Rechtliche Neuerungen im Bereich Erneuerbare Energien

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1 Rechtliche Neuerungen im Bereich Erneuerbare Energien Inhalt 1. Ergebnis Ausschreibung Biomasse Urteil Bundesfinanzhof: KWK-Bonus ist kein Wärmepreis 3. Bau von Ställen und Biogasanlagen auch bei Geruchsvorbelastung wieder möglich 4. Güllebonus und kontinuierlicher Gülleeinsatz 5. Kosten für Erdschlussstromkompensation beim Anlagenbetreiber 1. Ergebnis Ausschreibung Biomasse 2017 Am 01. September fand erstmals die Ausschreibung für Biogas- und Biomasseanlagen nach dem EEG 2017 statt. Anders als bei den bisherigen Ausschreibungen in PV- und Windbereich wurde das hier vorliegende Ausschreibungsvolumen (ca. 122 MW) bei weitem nicht erreicht: Tatsächlich haben nur etwa 28 MW einen Zuschlag erhalten. Auch hinsichtlich der Zuschlagshöhe gibt es einen gravierenden Unterschied zu PV und Wind: Während insbesondere im Windbereich die Zuschlagswerte in fast unrealistische Tiefen abstürzen, ist im Biogas-/Biomassebereich sogar der zugelassene Höchstbetrag in Höhe von 16,90 ct/kwh bezuschlagt worden. Letztlich hat also jeder, der erfolgreich teilgenommen hat, den Zuschlag in der von ihm gebotenen Höhe erhalten. Das tatsächlich nicht bezuschlagte Ausschreibungsvolumen in Höhe von etwa 94 MW wird nicht verfallen, sondern nach 28 Abs. 3a EEG 2017 der im nächsten Jahr am stattfindenden Ausschreibung zugeschlagen, sodass sich das dort eigentlich vorgesehene Ausschreibungsvolumen von 150 MW auf ca. 244 MW erhöhen wird. Damit dürfte die Befürchtung vieler Anlagenbetreiber, dass es im Jahr 2018 mehr Bieter als Volumen gibt, deutlich entschärft sein.

2 2. Urteil Bundesfinanzhof: KWK-Bonus ist kein Wärmepreis Seit Jahren haben viele Biogas- und Biomasseanlagen das Problem, dass sie die in ihrer Anlage produzierte Wärme kostenlos oder zu einem sehr günstigen Preis entweder selbst verbrauchen oder aber an fremde Dritte oder an verbundene Unternehmen abgeben. Die Finanzbehörden sehen seit Längerem hierin eine unentgeltliche Zuwendung der Wärme im Sinne von 3 Abs. 1b Satz 1 Nr. 3 Umsatzsteuergesetz. Je nach Finanzamt wird mangels Einkaufspreis die Bemessungsgrundlage für diese kostenlose Wertabgabe häufig nach den Selbstkosten geschätzt, hier kommt es durchaus vor, dass ein fiktiver Wärmepreis im zweistelligen Centbereich angenommen wird, auf welche dann letztendlich die Umsatzsteuer nachzuzahlen ist. Problematisch ist jedoch, dass es sich bei dieser Nachzahlung nicht um eine Umsatzsteuerzahlung handelt, die der Betroffene vom Finanzamt wiedererhält, sondern um eine Strafzahlung. Zur Hoffnung gab ein Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts aus dem Jahr 2013 Anlass, welches die Auffassung vertrat, dass für die Wärme schließlich der KWK-Bonus nach dem EEG gezahlt wird und deshalb keine Unentgeltlichkeit vorliege. Leider ist dieses Urteil nunmehr vom Bundesfinanzhof (BFH) in seiner Entscheidung vom aufgehoben worden. Der BFH meint, dass eine Zahlung des KWK-Bonus kein Entgelt für die (kostenlose) Lieferung von Wärme sei, sondern ein Entgelt für die Lieferung von Strom an den Stromnetzbetreiber. Hinsichtlich der Höhe der unentgeltlichen Wertabgabe hat der BFH keine Entscheidung getroffen, sondern an das Ausgangsgericht zurückverwiesen. Fest steht nun allerdings, dass die Zahlung des KWK-Bonus damit die Problematik der Unentgeltlichkeit der Wärmeabgabe nicht beheben kann. Jedem Wärmeproduzenten, der diese unentgeltlich entweder selbst verbraucht oder unentgeltlich bzw. deutlich unter Marktpreis an Dritte oder verbundene Unternehmen abgibt, sollte dringend dieses Problem angehen und einen entsprechenden angemessenen Wärmepreis veranschlagen. 3. Bau von Ställen und Biogasanlagen auch bei Geruchsvorbelastung wieder möglich Für eine teilweise Schockstarre bei Landwirten und Genehmigungsbehörden hat ein Urteil des OVG Lüneburg vom Juni 2015 gesorgt: Dort wollte ein Landwirt einen Ferkelaufzuchtstall für knapp Ferkel, mehrere Fahrsilos und einen Güllebehälter neu errichten. Die zunächst von der Genehmigungsbehörde erteilte Genehmigung wurde vom OVG Lüneburg aufgehoben mit der Begründung, sie verstoße gegen das Gebot der Rücksichtnahme: Hintergrund war, dass die Immissionsbelastung an den benachbarten Wohngrundstücken bereits so erheblich gewesen sei, dass keine weiteren emittierenden Betriebe mehr zugelassen werden könnten. Dies gelte so das OVG Lüneburg selbst dann, wenn wie im konkreten Fall das Vorhaben sogar zu einer (leichten) Verbesserung der Geruchsbelastung am Nachbargrundstück führe. Hätte diese Entscheidung des OVG Lüneburg Bestand, würde es faktisch dazu führen, dass ein Neubau von landwirtschaftlichen Vorhaben, insbesondere Ställen oder Biogasanlagen, bei einer entsprechenden Vorbelastung faktisch absolut unmöglich werden würde.

3 Nunmehr hat in einem als Grundsatzentscheidung zu bezeichnenden Urteil das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des OVG Lüneburg aufgehoben. Im dortigen Leitsatz wird festgehalten: In einem durch landwirtschaftliche Geruchsimmissionen vorbelasteten Gebiet ist die Errichtung eines Ferkelaufzuchtstalls weiterhin möglich, wenn die vorhandene Immissionssituation zumindest nicht verschlechtert wird, sofern die Vorbelastung die Grenze zur Gesundheitsgefahr noch nicht überschritten hat. Wörtlich führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Auffassung des OVG Lüneburg, ein landwirtschaftliches Vorhaben verletze das Gebot der Rücksichtnahme bereits dann, wenn es in einer erheblich über den in der Geruchsimmissionsrichtlinie genannten Werten vorbelasteten Umgebung verwirklicht werden soll auch dann, wenn durch das Vorhaben die bestehende Belastung nicht erhöht, sondern sogar leicht gesenkt werde, nicht mit Bundesrecht vereinbar ist. Wörtlich heißt es in der Entscheidung weiterhin: Soll in einem erheblich vorbelasteten Gebiet ein weiteres imitierendes Vorhaben zugelassen werden, ist das nach der Rechtsprechung des Senats jedenfalls dann möglich, wenn hier durch die vorhandene Immissionssituation verbessert oder aber zumindest nicht verschlechtert wird, sofern die Vorbelastung die Grenze zur Gesundheitsgefahr noch nicht überschritten hat. Mit dieser Grundsatzentscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass selbst dann, wenn durch eine entsprechende Vorbelastung die einschlägigen Geruchsgrenzwerte erreicht oder gar überschritten sind, ein Vorhaben gleichwohl zulässig ist, wenn die Immissionssituation insgesamt nicht verschlechtern oder vielleicht sogar leicht verbessert wird. Landwirtschaftlichen Betrieben bzw. Betreibern von Biogasanlagen ist daher anzuraten, bei weiteren Vorhaben und entsprechender Vorbelastung Maßnahmen zu ergreifen, damit im Ergebnis die Gesamtsituation nicht verschlechtert oder gar leicht verbessert wird. 4. Güllebonus und kontinuierlicher Gülleeinsatz Viele Biogasanlagen erhalten den sogenannten Güllebonus, wenn sie so die gesetzliche Vorgabe jederzeit einen Gülleanteil von mindestens 30 Masseprozenten aufweisen. In der umweltgutachterlichen Praxis jährlich muss ein Umweltgutachter den entsprechenden Mindestanteil bestätigen, damit der Netzbetreiber den Güllebonus auszahlt hat sich die Vorgabe herausgebildet, dass mit jederzeit letztlich jeder Tag gemeint ist, sodass an keinem Tag weniger als 30 Masseprozent Gülle in die Biogasanlage eingebracht werden dürften. Mit eben dieser Frage hatte sich das Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt zu beschäftigen und dieser strengen Vorgabe eine klare Absage erteilt. Vielmehr erklärt das Gericht, dass im Wege der Gesetzesauslegung die Regelungen zum Güllebonus nur dahingehend verstanden werden könnten, dass es für die Inanspruchnahme des Bonus allein auf die Zusammensetzung im Fermenter ankommen kann, der jederzeit und konstant einen Gülleanteil von mindestens 30 Masseprozent aufweisen müsse. Hingegen könne es keine Anspruchsvoraussetzung sein, dass der Anlage kontinuierlich ein Gülleanteil von mindestens 30 % als täglicher Input zugeführt wurde. Damit kann der Gülleanteil am Substratgemisch im Fermenter in bestimmten Fällen auch dann jederzeit mindestens 30 Masseprozent betragen, wenn der Anteil an den jeweils in den Fermenter eingebrachten Substratmenge zeitweise unter 30 Masseprozent liegt. Die Betrachtung des Gülleanteils im Substratgemisch im Fermenter kann insoweit Schwankungen im Gülleeinsatz also ohne weiteres ausgleichen.

4 Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Forderung nach einem täglichen Mindestgülleeinsatz rechtlich nicht haltbar ist, sodass im Ergebnis ein gewisser Puffer an Gülle im Fermenter aufgebaut und zu einem späteren Zeitpunkt auch tatsächlich ausgenutzt werden kann. In der Praxis ist allerdings zu großer Vorsicht zu raten: Entscheidend ist, dass zu keinem Zeitpunkt weniger als 30 Masseprozent Gülle im Fermentersystem vorhanden ist. Den Anlagenbetreibern ist zu empfehlen, weiterhin täglich mindestens 30 Masseprozent Gülle einzusetzen. Sofern hier im Einzelfall ein Fehler unterläuft oder aus anderen Gründen (z. B. Pumpenausfall etc.) einen oder gar mehrere Tage kein Gülleeinsatz erfolgt ist, kann über das hier vorliegende Grundsatzurteil gleichwohl der Anspruch auf den Güllebonus weiter aufrecht erhalten werden, sofern insgesamt im Fermentersystem jederzeit die 30 Masseprozent vorhanden waren. 5. Kosten für Erdschlussstromkompensation beim Anlagenbetreiber Bereits mehrfach war die Frage, wer die Kosten für die sogenannte Erdschlussstromkompensation beim Netzanschluss von EEG-Anlagen zu tragen hat, vor Gericht. Nunmehr liegt ein Urteil des OLG Sachsen-Anhalt vor, das infolge der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof rechtskräftig ist. Zur Problemstellung Wer als Anlagenbetreiber einer EEG-Anlage zum Verknüpfungspunkt mit dem Netz ein langes Kabel verlegen muss, so wie dies bei Windparks regelmäßig der Fall ist, muss im Ergebnis sicherstellen, dass von dieser Leitung im Betrieb keine Gefahren ausgehen. So ist insbesondere auch eine Absicherung gegen sogenannten Erdschlussstrom vorzunehmen. In der Praxis wird dies häufig dadurch gewährleistet, dass automatisch mit dem Anschluss des eigenen Leitungsnetzes an das öffentliche Netz die Erdschlussspule des Netzbetreibers das anlagenbetreibereigene Netz mitkompensiert. Hierfür wollten die Netzbetreiber in der Vergangenheit häufig entsprechende Zuschüsse für die Mitnutzung der Erdschlusskompensation, von den Gerichten ist hier bislang unterschiedlich geurteilt, ob dem Netzbetreiber ein solcher Anspruch zusteht oder nicht. Im vom OLG Sachsen-Anhalt zu entscheidenden Fall hat der Netzbetreiber offenbar die Nutzung der Erdschlussstromkompensationsanlage verweigert, sodass der Anlagenbetreiber einen eigenen Trenntrafo errichten musste. Über eine entsprechende Klage hat er versucht, diese Kosten vom Netzbetreiber erstattet zu verlangen. Das Oberlandesgericht Sachsen-Anhalt hat zunächst klargestellt, dass der Anlagenbetreiber für sein Kabel selbst die Verantwortung dafür trägt, dass von diesem keine Gefahren für Mensch, Tier und Sachen ausgehen können. Technisch kann dies entweder durch die Mitbenutzung der Erdschlussstromkompensationsanlage des Netzbetreibers erfolgen, oder aber - wie im zu entscheidenden Fall durch die Errichtung eines sogenannten Trenntransformators. Das Oberlandesgericht hat hierbei klargestellt, dass ein bloßes Hoffen auf eine ausreichende Wirkungsweise der Erdschlussstromkompensationsanlage des Netzbetreibers auch auf das Kabel des Anlagenbetreibers wirken würde, nicht ausreichend ist, um der eigenen Verantwortung gerecht zu werden. Entweder, Anlagenbetreiber und Netzbetreiber schließen einen entsprechenden Vertrag zur Mitbenutzung der Erdschlussstromkompensationsanlage regelmäßig gegen Entgelt-, oder aber der Anlagenbetreiber hat auf andere Weise, etwa durch die Errichtung eines Trenntrafos, seiner Verantwortung gerecht zu werden.

5 Leider hat das Oberlandesgericht die Tragweite seiner Entscheidung verkannt und die grundsätzliche Bedeutung dieser Rechtsfrage verneint, der Bundesgerichtshof hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen. Damit liegt nunmehr eine obergerichtliche Entscheidung zur Frage der Erdschlussstromkompensation vor, die meines Erachtens aber inhaltlich durchaus diskussionswürdig ist. Als ist festzuhalten, dass Anlagenbetreiber künftig voraussichtlich weiterhin mit den Kosten für die Erdschlussstromkompensation belangt werden. Solche Kosten sollten gleichwohl lediglich unter Vorbehalt akzeptiert werden, da es gute juristische Gründe für eine andere Auslegung des Gesetzes gibt. Die weitere Rechtsprechung hierzu bleibt abzuwarten.

6 Autor Dr. Helmut Loibl Rechtsanwalt Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Helmut Loibl ist Partner der Kanzlei Paluka Sobola Loibl & Partner Rechtsanwälte in Regensburg und leitet das Referat Erneuerbare Energien. Seinen Tätigkeitsschwerpunkt bildet die Beratung von Anlagenbetreibern im Bereich Erneuerbare Energien bei sämtlichen Fragen zum EEG, die verwaltungsrechtliche Begleitung von Genehmigungs-, Bebauungsplan- und Baumängelverfahren sowie die Vertragsgestaltung bei Kauf- und Verkaufsvorgängen von EEG-Anlagen. Unsere Leistungen für Unternehmen im Bereich Erneuerbare Energien Unsere Abteilung Erneuerbare Energien berät und vertritt unter Leitung von Dr. Helmut Loibl bundesweit Betreiber, Hersteller, Planer und Investoren von regenerativen Stromerzeugungsanlagen. Durch unsere Spezialisierung auf die Branche der Erneuerbaren Energien verfügen wir sowohl über die notwendigen juristischen und technischen Fachkenntnisse als auch über umfangreiche Praxiserfahrung. Darüber hinaus arbeiten wir, sofern es im Einzelfall notwendig ist, eng mit einem Netzwerk aus Sachverständigern, Gutachtern und Planern zusammen. Unsere Leistungen für Sie: Beratung zu sämtlichen EEG-Fragen (Wind, PV, Biogas, Biomasse, Wasserkraft, Geothermie) EEG-Ausschreibung Netzanschluss Genehmigung und Behörden: Begleitung, Beratung, Abwehr von Anordnungen oder Nachbarklagen Gesellschaftsgründung und gestaltung, Haftungsbegrenzung Meldungen: Marktstammdatenregister, Konformität etc. Strom- und Energiesteuer: Möglichkeiten und Grenzen Kauf/Verkauf von Anlagen und Projekten Gewährleistungsfragen bei Anlagen und Komponenten September 2017

7 Paluka Sobola Loibl & Partner Rechtsanwälte Prinz-Ludwig-Straße Regensburg Tel: Fax: Partnergesellschaft Amtsgericht Regensburg PR39