April 1999 (Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung; Expertenbericht zum Vorentwurf) können bei der Bundesamt für Bauten und Logistik, Vertrieb Publikationen, 3003 Bern, bezogen werden. 7 Eine Zusammenstellung der Vernehmlassungen kann bei der Bundesamt für Bauten und Logistik, Vertrieb Publikationen, 3003 Bern, bezogen werden. 3153

7 Forstmoser und Rapp fachlich überprüft. Die Eidgenössische Fachkommission für das Handelsregister nahm zu den Neuerungen im Handelsregisterrecht Stellung. Zur Klärung einzelner Fragen wurden weiter das Eidgenössische Amt für Grundbuchund Bodenrecht und die Eidgenössische Steuerverwaltung beigezogen. Wichtigen Kritikpunkten wurde Rechnung getragen. Namentlich setzt der Entwurf das minimale Stammkapital wie bisher bei Franken fest, verlangt aber dessen volle Liberierung. Nur grössere Gesellschaften sollen eine Revisionsstelle ernennen müssen. Im Übrigen wird auf die einzelnen im Vernehmlassungsverfahren geäusserten Einwände und Vorschläge bei der Erläuterung der Grundzüge des Entwurfs (vgl. hinten Ziff. 1.3) sowie im Besonderen Teil der Botschaft näher eingegangen. Da es sich um eine Totalrevision des GmbH-Rechts handelt, wurden die Artikel neu nummeriert. 1.3 Überblick über den Entwurf Ausgestaltung der GmbH als personenbezogene Kapitalgesellschaft Der vorliegende Entwurf bezweckt, die GmbH konsequent als personenbezogene Kapitalgesellschaft auszugestalten. Während das rechtliche Konzept der Aktiengesellschaft auf der Kapitalbeteiligung der Aktionärinnen und Aktionäre aufbaut und deren Persönlichkeit idealtypischerweise von geringer Bedeutung bleibt, ist für die GmbH eine gesetzliche Regelung zu treffen, die erlaubt, den konkreten beteiligten Personen und den Umständen des Einzelfalls möglichst weitgehend Rechnung zu tragen. Das neue GmbH-Recht orientiert sich an den Bedürfnissen von Unternehmen mit einem beschränkten, eher eng gefassten Kreis von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern. Es wurde bewusst auf Regelungen verzichtet, die auf den öffentlichen Kapitalmarkt ausgerichtet sind, da entsprechende Normen für kleinere Betriebe nicht sachgerecht wären oder sich sogar als Belastung auswirken könnten. Für Gesellschaften mit einem grösseren Kreis von Beteiligten und für Gesellschaften, die den Kapitalmarkt in Anspruch nehmen wollen, ist die GmbH als personenbezogene Organisationsform nicht geeignet. Wächst der Kreis der Gesellschafterinnen und Gesellschafter stark an oder strebt das Unternehmen den Schritt an den öffentlichen Kapitalmarkt an, erweist sich die Aktiengesellschaft als die passende Rechtsform. Das zukünftige Fusionsgesetz 8 ermöglicht für diese Fälle die Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft. Eine Übertragung der Rechtsbeziehungen ist dabei nicht erforderlich 9. Der Entwurf des Bundesrates geht also von einem klaren Konzept aus, in welchem die GmbH und die Aktiengesellschaft grundsätzlich auf unterschiedliche Bedürfnisse ausgerichtet sind. Um eine auf die konkreten Umstände und die persönlichen Verhältnisse der beteiligten Personen bezogene Ausgestaltung der Gesellschaft in den Statuten zu ermöglichen, ist die vorgeschlagene gesetzliche Ordnung in zahlreichen wichtigen Fragen 8 Entwurf zum Bundesgesetz über die Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz), BBl ff. 9 S. Botschaft zum Fusionsgesetz, BBl f., 4446,

8 dispositiver Natur. Zwingend sind demgegenüber namentlich die Bestimmungen zum Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, zum Schutz von Personen mit Minderheitsbeteiligungen sowie zur Grundstruktur der GmbH. Im Aussenverhältnis ist die GmbH daher aus sachlichen Gründen im Wesentlichen den gleichen Schutzvorschriften unterworfen wie die anderen Kapitalgesellschaften. Hingegen sind die Gesellschafterinnen und Gesellschafter freier in der Ausgestaltung des Innenverhältnisses. Insbesondere können auch Regelungen in die Statuten aufgenommen werden, denen in der Aktiengesellschaft das Nebenleistungsverbot entgegensteht. Als Instrumente einer personenbezogenen Organisation der Gesellschaft stehen insbesondere folgende Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung: statutarische Nachschuss- und Nebenleistungspflichten, Regelungen zur Treuepflicht und zu Konkurrenzverboten, die Ausgabe im Stimmrecht privilegierter Stammanteile, Stimmrechtsbeschränkungen, ein Vetorecht, eine strenge Vinkulierung, das Erfordernis der Genehmigung bestimmter Entscheide der Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung sowie Austrittsrechte und Ausschlussmöglichkeiten Zulassung der Gründung von Einpersonengesellschaften Die Gründung von Einpersonengesellschaften ist nach geltendem Recht nicht möglich (Art. 775 OR): Das Gesetz schreibt vor, dass zur Gründung einer GmbH mindestens zwei Personen nötig sind. In der Praxis behilft man sich daher häufig mit «Strohleuten», d.h. mit nur treuhänderisch als Gründerinnen oder Gründer auftretenden Personen. Die nachträgliche Vereinigung aller Stammanteile in den Händen derselben Person wird faktisch bereits heute geduldet. Formell könnten aber eine Gesellschafterin oder ein Gesellschafter oder auch eine Gläubigerin oder ein Gläubiger die Auflösung einer Einpersonengesellschaft durch das Gericht verlangen (Art. 775 Abs. 2 OR). Das Bedürfnis nach einer geeigneten Rechtsform für Einpersonenunternehmen ist heute evident. Der Entwurf lässt daher die Gründung von Einpersonengesellschaften zu und schafft dafür klare Rechtsgrundlagen (sowohl für GmbH als auch für Aktiengesellschaften, vgl. Ziff und 2.2.3). Dieser dogmatisch bedeutende Schritt entspricht der Rechtsentwicklung in unseren Nachbarländern sowie den Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft Obere und untere Begrenzung der Höhe des Stammkapitals Das Stammkapital darf nach dem geltendem Recht nicht weniger als und nicht mehr als 2 Millionen Franken betragen (Art. 773 OR). 10 S. Richtlinie 89/667/EWG betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter; ABl Nr. L 395 vom , S. 40 ff. (12. EG-Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts). 3155

9 Mit der Revision soll die obere Begrenzung von 2 Millionen Franken aufgehoben werden, da sie das Wachstum von Gesellschaften beeinträchtigen kann, die auf die Zufuhr von Eigenkapital angewiesen sind, ohne dass ein sachlich überzeugender Grund für eine derartige Beschränkung vorliegt. Insbesondere ist eine obere Limitierung des Stammkapitals für eine Abgrenzung gegenüber der Rechtsform der Aktiengesellschaft weder erforderlich noch sinnvoll. In der Vernehmlassung wurde der Verzicht auf die obere Beschränkung fast einstimmig gutgeheissen. Der Expertenentwurf schlug vor, das gesetzlich verlangte Mindestkapital von Franken mit Blick auf die Geldentwertung 11 seit der Revision des Obligationenrechts von 1936 auf Franken zu erhöhen und zugleich die vollständige Liberierung des Stammkapitals zu verlangen (zur Liberierung s. nachfolgend Ziff ). Ein Teil der Stellungnahmen in der Vernehmlassung befürwortete die Anhebung des minimalen Stammkapitals mit dem Hinweis, dass eine verbesserte Kapitalisierung den finanziellen Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger stärke und die Kreditwürdigkeit sowie das Ansehen der GmbH verbessere. Von zahlreichen anderen Teilnehmerinnen und Teilnehmern an der Vernehmlassung wurde der Vorschlag jedoch kritisiert. Einige befürchteten, dass die Anhebung des Mindestkapitals auf Franken in Verbindung mit der Pflicht zur Vollliberierung junge Unternehmerinnen und Unternehmer daran hindern könnte, die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft zu wählen. Die Neuregelung zwinge die an einem Unternehmen beteiligten Personen genau besehen dazu, bei der Gründung einer GmbH einen viermal so hohen Betrag einzusetzen wie bisher. Was die minimale Einlage in das Kapital der Gesellschaft betreffe, belaufe sich der Unterschied zur Aktiengesellschaft demnach lediglich noch auf Franken. Die Vorzüge der GmbH gegenüber der Aktiengesellschaft würden dadurch erheblich verringert. Einzelne Vernehmlassungen regten an, auf eine Erhöhung des Mindestkapitals zu verzichten, dafür allerdings die vollständige Liberierung vorzusehen oder das Mindestkapital auf Franken zu erhöhen, die Möglichkeit einer Teilliberierung aber bestehen zu lassen. Der Entwurf verzichtet im Interesse von Kleinunternehmen mit geringem Kapitalbedarf (bspw. im Dienstleistungsbereich) auf eine Erhöhung des minimalen Stammkapitals, auch wenn dies im Hinblick auf das knappe Haftungssubstrat nicht als unproblematisch erscheint. Das Mindestkapital bleibt nach dem Entwurf also bei Franken (Art. 773 E OR), doch soll das Stammkapital unter Berücksichtigung dieser bescheidenen gesetzlichen Anforderungen an die Kapitalausstattung voll liberiert werden. (Art. 777c Abs. 1 E OR) Leistung der Einlagen auf die Stammanteile (Liberierung) Nach geltendem Recht muss bei der Gründung nur die Hälfte des Stammkapitals liberiert werden, sei es in Form der Einzahlung von Geld oder als Sacheinlage (Art. 774 Abs. 2 OR). 11 Der Landesindex der Konsumentenpreise hat sich gemäss Angabe des Bundesamts für Statistik zwischen 1936 und 2000 um 636,3 Prozent erhöht. Wollte man der aufgelaufenen Inflation Rechnung tragen, müsste das minimale Stammkapital auf ungefähr Franken angehoben werden. 3156

10 Soll die GmbH unter Berücksichtigung der Bedürfnisse von Kleinunternehmen auch zukünftig mit einem im Vergleich zur Aktiengesellschaft bescheidenen Mindestkapital gegründet werden können, so muss im Hinblick auf die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen zum Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger unabdingbar die volle Liberierung der Stammanteile verlangt werden. Die Pflicht zur vollständigen Leistung der Einlagen ermöglicht zudem eine Vereinfachung der gesetzlichen Regelung und erlaubt es insbesondere, auf die für die beteiligten Personen gefährliche subsidiäre Solidarhaftung aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter für die Liberierung des gesamten Stammkapitals zu verzichten (s. dazu hinten Ziff ). Die Funktion der bisherigen Teilliberierung kann soweit dafür ein Bedürfnis besteht durch eine statutarische Nachschusspflicht in sachgerechter Weise erfüllt werden. Das Erfordernis der vollständigen Liberierung der Stammanteile mag zwar auf den ersten Blick als unerwünscht erscheinen, doch überwiegen klarerweise die Vorteile: Nur so kann ein tiefes Mindestkapital beibehalten, die bisherige subsidiäre Solidarhaftung für die Liberierung aufgegeben und die gesetzliche Regelung in erheblicher Weise vereinfacht werden. Auf Grund des tief angesetzten Mindestkapitals erscheinen die Nachteile demgegenüber gering. Wenn in einem Betrieb nicht zumindest Franken aufgebracht werden können, dürfte die GmbH als Kapitalgesellschaft ohnehin nicht die geeignete Rechtsform darstellen; im Vordergrund stehen diesfalls die Organisationsformen des Einzelunternehmens, der Kollektivgesellschaft und der Kommanditgesellschaft. Die tatsächliche Einzahlung des Stammkapitals wird durch die Übernahme der aktienrechtlichen Anforderungen betreffend die Leistung und die Prüfung der Einlagen gesichert (Art. 777c Abs. 2 Ziff. 3 E OR). Die Anwendung der gleichen Vorschriften für Sacheinlagen und Sachübernahmen wie in der Aktiengesellschaft stellt eine Voraussetzung für den Verzicht auf die bisherige subsidiäre Solidarhaftung der Beteiligten für die Liberierung des Stammkapitals dar. Der Entwurf erlaubt ferner ebenfalls die Kapitalerhöhung aus Eigenkapital (Art. 781 Abs. 5 Ziff. 3 E OR) Erhöhung des Stammkapitals Nach dem geltenden Recht braucht es zur Erhöhung des Stammkapitals die Zustimmung aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter (Art. 784 Abs. 3 und 786 i.v.m. 779 Abs. 1 OR) 12, weil sie subsidiär solidarisch für die Liberierung des gesamten Stammkapitals haften. Der Entwurf verzichtet auf diese Haftung und sieht im Gegenzug die Pflicht zur vollständigen Liberierung vor (Art. 777c Abs. 1 und 793 E OR). Da die bisherige subsidiäre Solidarhaftung bis zur Höhe des gesamten Stammkapitals entfällt, kann auf die Zustimmung aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter zu einer Kapitalerhöhung verzichtet werden. Dessen ungeachtet stellt der Beschluss über eine Kapitalerhöhung einen wichtigen Entscheid dar. Der Entwurf verlangt daher einen Beschluss der Gesellschafterversammlung, dem zwei 12 Statt vieler: Werner von Steiger, in: Zürcher Kommentar V/5c, Zürich 1965, Art. 786, N 8; a.m. Gaudenz G. Zindel, Peter R. Isler, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel und Frankfurt a.m. 1994, Art. 786 N

11 Drittel der vertretenen Stimmen sowie die absolute Mehrheit des gesamten stimmberechtigten Stammkapitals zustimmen müssen (Art. 808b Abs. 1 Ziff. 5 E OR). Das Bezugsrecht der Gesellschafterinnen und Gesellschafter wird durch eine Verweisung auf die aktienrechtlichen Bestimmungen besser geschützt als im geltenden Recht (Art. 781 Abs. 5 Ziff. 2 E OR); es kann nur aus wichtigen Gründen aufgehoben werden Verzicht auf eine Regelung eigenkapitalersetzender Darlehen Der Vorentwurf sah in Anlehnung an das deutsche Recht sowohl für die GmbH als auch für die Aktiengesellschaft eine gesetzliche Regelung eigenkapitalersetzender Darlehen vor. Dabei handelt es sich um Darlehen, die Gesellschafterinnen oder Gesellschafter oder ihnen nahe stehende Personen der Gesellschaft in einem Zeitpunkt gewähren, in welchem Unternehmen Eigenkapital zugeführt werden müsste. Nach dem Vorentwurf sollten entsprechende Darlehen im Konkurs im Rang allen anderen Forderungen nachgehen (Art. 697i bzw. 807c VE OR). Dieser Vorschlag stiess in der Vernehmlassung überwiegend auf Kritik: Es wurde eingewendet, eine solche Regelung könnte die Sanierung von Gesellschaften erschweren. Weiter wurde auf die zahlreichen Schwierigkeiten bei der Anwendung der entsprechenden Vorschriften in Deutschland hingewiesen. Diese Einwände sind berechtigt. Der Entwurf verzichtet daher auf die Normierung eigenkapitalersetzender Darlehen. Der Verzicht auf eine zivilrechtliche Regelung berührt die bisherige Praxis der Steuerbehörden zu eigenkapitalersetzenden Darlehen jedoch nicht Abschaffung der subsidiären Solidarhaftung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter Gemäss Artikel 802 OR haften die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der GmbH nach den für die Kollektivgesellschaft geltenden Vorschriften für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch, dies jedoch nur bis zur Höhe des eingetragenen Stammkapitals. Sie werden von dieser Haftung in dem Masse befreit, als das Stammkapital einbezahlt und nicht durch Rückleistungen oder durch ungerechtfertigte Bezüge vermindert worden ist. Die recht komplizierte gesetzliche Regelung bedeutet im Ergebnis Folgendes: Jede Gesellschafterin und jeder Gesellschafter haftet solidarisch für die Liberierung des gesamten Stammkapitals. Diese solidarische Haftung besteht zudem sogar dann, wenn das Stammkapitals an sich vollständig einbezahlt wurde, aber nachträglich ungerechtfertigte Rückleistungen und Bezüge erfolgt sind. Die potenzielle persönliche Haftung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter ist also nicht etwa wie in der Aktiengesellschaft auf die Liberierung der eigenen Gesellschaftsanteile beschränkt, sondern erstreckt sich auf das gesamte Stammkapital. Die Ausgestaltung dieser Solidarhaftung gemäss Artikel 802 OR stellt eine Besonderheit des schweizerischen Rechts dar, so namentlich der Verweis auf die Haftung 3158

12 nach dem Recht der Kollektivgesellschaft. Die Haftung für die Liberierung des gesamten Stammkapitals ist den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern in der Praxis oft unbekannt und wird auch in der Rechtsberatung bei der Gründung bisweilen übersehen. Die gesetzliche Ordnung der Haftung birgt erhebliche Gefahren für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter einer GmbH und kann zu stossenden Ergebnissen führen: So unterliegt eine Gesellschafterin mit einem Stammanteil von nur 1000 Franken einer subsidiären solidarischen Haftung für die Liberierung des gesamten Stammkapitals von beispielsweise Franken. Mit Blick auf die zunehmende Zahl von Gesellschaften mit beschränkter Haftung erscheint es dringend, die heute geltende subsidiäre Solidarhaftung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter abzuschaffen. Wenn zugleich aber die Anforderungen an die Kapitalbasis der Gesellschaft mit Rücksicht auf die Interessen kleinerer Unternehmen bewusst tief gehaltenen werden sollen (vgl. vorne Ziff ), so ist es unerlässlich, den Verzicht auf die bisherige subsidiäre Solidarhaftung durch adäquate Vorkehren zum Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger auszugleichen. Nur so kann die GmbH eine verlässliche und kreditwürdige Rechtsform darstellen. Im Konzept des Entwurfs wird der Verzicht auf die bisherige Haftungsregelung insbesondere durch die folgenden Massnahmen ermöglicht: - Die Stammanteile müssen stets voll liberiert werden. - Für Sacheinlagen und Sachübernahmen sowie für die Liberierung durch Verrechnung oder durch frei verfügbares Eigenkapital müssen Voraussetzungen statuiert werden, die Missbräuche erschweren (Gründungs- und Kapitalerhöhungsbericht, Prüfungspflicht dieser Berichte). Damit wird eine effektive Erfüllung der Einlagepflicht besser gewährleistet. - Zumindest grössere Gesellschaften müssen ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle prüfen lassen Stammanteile Nach dem geltenden Recht darf jede Gesellschafterin und jeder Gesellschafter nur je einen Stammanteil besitzen (Art. 774 Abs. 2 OR). Dies erschwert jedoch die Übertragung der Anteile erheblich: Abgesehen von der Veräusserung eines ganzen Stammanteils an bisher nicht beteiligte Personen macht jede Veränderung der Beteiligung einer Gesellschafterin oder eines Gesellschafters entweder eine Aufteilung oder eine Zusammenlegung von Stammanteilen erforderlich. Eine Modifikation der Stammanteile bedingt jedoch eine Revision der Statuten. Um eine Veränderung der Beteiligungsverhältnisse zu erleichtern, kann nach dem Entwurf jede Gesellschafterin und jeder Gesellschafter Eigentum an mehreren Stammanteilen haben. Auch die Form der Abtretung von Stammanteilen soll vereinfacht werden. Der Entwurf sieht im Gegensatz zum geltenden Recht (Art. 791 Abs. 4 OR) und zum Vorentwurf (Art. 791 Abs. 1 VE OR) vom Erfordernis der öffentlichen Beurkundung ab. Stattdessen kommt er auf den Vorschlag des ersten Expertenberichts 13 zurück und begnügt sich mit der Schriftform sowie der Eintragung der Gesellschafterinnen 13 S. Peter Böckli, Peter Forsmoser, Jean-Marc Rapp, Reform des Rechts der GmbH, Zürich 1997, S. 26 f. und 84 f. 3159

13 und Gesellschafter ins Handelsregister (Art. 785 Abs. 1 und 791 Abs. 1 E OR). Im Hinblick auf den Schutz der Erwerberinnen und Erwerber von Stammanteilen müssen ferner Hinweise auf bestimmte statutarische Pflichten in den Abtretungsvertrag aufgenommen werden (Art. 785 Abs. 2 i.v.m. Art. 777a Abs. 2 E OR). Die GmbH ist in ihren Grundzügen für die Bedürfnisse von Gesellschaften mit einem beschränkten Kreis von beteiligten Personen konzipiert. Die gesetzliche Regelung geht in verschiedener Hinsicht von einer engen Bindung der beteiligten Personen an das Unternehmen aus. Sie ermöglicht zudem diverse statutarische Pflichten der Gesellschafterinnen und Gesellschafter. Im Interesse von kleineren und mittleren Unternehmen (KMU) sieht der Entwurf weiter von Erfordernissen ab, die für Anlagen Dritter ins Eigenkapital der Gesellschaft vorausgesetzt werden müssten. Auf Grund dieser Ausgestaltung der GmbH sind Stammanteile wie schon im geltenden Recht nicht kapitalmarktfähig. Sie können nur als Beweisurkunden oder als Namenpapiere verbrieft werden. Der Entwurf senkt den Mindestnennwert der Stammanteile von bisher 1000 auf neu 100 Franken (Art. 774 Abs. 1 E OR). Auf eine weitergehende Senkung kann und soll im Hinblick auf den starken Personenbezug und die mangelnde Kapitalmarktfähigkeit der GmbH verzichtet werden. Bei einem Nennwert der Stammanteile von 100 Franken und bei einem Stammkapital von nur Franken können bereits 200 Gesellschafterinnen und Gesellschafter an einer GmbH beteiligt werden. Für Gesellschaften mit einem noch grösseren Kreis von beteiligten Personen dürfte in aller Regel die Aktiengesellschaft die besser geeignete Rechtsform sein Vinkulierung der Stammanteile Nach dem geltenden Recht ist die Möglichkeit zur Abtretung der Stammanteile von Gesetzes wegen beschränkt, d.h., die Stammanteile sind zwingend vinkuliert: Sie dürfen nur mit Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit der Gesellschafterinnen und Gesellschafter abgetreten werden. Die Abtretung kann in den Statuten von weiteren Bedingungen abhängig gemacht oder im Gegensatz zum Aktienrecht gänzlich ausgeschlossen werden (Art. 791 Abs. 2 und 3 OR). Demgegenüber ist es nicht zulässig, die Abtretbarkeit von Stammanteilen zu erleichtern. Dem Personenbezug der GmbH entsprechend hält der Entwurf an einer starken Vinkulierung fest. Die gesetzliche Regelung soll jedoch flexibler und praktikabler ausgestaltet werden, um den unterschiedlichen Bedürfnissen in der Praxis gerecht zu werden. Sehen die Statuten nichts anderes vor, so bedarf die Abtretung der Stammanteile nach dem Entwurf der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Diese soll die Zustimmung ohne Angabe von Gründen verweigern können (Art. 786 Abs. 1 E OR). Eine entsprechende gesetzliche Vinkulierungsordnung dürfte insbesondere den Bedürfnissen von Kleingesellschaften häufig entsprechen. Eine aufwendige Regelung in den Statuten wird daher meist unterbleiben können. Abweichende statutarische Ausgestaltungen bleiben aber möglich: Im Hinblick auf die Bedeutung der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften und zur Gewährleistung der erforderlichen Rechtssicherheit hält der Entwurf jedoch abschliessend fest, welche Optionen zur Verfügung stehen (Art. 786 Abs. 2 E OR): Einerseits soll die Möglichkeit zur Abtretung weiterhin gänzlich ausgeschlossen werden dürfen, andererseits wird aber neu auch die freie Abtretbarkeit zugelassen. Weiter sollen 3160

14 die Statuten bestimmte Gründe festlegen können, welche die Verweigerung der Zustimmung rechtfertigen. Ermöglicht wird auch eine so genannte statutarische Escape-clause (Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung in Verbindung mit einem Angebot zur Übernahme der Stammanteile zum wirklichen Wert). Die vorgeschlagene Regelung orientiert sich an den Bedürfnissen kleinerer Gesellschaften. Für Personen mit Minderheitsbeteiligungen kann sie allerdings die Unveräusserlichkeit ihrer Stammanteile zur Folge haben. Die Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung ohne Angabe von Gründen ist zudem rechtlich nur beschränkt überprüfbar. Der Schutz von Personen mit Minderheitsbeteiligungen wird dadurch gewährleistet, dass ihnen in der GmbH ein Recht auf Austritt aus wichtigen Gründen zusteht (Art. 786 Abs. 3 und 822 Abs. 1 E OR) Nachschuss- und Nebenleistungspflichten Anders als in der Aktiengesellschaft können in der GmbH in den Statuten Nachschuss- und Nebenleistungspflichten vorgesehen werden. Die heutige Regelung der Nachschusspflichten ist jedoch lückenhaft (Art. 803 OR) und sieht keine genügenden Schranken gegen Missbräuche zu Lasten von Personen mit Minderheitsbeteiligungen vor. Der Entwurf beschränkt die Nachschusspflicht auf das Doppelte des Nennwerts des Stammanteils, mit dem sie verbunden ist (Art. 795 Abs. 2 E OR; s. dazu die Ausführungen zu dieser Bestimmung). In Abweichung vom geltenden Recht (Art. 803 Abs. 1 OR) wird die statutarische Nachschusspflicht dem Eigenkapital angeglichen. Die Einzahlung und die Rückerstattung von Nachschüssen unterstehen besonderen Vorschriften. Nachschüsse sollen nicht mehr nur zur Deckung von Bilanzverlusten eingefordert werden können, sondern auch bei Liquiditätsengpässen sowie in Fällen, in denen die Gesellschaft aus in den Statuten umschriebenen Gründen Eigenkapital benötigt (Art. 795a Abs. 2 E OR). Durch die Erweiterung der Verwendungszwecke der Nachschusspflicht kann diese zudem die im geltenden Recht vorgesehene Möglichkeit der Teilliberierung weitgehend ersetzen. Anders als bei der Teilliberierung des geltenden Rechts (s. vorne Ziff ) sollen die Gesellschafterinnen und Gesellschafter aber nur für die mit den eigenen Stammanteilen verbundenen Verpflichtungen haften (Art. 795 Abs. 3 E OR); es besteht keine subsidiäre Solidarhaftung. Vielseitige Gestaltungsmöglichkeiten sind im Rahmen statutarischer Nebenleistungspflichten gegeben (Art. 796 E OR). Der Begriff der Nebenleistungspflicht ist weit zu verstehen. Die Pflicht der Gesellschafterinnen und Gesellschafter kann sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen oder in einem Dulden bestehen. Zulässig sollen jedoch nur Nebenleistungspflichten sein, die dem Zweck der Gesellschaft, der Erhaltung ihrer Selbstständigkeit oder der Wahrung der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises dienen. Der Gegenstand und der Umfang der Nebenleistungspflichten sind in den Statuten festzulegen. Für die nähere Umschreibung kann aber auf ein Reglement der Gesellschafterversammlung verwiesen werden. Die nachträgliche Einführung und die Erweiterung statutarischer Nachschuss- oder Nebenleistungspflichten bedarf stets der Zustimmung aller davon betroffenen Gesellschafterinnen und Gesellschafter (Art. 797 E OR). 3161

15 Treuepflicht und Konkurrenzverbot Während die Aktionärinnen und Aktionäre gegenüber der Gesellschaft keiner Treuepflicht unterliegen, sollen in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht nur Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer, sondern sämtliche Gesellschafterinnen und Gesellschafter eine Treuepflicht beachten müssen (Art. 803 Abs. 1 und 812 Abs. 2 E OR). Diese Regelung trägt namentlich den regelmässig engen persönlichen Beziehungen der beteiligten Personen zur Gesellschaft und den bestehenden Auskunfts- und Einsichtsrechten (vgl. Art. 802 E OR) Rechnung. Für Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer sieht der Entwurf neben der Treuepflicht ausdrücklich ein Konkurrenzverbot vor. Die Statuten können dieses jedoch entfallen lassen oder es umgekehrt auch auf nicht geschäftsführende Gesellschafterinnen und Gesellschafter ausdehnen (Art. 803 Abs. 2 und 812 Abs. 3 E OR). Um eine grösstmögliche Flexibilität zu schaffen, sollen die Gesellschafterinnen und Gesellschafter zudem im Einzelfall einvernehmlich auf die Beachtung der Treuepflicht oder des Konkurrenzverbots verzichten können (Art. 803 Abs. 3 und 812 Abs. 3 E OR) Aufhebung der jährlichen Meldepflicht beim Handelsregisteramt Nach geltendem Recht haben die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer dem Handelsregisteramt zu Beginn jedes Kalenderjahres eine Liste der Namen aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter einzureichen; anzugeben sind auch die Stammanteile und die darauf erfolgten Leistungen (Art. 790 Abs. 2 OR und Art. 91 HRegV). Diese Meldepflicht wird mit der Pflicht zur vollständigen Liberierung der Stammanteile überflüssig; es kann darauf verzichtet werden Rechnungslegung Nach Meinungsverschiedenheiten in der Literatur hat der Bundesrat bereits anlässlich der Beantwortung einer parlamentarischen Anfrage dargelegt, dass im Rahmen der bestehenden gesetzlichen Verweisungen für die Rechnungslegung der GmbH die neuen Vorschriften des Aktienrechts von 1991 (Art. 662 ff. OR) Anwendung finden. Der Bundesrat hat sich dabei auf eine Erörterung dieser Frage in der vorberatenden Kommission des Nationalrates sowie auf eine Analyse der Verweisungsnormen gestützt 14. Diese Auffassung entspricht auch der herrschenden Lehre 15. Sachlich 14 AB 1995 N, S f. 15 S. insbes. Thomas Bähler, Die massgeschneiderte Gesellschaft, Diss. Bern 1999, S. 37 f.; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, Zürich 1996, N 2037a f.; Heinrich Koller/Hanspeter Kläy, Das Mittel der gesetzlichen Verweisung im Gesellschaftsrecht, in: Aktienrecht , Versuch einer Bilanz, Festschrift Rolf Bär, Bern 1998, S. 193 ff.; Brigitte Tanner, Die Auswirkungen des neuen Aktienrechts auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Genossenschaften und Bankaktiengesellschaften, in: Festschrift zum 50. Geburtstag von Peter Forstmoser, Zürich 1993, S. 34 ff.; a.m. insbes. Herbert Wohlmann, GmbH-Recht, Basel und Frankfurt a.m 1997, S. 8 mit Verweisen. 3162

16 überzeugende Gründe für eine abweichende Regelung der Rechnungslegung in den verschiedenen Formen von Kapitalgesellschaften (AG, Kommandit-AG, GmbH) bestehen nicht. Insbesondere sei darauf hingewiesen, dass die entsprechenden Vorschriften des Aktienrechts keineswegs wie vereinzelt behauptet nur für grössere Gesellschaften geeignet seien; vielmehr orientieren sie sich gerade an den Verhältnissen in Kleinunternehmen 16 ; grössere Gesellschaften beachten häufig erheblich weitergehende Regelwerke von Fachorganisationen. Der Entwurf geht deshalb von der Anwendung der heute geltenden aktienrechtlichen Normen zur Rechnungslegung aus (Art. 801 E OR) Organisation der Gesellschaft; Geschäftsführung und Vertretung Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung zeichnet sich durch einen grossen Freiraum für die Ausgestaltung des Innenverhältnisses aus. Die vom Entwurf vorgesehenen Möglichkeiten zur inneren Organisation tragen dem ausgeprägten personenbezogenen Charakter der GmbH Rechnung.. Die Kompetenzaufteilung zwischen der Gesellschafterversammlung und den Geschäftsführerinnen und Geschäftsführern ist im geltenden Recht (Art. 808 ff. OR) nicht hinreichend geregelt. Der Entwurf stellt klar, welche Befugnisse zwingend der Gesellschafterversammlung (Art. 804 Abs. 2 E OR), den Geschäftsführerinnen und Geschäftsführern (Art. 810 Abs. 2 E OR) sowie gegebenenfalls der Revisionsstelle zukommen (Art. 818 Abs. 2 E OR i.v.m. Art. 728 OR). Er belässt jedoch einen hinreichenden Spielraum für eine bedürfnisbezogene Ausgestaltung im Einzelfall. Der Entwurf enthält eine wichtige Neuerung, indem er eine beschränkt variable Zuteilung gewisser Kompetenzen ermöglicht. Die Statuten sollen vorsehen können, dass bestimmte, näher zu umschreibende Entscheide der Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung bedürfen. Die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer sollen aber auch von sich aus einzelne Fragen der Gesellschafterversammlung unterbreiten dürfen, falls die Statuten dies vorsehen (Art. 811 E OR). Im Hinblick auf die konkreten Verhältnisse kann die Entscheidbildung in der Gesellschafterversammlung durch statutarische Stimmrechtsbeschränkungen sowie durch die Ausgabe im Stimmrecht privilegierter Stammanteile beeinflusst werden. Über diese auch dem Aktienrecht bekannten Gestaltungsmöglichkeiten hinaus soll den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern in der GmbH zudem ein statutarisches Vetorecht für bestimmte Beschlüsse der Gesellschafterversammlung eingeräumt werden dürfen (Art. 807 E OR). Im Gegensatz zum Aktienrecht kann die Gesellschafterversammlung nach dem Entwurf Beschlüsse auch auf dem Korrespondenzweg fassen, sofern keine Gesellschafterin und kein Gesellschafter eine mündliche Beratung verlangt (Art. 805 Abs. 4 E OR). 16 S. Groupe de réflexion «Gesellschaftsrecht», Schlussbericht vom , S. 9 und 36 (Bezugsquelle: Bundesamt für Bauten und Logistik, Vertrieb Publikationen, 3003 Bern; Art.-Nr d). 3163

17 Der Entwurf sieht eine dispositive Regelung der Geschäftsführung und der Vertretung vor, die auf die Bedürfnisse kleinerer Betriebe ausgerichtet ist: Danach üben alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter die Geschäftsführung grundsätzlich gemeinsam aus (Art. 809 Abs. 1 E OR). Während das geltende Recht zudem von einer gemeinsamen Vertretung der Gesellschaft durch sämtliche Gesellschafterinnen und Gesellschafter ausgeht (Art. 811 OR), soll nach dem Entwurf jede Geschäftsführerin und jeder Geschäftsführer einzeln zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sein (Art. 814 Abs. 1 E OR). Dies erscheint sachlich angezeigt, weil eine gemeinsame Vertretung der Gesellschaft durch mehrere Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer für die Praxis zu schwerfällig ist. Die Statuten können jedoch sowohl die Geschäftsführung als auch die Vertretung je nach den Bedürfnissen der Gesellschaft abweichend regeln. Insbesondere ist auch eine Übertragung der Geschäftsführung an Dritte (d.h. an Personen, die nicht Gesellschafterinnen oder Gesellschafter sind) möglich; mindestens eine Geschäftsführerin oder ein Geschäftsführer muss aber zur Vertretung befugt sein (Art. 814 Abs. 2 E OR). Ferner soll die Gesellschaft durch eine Geschäftsführerin, einen Geschäftsführer, eine Direktorin oder einen Direktor mit Wohnsitz in der Schweiz vertreten werden können (Art. 814 Abs. 3 E OR) Prüfung der Jahresrechnung Das geltende GmbH-Recht kennt keine Pflicht, die Jahresrechnung von einer unabhängigen Revisorin oder einem unabhängigen Revisor prüfen zu lassen (Art. 819 OR). Es steht der Gesellschaft offen, eine Revisionsstelle zu bezeichnen oder davon abzusehen. Nach dem Vorentwurf der Professoren Peter Böckli, Peter Forstmoser und Jean- Marc Rapp sollte für Gesellschaften mit beschränkter Haftung eine allgemeine Pflicht zur Prüfung der Jahresrechnung geschaffen werden (Art. 819 VE OR; für kleinere Gesellschaften wurden an die Revisorinnen und Revisoren wie im Aktienrecht keine besonderen fachlichen Anforderungen gestellt). Dieser Vorschlag wurde in der Vernehmlassung zwar in einigen Stellungnahmen begrüsst, stiess aber andernorts teilweise auf heftige Kritik, dies hauptsächlich auf Grund der Kosten, die der Gesellschaft aus einer Revisionspflicht entstehen. Es wurde angeregt, eine Lösung zu treffen, die nach der Grösse des Unternehmens differenziert, wie dies im Vorentwurf zum Bundesgesetz über die Rechnungslegung und Revision (RRG 17 ) vorgesehen wurde. In der Sicht des Gesellschaftsrechts stellt die Revisionsstelle in Verbindung mit den Vorschriften zur Rechnungslegung ein Korrelat zur Haftungsbeschränkung juristischer Personen dar. Sie dient sowohl einer verlässlichen Geschäftsführung als auch dem Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger sowie von Personen mit Minderheitsbeteiligungen. Gesetzliche Vorgaben zur Prüfung der Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle sind namentlich für den Schutz kleinerer Gläubigerinnen und Gläubiger (bspw. von Lieferanten) von Bedeutung, während sich andere Kreditgeberinnen und Kreditgeber (wie insbesondere Banken) selber zu schützen vermögen. 17 S. Art. 43 VE RRG, in: Revision des Rechnungslegungsrechtes, Vorentwürfe und Begleitbericht vom (Bezugsquelle: Bundesamt für Bauten und Logistik, Vertrieb Publikationen, 3003 Bern). 3164

18 Zu berücksichtigen sind weiter ebenfalls die Entscheidungen des Gesetzgebers in der Aktienrechtsrevision, da sachliche Gründe für eine Differenzierung zwischen der Aktiengesellschaft und der GmbH in der Frage der Revisionspflicht weitgehend fehlen. Einerseits gilt es, den legitimen Interessen von Kleinbetrieben Rechnung zu tragen, andererseits darf aber nicht übersehen werden, dass die Rechtsform der GmbH mit der Streichung der oberen Begrenzung des Stammkapitals (dazu vorne Ziff ) auch für grössere Unternehmen geöffnet wird. Auf Grund dieser verschiedenen Gesichtspunkte schlägt der Entwurf eine nuancierte Regelung vor. Gesellschaften mit beschränkter Haftung sollen mit Rücksicht auf kleinere Unternehmen nicht generell eine Revisionsstelle bezeichnen müssen, sondern nur dann, wenn bestimmte Qualifikationen gegeben sind, so wenn: eine Gesellschafterin oder ein Gesellschafter, die oder der einer Nachschusspflicht unterliegt, dies verlangt oder das Stammkapital Franken beträgt oder diesen Betrag übersteigt oder zwei der drei nachstehenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschritten werden: Bilanzsumme von 5 Millionen Franken; Umsatzerlös von 10 Millionen Franken; 50 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt. Ferner soll auch eine Gesellschafterin oder ein Gesellschafter, die oder der aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, die Bezeichnung einer Revisionsstelle verlangen können, solange die auszurichtende Abfindung nicht vollständig ausbezahlt worden ist (Art. 825a Abs. 4 E OR). Mit diesem Regelungsvorschlag versucht der Entwurf, den sich entgegenstehenden Interessen in billiger Weise Rechnung zu tragen Austritt und Ausschliessung Der starken Personenbezogenheit der Gesellschafterstellung in der GmbH entspricht die Möglichkeit des Austritts oder des Ausschlusses einzelner Gesellschafterinnen oder Gesellschafter (s. Art. 822 OR; im Unterschied dazu ist ein Ausscheiden aus einer Aktiengesellschaft nur durch die Übertragung der Aktien möglich). Der Entwurf schliesst die Regelungslücken des geltenden Rechts und erleichtert damit die Abwicklung des sachlich komplexen Ausscheidens aus einer Kapitalgesellschaft. Unverändert kann jede Gesellschafterin und jeder Gesellschafter aus wichtigen Gründen jederzeit beim Gericht auf Bewilligung des Austritts klagen. Über diese gesetzlich zwingend vorgegebene Austrittsmöglichkeit hinaus steht es den Gesellschaften offen, in den Statuten ein weitergehendes Recht auf Austritt vorzusehen und dieses von bestimmten Bedingungen abhängig zu machen (Art. 822 E OR, bzw. Art. 822 Abs. 1 und 2 OR). Da der Austritt einer Gesellschafterin oder eines Gesellschafters sich für die übrigen beteiligten Personen als nachteilig erweisen kann, sieht der Entwurf im Interesse der Gleichbehandlung aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter eine Regelung für einen so genannten Anschlussaustritt vor (Art. 822a E OR). 3165

19 Als Gegenstück zum Recht auf Austritt aus wichtigen Gründen wird der Gesellschaft die Möglichkeit eingeräumt, beim Gericht auf Ausschluss einer Gesellschafterin oder eines Gesellschafters zu klagen, wenn dafür ein wichtiger Grund vorliegt. Neu erlaubt der Entwurf zudem, in den Statuten vorzusehen, dass die Gesellschafterversammlung Gesellschafterinnen und Gesellschafter ausschliessen darf, wenn bestimmte, statutarisch klar zu umschreibende Gründe vorliegen (Art. 823 E OR; vgl. Art. 822 Abs. 3 OR). Während eines Verfahrens betreffend den Austritt oder den Ausschluss einer Gesellschafterin oder eines Gesellschafters können sich vorsorgliche Massnahmen aufdrängen: Das Gericht soll insbesondere anordnen können, dass einzelne oder alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten der betroffenen Personen ruhen (Art. 824 E OR). Der Entwurf stellt klar, dass ausscheidenden Gesellschafterinnen und Gesellschaftern ein Anspruch auf eine Abfindung in der Höhe des wirklichen Werts ihrer Stammanteile zusteht (Art. 825 E OR). Ein solcher Anspruch ist nicht nur beim Austritt gegeben, sondern auch bei einem Ausschluss, da diesem keine enteignende Funktion zukommen darf. Keineswegs als einfach erweist sich die Frage der Auszahlung von Abfindungen. Es gilt dabei, einen sachlich vertretbaren Ausgleich zwischen den sich entgegenstehenden Interessen aller beteiligten oder betroffenen Personen zu finden. Der Entwurf zielt einerseits darauf hin, die effektive Auszahlung von Abfindungen sicherzustellen, andererseits darf aber die Erfüllung der Forderungen der Gläubigerinnen und Gläubiger dadurch nicht in erheblicher Weise gefährdet werden (s. Art. 825a E OR) Anpassungen im Aktien- und Genossenschaftsrecht Das Gesellschaftsrecht bietet eine Reihe verschiedener Rechtsformen an, deren Grundstrukturen auf unterschiedliche Bedürfnisse ausgerichtet sind. Soweit sich aus den daraus folgenden wesensmässigen Unterschieden nichts anderes ergibt, sind dieselben Fragestellungen in den verschiedenen Rechtsformen grundsätzlich in Übereinstimmung zu regeln; nur so lassen sich sachwidrige Abweichungen im Interesse der Konsistenz und der inneren Stimmigkeit des Gesellschaftsrechts vermeiden. Wird eine Rechtsform revidiert, so sind die Neuerungen auch für andere Rechtsformen zu übernehmen, wenn deren rechtliche Konzeption nicht eine abweichende Regelung nahe legt. Der Entwurf sieht eine Harmonisierung der gesetzlichen Regelung der Aktiengesellschaft, der GmbH und der Genossenschaft namentlich in folgenden Punkten vor: die Möglichkeit der Gründung von Einpersonengesellschaften (für die GmbH und die AG, nicht aber für die Genossenschaft, vgl. Ziff ); die Nationalitäten- und Wohnsitzerfordernisse für die Mitglieder der Gesellschaftsorgane; die Regelung des Abschlusses von Verträgen zwischen der Gesellschaft und der Person, durch die sie vertreten wird; das Vorgehen bei Mängeln in der Organisation einer juristischen Person und die Vorschriften zur Firmenbildung und zum Firmenschutz. 3166

20 Aus der gewollten Parallelität der Regelung bestimmter Sachfragen in mehreren Rechtsformen folgt ein Weiteres: Die für das Gesellschaftsrecht typischen Querverweisungen auf das Recht einer andern Rechtsform sind grundsätzlich als so genannt dynamische Verweise zu verstehen 18 : Wird eine Norm, auf die an anderer Stelle verwiesen wird, revidiert, so beziehen sich die entsprechenden Verweisungen auf das jeweils geltende, d.h. das neue Recht. Eine abweichende Ordnung müsste vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen werden. 1.4 Zur Frage der Schaffung neuer Rechtsformen; Erledigung parlamentarischer Vorstösse In der öffentlichen Diskussion im Anschluss an die Revision des Aktienrechts wurde verschiedentlich die Schaffung der Sonderform einer «kleinen» oder «privaten Aktiengesellschaft» als Alternative zu einer Revision des Rechts der GmbH vorgeschlagen 19. Bereits 1975 wurde ein ähnliches Anliegen in einem Postulat von Herrn Nationalrat Hans Ulrich Baumberger vorgebracht 20. Die Kommission für Rechtsfragen des Ständerates hat den Bundesrat mittels Postulat vom 15. April 1992 eingeladen, die Schaffung einer Gesellschaftsform für Klein- und Mittelbetriebe zu prüfen 21. Ein parlamentarischer Vorstoss von Herrn Nationalrat Hansueli Raggenbass 22 verlangt weiter die Zulassung juristischer Personen als unbeschränkt haftende Gesellschafterinnen in der Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft (vgl. Art. 594 Abs. 2 OR). Dies würde die Bildung der namentlich aus dem deutschen Recht bekannten «GmbH & Co. KG» ermöglichen. Es handelt sich hierbei um eine Kommanditgesellschaft («KG»), deren einzige unbeschränkt haftende Gesellschafterin aus einer GmbH besteht. Der Vorstoss wurde am 9. Oktober 1998 vom Nationalrat als Postulat überwiesen. Die mit der Erarbeitung eines Vorentwurfs zur Revision des Rechts der GmbH betrauten Experten wurden beauftragt, auch die angesprochenen Handlungsalternativen zu untersuchen. Bereits im Expertenbericht zum Vorentwurf konnte eine eingehende Stellungnahme dazu vorgelegt werden 23 : Die Experten lehnen die Schaffung einer «kleinen» oder «privaten Aktiengesellschaft» klar ab. Die Aktien- 18 Vgl. Dieter Grauer, Die Verweisung im Bundesrecht, insbesondere auf technische Verbandsnormen, Diss. Basel 1979, Zürich 1980, S. 64 ff. und 71 ff.; Heinrich Koller/Hanspeter Kläy, Das Mittel der gesetzlichen Verweisung im Gesellschaftsrecht, in: Aktienrecht Versuch einer Bilanz, Festschrift Rolf Bär, Bern 1998, S. 193 ff.; Brigitte Tanner, Die Auswirkungen des neuen Aktienrechts auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Genossenschaften und Bankaktiengesellschaften, in Festschrift Peter Forstmoser, Zürich 1993, S. 39 ff. 19 Alain Hirsch/Peter Nobel, Projekt einer Privataktiengesellschaft, in: SZW 69 (1997) 126 ff.; Peter Nobel, L alternative: SA privée au lieu de Sàrl sowie Jacques-André Reymond, Le projet de «société anonyme privée», beide in: Les projets de Sàrl révisée et de SA privée, CEDIDAC n 37, Lausanne 1998, S. 205 ff. bzw.227 ff.; Christian J. Meier-Schatz, Die GmbH und die private AG, in: Die GmbH und ihre Reform- Perspektiven aus der Praxis, Zürich 2000, S. 111 ff. 20 N ; AB 1975 N, S ff. 21 S ; AB 1992 S, S f. 22 N ; AB 1998 N, S ff. 23 S. Expertenbericht zum Vorentwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Vernehmlassungsunterlagen vom April 1999, S (Bezugsquelle: Bundesamt für Bauten und Logistik, Vertrieb Publikationen, 3003 Bern). 3167