Wegleitung für die Ausschreibung von Konzessionen für die Herausgabe von amtlichen Anzeigern

Transkript

1 Wegleitung für die Ausschreibung von Konzessionen für die Herausgabe von amtlichen Anzeigern Bern, 1. November 2010 Amt für Gemeinden und Raumordnung

2 Impressum Herausgeber: Amt für Gemeinden und Raumordnung Redaktion und Gestaltung: Walter Streit, Rechtsanwalt LL.M., Bern Katalin Hunyady, Amt für Gemeinden und Raumordnung Bezug / Download: Gemeinden Gemeinderecht Kantonales Recht Bern, 1. November 2010 Amt für Gemeinden und Raumordnung

3 Inhaltsverzeichnis 1. Ausgangslage und Gegenstand der Wegleitung Herausgebermodell Konzessionsmodell Rechtsgrundlagen und Grundsätze für die Ausschreibung von Konzessionen Konzessionsdauer Hinweise und Empfehlungen für Ausschreibungsverfahren Verfahrensart Publikation/Bekanntmachung Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen Inhalt der Ausschreibung Ausschreibungsunterlagen Beantwortung von Fragen Eingabefrist und Offertöffnung Vorstellungs- und Erläuterungsgespräche; Preisverhandlungen Vorstellungs- und Erläuterungsgespräche Abgebotsrunden Eignungs- und Zuschlagskriterien Eignungskriterien Zuschlagskriterien Inhalt und Gültigkeit der Offerten Rechtsschutz und aufschiebende Wirkung Massgebendes Verfahrensrecht Verfügung Rechtsmittelweg Beschwerdegründe und Beschwerdefrist Wirkung der Beschwerde Anhang: Muster-Konzessionsausschreibung... 14

4 1 Wegleitung für die Ausschreibung von Konzessionen für die Herausgabe von amtlichen Anzeigern Die am 1. November 2010 in Kraft getretene Änderung des Gemeindegesetzes (GG) 1 enthält neue Bestimmungen über die amtlichen Anzeiger, welche die bisherigen Vorgaben des Publikationsgesetzes (PuG) 2 und der Anzeigerverordnung (AnzV) 3 ersetzen. Die neuen Vorschriften (Art. 49b bis Art. 49h GG) räumen den Gemeinden mehr Eigenverantwortung und einen grösseren Handlungsspielraum ein. So entfallen unter anderem die staatliche Anerkennung der amtlichen Anzeiger und die spezialgesetzliche Aufsicht des Kantons. Die grössere Autonomie der Gemeinden ist mit der Möglichkeit weitergehender Kooperationen verbunden. In diesem Zusammenhang dürfte in Zukunft die Vergabe von Konzessionen zusätzliche Bedeutung erlangen. Die vorliegende Wegleitung dient den Gemeinden als Arbeitshilfe bei der Ausschreibung von Konzessionen im Anzeigerwesen. 1. Ausgangslage und Gegenstand der Wegleitung Die Herausgabe der amtlichen Anzeiger ist eine Aufgabe der Einwohnergemeinden und der gemischten Gemeinden (Art. 49b Abs. 1 GG), wobei sie sich im Interesse einer rationellen Aufgabenerfüllung zu Gemeindeverbänden, juristischen Personen des Privatrechts oder auf rein vertraglicher Basis zusammenschliessen können. Entsprechend der bis Ende 2009 geltenden dezentralen Verwaltungsorganisation besteht heute pro Amtsbezirk in der Regel ein amtlicher Anzeiger. Im Hinblick auf die per 1. Januar 2010 in Kraft getretene Reform der dezentralen kantonalen Verwaltung wurde den Gemeinden schon früher die Möglichkeit eröffnet, die bestehenden (amtsbezirksweise organisierten) Anzeigerstrukturen beizubehalten oder sich zwecks Herausgabe eines gemeinsamen Anzeigers innerhalb der Verwaltungsregionen zu grösseren Anzeigergemeinschaften zusammenzuschliessen (siehe BSIG-Information 1/103.2/1.1 vom und Art. 49c Abs. 4 GG). Bei der Bildung solcher Anzeigergemeinschaften sind die massgebenden gemeinderechtlichen Vorschriften zu beachten (Art. 5 ff. GG). Ein Ausschreibungs- oder Vergabeverfahren ist dazu nicht erforderlich. Die Gemeinden verfügen hinsichtlich der Herausgabe der Anzeiger über ein Monopol. Es ist ihnen bzw. den Anzeigergemeinschaften freigestellt, ob sie dieses selber nutzen und als Herausgeberinnen ihres Anzeigers auftreten (sog. Herausgebermodell) oder ob sie die Nutzung des Monopols einem Dritten übertragen wollen (sog. Konzessionsmodell). 1 Gemeindegesetz vom 18. März 1998, BSG ; Änderung vom 24. März 2010, publiziert in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung BAG-Nr vom 20. Oktober Publikationsgesetz vom 18. Januar 1993, BSG Verordnung vom 11. August 1993 über die Amtsanzeiger, BSG

5 2 1.1 Herausgebermodell Geben die Gemeinden bzw. die Anzeigergemeinschaften den amtlichen Anzeiger in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung heraus, so müssen sie zumindest über eine entsprechende Administration und Koordinationsstelle verfügen, welche die Herstellung und den Vertrieb organisiert und koordiniert. Mit einzelnen oder mehreren Teilleistungen (Anzeigenverwaltung, Druckvorstufe, Druck, Vertrieb) können gestützt auf entsprechende Leistungsverträge Dritte beauftragt werden. Die Auswahl der betreffenden Unternehmen untersteht in diesem Fall den Vorgaben über das öffentliche Beschaffungsrecht 4 und erfolgt in einem offenen bzw. selektiven (zweistufigen) Ausschreibungsverfahren, sofern die beschaffungsrechtlichen Schwellenwerte 5 erreicht werden. Die vorliegende Wegleitung geht nicht näher auf das Herausgebermodell und die damit verbundenden Fragen des Beschaffungsrechts ein. Diesbezüglich sei auf den Leitfaden und die Arbeitshilfen der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) verwiesen, die auf dem Internet verfügbar sind Konzessionsmodell Treten die Gemeinden nicht selber als Herausgeberinnen ihres Anzeigers auf, sondern übertragen sie die monopolisierte Tätigkeit und die Gesamtverantwortung einem Dritten, so erfolgt dies durch Einräumung einer Konzession. Dabei handelt es sich nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht um eine öffentliche Beschaffung 7, wohl aber um einen Rechtsakt, der vom Binnenmarktgesetz (BGBM) 8 erfasst wird, sofern die Konzession einem bzw. einer Privaten verliehen wird. Gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM hat die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen, und 4 Massgebend sind vorab das Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG, BSG 731.2) und die Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV, BSG ). 5 Ein offenes oder selektives Verfahren ist durchzuführen, wenn der geschätzte Auftragswert CHF 200'000.- erreicht (Art. 5 Abs. 1 lit. a ÖBG; zur Berechnung des Auftragswertes s. Art. 3 Abs. 3 ÖBV). 6 Der Leitfaden ist publiziert unter effentlbeschaff-2.pdf weitere Arbeitshilfen, Publikationen und Muster finden sich unter 7 Vgl. BGE 125 I 209 ff. E. 6b; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 2. Aufl. 2007, Rz. 108 ff. mit weiteren Hinweisen. Der fehlende Beschaffungscharakter wird damit in Zusammenhang gebracht, dass das Gemeinwesen keine Leistungen bezieht, sondern gleichsam umgekehrt Leistungen, die ihm als Monopolist obliegen, an einen Konzessionsnehmer vergibt. In der Lehre wird jedoch die Meinung vertreten, dass die Vorgaben des öffentlichen Beschaffungsrechts dann zur Anwendung gelangen müssten, wenn das Gemeinwesen für die Einräumung einer Konzession Entschädigungen bzw. Abgeltungen bezahlt, vgl. THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: COTTIER/OESCH (Hrsg.), Allg. Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, SBVR Bd. XI, 2. Aufl. 2007, Kap. J Rz. 127 f.; DANIEL KUNZ, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, Diss. Bern 2004, S. 170 ff. je mit Hinweisen. 8 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM), SR

6 3 zwar unabhängig davon, ob ein bestimmter vergaberechtlicher Auftrags- bzw. Schwellenwert erreicht wird. 9 Die vorliegende Wegleitung geht näher auf das Konzessionsmodell ein und enthält allgemeine Bemerkungen, Hinweise und Empfehlungen, die bei solchen Ausschreibungsverfahren zu beachten sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Rahmenbedingungen je nach Region und Zusammensetzung der Anzeigergemeinschaften sehr unterschiedlich präsentieren, insbesondere hinsichtlich des Inseratemarktes. So bezahlen Herausgeber eines amtlichen Anzeigers (Konzessionäre) in Gebieten mit starkem Inseratemarkt den Gemeinden für die Übertragung des Monopols in der Regel beträchtliche Konzessionsabgaben, während Konzessionäre in inserateschwachen Regionen die Verlags-, Herstellungs- und Vertriebskosten nicht selber finanzieren können, so dass die Gemeinden für ihre amtlichen Publikationen bezahlen und/oder die Vertriebskosten übernehmen. Bei der Planung und Durchführung von Ausschreibungsverfahren ist deshalb stets eine Beurteilung der konkreten (Markt-)Verhältnisse erforderlich, auf welche die Unterlagen entsprechend abgestimmt werden müssen. 2. Rechtsgrundlagen und Grundsätze für die Ausschreibung von Konzessionen Der am 1. Juni 2006 in Kraft getretene Art. 2 Abs. 7 BGBM bestimmt, dass die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Nähere Vorgaben über die Art und die Modalitäten der Ausschreibungsverfahren sind dieser Bestimmung nicht zu entnehmen. Die ausschreibungspflichtigen Gemeinwesen verfügen in dieser Hinsicht über einen Gestaltungsspielraum, wobei sie die rechtsstaatlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Objektivität sowie der Transparenz zu beachten haben: Das Gebot der Gleichbehandlung verlangt, dass allen Interessenten Chancengleichheit im Ausschreibungsverfahren eingeräumt wird. Da der bisherige Konzessionär bei Neuausschreibungen regelmässig über einen Informationsvorsprung verfügt, ist sicherzustellen, dass sämtlichen Interessenten möglichst umfassende Informationen zugänglich gemacht werden (durch entsprechende Angaben in den Ausschreibungsunterlagen bzw. in einer zusätzlichen Dokumentation). Darüber hinaus ist strikt darauf zu achten, dass der bisherige Konzessionär bei der Vorbereitung und Durchführung des Ausschreibungsverfahrens nicht mitwirkt und keinen unzulässigen Wettbewerbsvorteil erhält, ansonsten er als vorbefasst gilt und vom Verfahren ausgeschlossen werden müsste Keine Ausschreibung ist erforderlich, wenn die Herausgabe des amtlichen Anzeigers nicht auf einen Privaten, sondern auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft (z.b. eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband) übertragen wird. 10 Zur Problematik der Vorbefassung s. CHRISTOPH JÄGER, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsverfahren, Diss. Bern 2009.

7 4 Aus dem Gleichbehandlungsgebot ergibt sich der Grundsatz der Objektivität: Zur Gewährleistung einer objektiven Beurteilung der Angebote müssen sachliche, d.h. auf die ausgeschriebene Aufgabe zugeschnittene Eignungs- und Zuschlagskriterien massgebend sein. Der mit dem Gleichbehandlungs- und Objektivitätsgebot verwandte Grundsatz der Nichtdiskriminierung besagt sodann, dass Nicht-Ortsansässige vom Ausschreibungsverfahren nicht ausgeschlossen oder sonst wie benachteiligt werden dürfen. Ein gewisser (zulässiger) "Distanzschutz" ergibt sich jedoch durch die zeitlichen Produktionsvorgaben. Im Interesse der Aktualität kann zwischen dem Inserateschluss und der Zustellung der amtlichen Anzeiger nur eine beschränkte Zeit zur Verfügung stehen, was praktisch ausschliesst, dass die Anzeiger bei einem sehr weit entfernt liegenden Unternehmen gedruckt und über entsprechend grosse Strecken zum Verteilgebiet transportiert werden. Der Grundsatz der Transparenz bedeutet schliesslich, dass alle Interessenten vom Ausschreibungsverfahren Kenntnis erhalten sollen (Publikationspflicht). Ferner sind sämtliche verfahrensrelevanten Aspekte zu Beginn des Verfahrens, d.h. in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen, zu nennen; die verbindlichen Spielregeln müssen allen Beteiligten bekannt sein. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Verfahrensart, des Verfahrensablaufs, der Eignungskriterien sowie der Gewichtung der Zuschlagskriterien. Neben diesen ausschreibungsspezifischen Maximen sind weitere Verfassungsgrundsätze wie das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeits- und Vertrauensprinzip und der Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu beachten (Art. 5, 8, 9 und 29 Bundesverfassung, BV) 11. Zur Gewährleistung rechtsstaatlich korrekter Ausschreibungsverfahren sowie im Interesse der Rechtssicherheit und Transparenz drängt es sich auf, die vergaberechtlichen Vorschriften, die im Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG) und in der zugehörigen Verordnung (ÖBV) verankert sind, analog anzuwenden 12, worauf in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich hinzuweisen ist. Eine direkte Anwendbarkeit der beschaffungsrechtlichen Vorgaben ist hingegen nicht zulässig, weil wie dargelegt kein beschaffungsrechtlicher Tatbestand vorliegt und weil das öffentliche Beschaffungsrecht spezielle Verfahrensvorschriften enthält, die vom Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) 13 abweichen (z.b. hinsichtlich der Anfechtungsfristen, der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden sowie der Beschwerdegründe). Wird eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt, ohne dass eine öffentliche Beschaffung vorliegt, so richtet sich das Verfahren nach dem VRPG. Zu beachten sind 11 Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998, SR Die analoge Anwendung der Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge wird auch in der Botschaft zur Revision des BGBM (BBl 2005 S. 486 f.) sowie in der Lehre empfohlen, s. UHLMANN/HÄSLER, Gutachten zuhanden des Amtes für Gemeinden und Raumordnung betreffend Amtsanzeiger, Zürich 2008, Rz. 104 ff. S. 38 f.; ZWALD, a.a.o., Rz Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege, BSG

8 5 zudem allfällige kommunale Bestimmungen über Konzessionsausschreibungen 14, soweit diese nicht in Widerspruch zu den einschlägigen höherrangigen Vorschriften des BGBM und des VRPG stehen. 3. Konzessionsdauer Das Binnenmarktgesetz enthält keine Vorgaben darüber, in welchen zeitlichen Abständen Konzessionen neu ausgeschrieben werden müssen. Die Gemeinden verfügen in dieser Hinsicht über einen Spielraum, wobei sie insbesondere die folgenden Aspekte einzubeziehen haben: Im Interesse des Wettbewerbs und einer möglichst breiten Berücksichtigung von Interessenten müssen die Konzessionen für eine klar begrenzte Dauer ausgeschrieben werden. Die Konzessionsdauer soll jedoch sicherstellen, dass der Konzessionär eine angemessene wirtschaftliche Rendite erzielen kann. Je höher die mit der Konzession verbundenen Investitionen sind, desto länger muss die Konzession gewährt werden, damit die Investitionen über eine angemessene Zeit abgeschrieben werden können. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte sowie der submissionsrechtlichen Vorgaben und Gepflogenheiten erscheint es angemessen, von einer Konzessionsdauer von fünf bis max. zehn Jahren auszugehen. 4. Hinweise und Empfehlungen für Ausschreibungsverfahren 4.1 Verfahrensart Das Submissionsrecht kennt die folgenden Verfahrensarten: - das offene Verfahren, in welchem alle Anbietenden auf Grund der öffentlichen Ausschreibung ein Angebot einreichen können (Art. 4 ÖBV); - das selektive Verfahren, bei welchem die Anbietenden auf Grund der öffentlichen Ausschreibung zunächst einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Aufgrund von Eignungskriterien wird in einem ersten Selektionsschritt entschieden, wer ein Angebot unterbreiten kann (Art. 5 ÖBV); - das Einladungsverfahren, in welchem die Auftraggeberin bzw. der Auftraggeber bestimmt, welche Anbietenden ohne Ausschreibung direkt zur Einreichung eines Angebots eingeladen werden (Art. 4 ÖBG); - das freihändige Verfahren, in welchem der Auftrag direkt ohne Ausschreibung und Zuschlagsverfügung vergeben wird (Art. 6 ÖBG und Art. 7 ÖBV). Bei der Vergabe von Konzessionen für die Herausgabe von amtlichen Anzeigern fallen das Einladungsverfahren und das freihändige Verfahren ausser Betracht, da das Binnenmarktge- 14 Wie etwa die Stadt Bern mit dem Reglement vom 30. Januar 2003 für die Übertragung öffentlicher Aufgaben auf Dritte und den Abschluss von Leistungsverträgen (Übertragungsreglement, SSSB ) und der zugehörigen Verordnung vom 7. Mai 2003 (Übertragungsverordnung, SSSB ).

9 6 setz wie dargelegt zwingend und ungeachtet eines bestimmten Schwellenwertes eine Ausschreibung verlangt. Die Durchführung eines selektiven Verfahrens ist zwar denkbar, jedoch wenig sinnvoll, weil der Kreis der möglichen Anbietenden ohnehin beschränkt ist. Es empfiehlt sich deshalb, ein offenes Verfahren durchzuführen. 4.2 Publikation/Bekanntmachung Um den Anforderungen des Binnenmarktgesetzes zu genügen, muss die Ausschreibung amtlich publiziert werden (Art. 5 Abs. 2 BGMB), d.h. in deutschsprachigen Verfahren mindestens im Amtsblatt des Kantons Bern und in französischsprachigen Verfahren im Feuille officielle du Jura bernois (vgl. ebenfalls Art. 9 Abs. 1 ÖBV sowie 10 Abs. 1 der Vergaberichtlinien [VRöB] zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB]). Im Interesse der Publizität drängt es sich zudem auf, die Ausschreibung im betreffenden amtlichen Anzeiger selber sowie im elektronischen Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz (SIMAP) zu veröffentlichen. 4.3 Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen Inhalt der Ausschreibung In analoger Anwendung der Vorgaben über das öffentliche Beschaffungsrecht muss die Ausschreibung, d.h. der Publikationstext, mindestens die folgenden Angaben enthalten 15 : - Name und Adresse der Auftraggeberin oder des Auftraggebers, - Verfahrensart, - Gegenstand und Umfang der Konzession, - Konzessions- und Vertragsdauer, - Eignungskriterien mit den geforderten Nachweisen, - Zuschlagskriterien mit Gewichtung, - allgemeine und besondere Bedingungen (z.b. Konkurrenzverbot, Garantien, Anerkennung des beigefügten Vertragsentwurfs), - Adresse für den Bezug der Ausschreibungsunterlagen, - Frist zur Einreichung von schriftlichen Fragen, - evtl. Vorbehalt der Durchführung eines Vorstellungs- und Erläuterungsgesprächs oder von Preisverhandlungen (Abgebotsrunde), - Adresse und Frist für das Einreichen der Angebote, - Verfahrenssprache, - Gültigkeit der Offerten, - Auskunftsstelle, 15 Dieser Wegleitung ist als Anhang ein Muster einer Ausschreibung beigefügt.

10 7 - Rechtsmittelbelehrung Ausschreibungsunterlagen Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus mehreren Dokumenten. Zu diesen gehören insbesondere - das Grundlagendokument mit dem detaillierten Leistungsbeschrieb und dem Pflichtenheft (s. dazu den folgenden Absatz), - das Selbstdeklarationsformular mit Hinweisen auf die einzureichenden Eignungsnachweise, - der zum Zeitpunkt der Ausschreibung gültige Anzeigentarif, - ein Berechnungsschema für die einzelnen Kosten und Einnahmen, - evtl. der Entwurf des Leistungsvertrags, - der Ausschreibungstext. Das Grundlagendokument mit dem Leistungsbeschrieb und dem Pflichtenheft sollte detaillierte Angaben enthalten über - die (direkt und analog) anwendbaren Rechtsgrundlagen, - den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin und die Organisation, - das Produktkonzept des amtlichen Anzeigers (Erscheinungsweise, Umfang, Format, Auflage, Verteilgebiet), - den geltenden Inseratetarif, - die amtlichen Mitteilungen (Umfang, Anlieferung, Bearbeitung), - die Inserate und weiteren nichtamtlichen Publikationen (Umfang, Anlieferung, Bearbeitung), - das Pflichtenheft des Verlags und der Anzeigenverwaltung, - das Pflichtenheft der Druckvorstufe, - das Pflichtenheft der Druckerei, - das Pflichtenheft der Vertriebsstufe, - einen allfälligen Internetauftritt, - die Konzessionsdauer, - den Inhalt und die Form der Offerten, - die Eignungs- und Zuschlagskriterien, - die allgemeinen und besonderen Bedingungen (u.a. betr. Konkurrenzverbot, Garantien, Anerkennung des beigefügten Vertragsentwurfs), - die Verfahrenssprache, - die Gültigkeit der Offerten, - die Termine des Ausschreibungsverfahrens, - die Rechtsmittelbelehrung.

11 8 Detaillierte Informationen sind wichtig, damit die Anbietenden aufgrund möglichst verlässlicher Angaben ihre Angebote berechnen und unterbreiten können. Zudem wird auf diese Weise sichergestellt, dass der (unvermeidliche) Informationsvorsprung des bisherigen Konzessionärs möglichst ausgeglichen werden kann. Es ist ferner im Sinn der Fairness darauf zu achten, dass die Ausschreibungsunterlagen unmittelbar ab dem Zeitpunkt der Ausschreibung bezogen werden können bzw. elektronisch abrufbar sind. Schliesslich empfiehlt es sich, den Ausschreibungsunterlagen die wesentlichen Elemente des Leistungsvertrags beizufügen und die Anbietenden zu verpflichten, mit dem Angebot eine Erklärung abzugeben, wonach sie bereit sind, im Falle einer Zuschlagserteilung mit dem Auftraggeber bzw. der Auftraggeberin einen entsprechenden Vertrag abzuschliessen. Mit diesem Vorgehen können Unklarheiten und Diskussionen im Hinblick auf den Abschluss des Leistungsvertrags vermieden werden. 4.4 Beantwortung von Fragen Angesichts der Komplexität des Auftrags und des Ausschreibungsverfahrens ist es aus Gründen der Fairness und der Transparenz geboten, den Interessenten die Gelegenheit einzuräumen, innert einer angemessenen Frist seit der Publikation (z.b. zehn Tage) schriftliche Fragen zu stellen. Die Fragen sind frühzeitig vor Ablauf der Eingabefrist schriftlich zu beantworten, wobei im Interesse der Gleichbehandlung sämtliche Interessenten gleichzeitig und in anonymisierter Form eine Zusammenstellung der Fragen und Antworten erhalten müssen. 4.5 Eingabefrist und Offertöffnung Die Eingabefrist sollte so bemessen werden, dass es den Anbietenden möglich ist, sich mit dem Produkt und dem Auftrag vertieft zu befassen und ein fundiertes Angebot einzureichen. In analoger Anwendung der Vorgaben über das öffentliche Beschaffungsrecht (im Staatsvertragsbereich) wird empfohlen, eine Eingabefrist von mindestens 40 Tagen seit der Publikation vorzusehen. Die Angebote sind bis zum Offertöffnungstermin verschlossen zu halten, weshalb die Anbietenden auf den Umschläge den Vermerk "Offerte in Sachen, bitte nicht öffnen" anbringen sollten. Im Interesse der Transparenz ist anlässlich der Offertöffnung ein Protokoll zu erstellen, das die Namen der anwesenden Personen, die Namen der Anbietenden, die Aufgabedaten bei der Post und das Preisangebot festhält. 4.6 Vorstellungs- und Erläuterungsgespräche; Preisverhandlungen Vorstellungs- und Erläuterungsgespräche

12 9 Zwecks Erläuterung der eingereichten Offerten und um die Anbietenden besser kennen zu lernen, kann es sachgerecht sein, Vorstellungs- und Erläuterungsgespräche durchzuführen. Damit die Rechtsgleichheit gewahrt wird, sind Gespräche sofern solche stattfinden mit sämtlichen Anbietenden durchzuführen. Allfällige Erläuterungen sind kurz zu protokollieren. Vorstellungs- und Erläuterungsgespräche können bei der Prüfung und Bewertung der Eignungs- und Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, sofern dies in der Ausschreibung angekündigt wurde Abgebotsrunden Abgebotsrunden sind Verhandlungen über Preise und Preisnachlässe. Sie sind im kantonalen Submissionsrecht aus Gründen der Gleichbehandlung und der Transparenz unzulässig (Art. 27 ÖBV). Das für die Bundesverwaltung und für Anstalten des Bundes massgebende Beschaffungsrecht lässt Verhandlungen demgegenüber zu, sofern in der Ausschreibung darauf hingewiesen wird und kein Angebot als das wirtschaftlich günstigste erscheint (Art. 20 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungsrecht [BöB] 16, Art. 26 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB] 17 ). Mangels direkter Anwendbarkeit des kantonalen Submissionsrechts und da das Beschaffungsrecht des Bundes, welches auf der gleichen Normenhierarchiestufe wie das Binnenmarktgesetz steht, die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Verhandlungen vorsieht, sind Abgebotsrunden nach der hier vertretenen Auffassung im Rahmen der Vergabe von Konzessionen für die Herausgabe von amtlichen Anzeigern zulässig. Dies gilt jedoch nur, sofern - in der Ausschreibung darauf hingewiesen wird, - aufgrund der eingereichten Offerten unklar ist, welches das wirtschaftlich günstigste bzw. geeignetste Angebot ist, - mit sämtlichen Anbietenden, die für den Zuschlag in Frage kommen, Verhandlungen geführt werden, - die Ergebnisse der Verhandlungen je in einem Protokoll festgehalten werden, das von den jeweils anwesenden Personen zu unterschreiben ist, - den Anbietenden bis zum Zuschlag keine Angaben über Konkurrenzofferten gemacht werden. 4.7 Eignungs- und Zuschlagskriterien In Bezug auf die Festlegung und Gewichtung der Eignungs- und Zuschlagskriterien verfügen die Gemeinden bzw. Anzeigergemeinschaften über einen beträchtlichen Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum. Es sind freilich durchwegs Kriterien zu wählen, die auf den ausgeschriebenen Auftrag zugeschnitten und für die Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots geeignet, sachlich begründet und diskriminierungsfrei sind. Angesichts der unter- 16 Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, SR Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995, SR

13 10 schiedlichen (marktwirtschaftlichen) Ausgangslagen und Ziele, die bei der Vergabe von Konzessionen im Anzeigerwesen zu beachten sind, ist es im Rahmen der vorliegenden Wegleitung nicht möglich, eine allgemeingültige Liste von Eignungs- und Zuschlagskriterien vorzugeben. Die folgenden Bemerkungen beschränken sich deshalb auf generelle Hinweise Eignungskriterien Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die erfüllt sein müssen, damit eine Anbieterin bzw. ein Anbieter für die Erfüllung des Auftrags in Frage kommt. Es empfiehlt sich, die Eignungskriterien als Ausschlusskriterien zu formulieren; wer diese nicht erfüllt, wird ausgeschlossen, d.h. bei der Bewertung der Offerten nicht berücksichtigt. Eignungskriterien können sich insbesondere beziehen auf - die fachliche Eignung (Nachweise einer minimal notwendigen Erfahrung in Bezug auf das Management, die Koordination, das (Inserate-)Marketing, die Herstellung und den Vertrieb vergleichbarer Produkte), - die organisatorische Eignung (Nachweis der minimal erforderlichen Infrastruktur und Organisation, um den amtlichen Anzeiger gemäss den technischen Vorgaben herzustellen und termingerecht zu verteilen [z.b. Betrieb einer Inserate-Annahmestelle, genügende Druckerkapazitäten, effiziente Vertriebsorganisation]), - die finanzielle und rechtliche Eignung (z.b. Nachweis der Erfüllung bestimmter finanzieller Pflichten, Anerkennung der arbeits- und gleichstellungsrechtlichen Vorgaben). Für den Nachweis der Eignungskriterien sind entsprechende Unterlagen einzureichen (mit Selbstdeklarationsblatt und Bestätigungen). Da die Herausgabe und der Vertrieb von amtlichen Anzeigern kaum durch ein einziges Unternehmen sichergestellt werden kann, ist es unerlässlich, Angebotsgemeinschaften bzw. Subunternehmer zuzulassen. Bei der Ausschreibung ist es wichtig, Eignungsnachweise von sämtlichen involvierten Unternehmen (in Bezug auf die jeweils zu erbringenden Teilleistungen) zu verlangen Zuschlagskriterien Zuschlagskriterien und deren Gewichtung dienen dazu, unter den Offerten, die von geeigneten Anbietenden eingereicht wurden, die wirtschaftlich günstigste zu evaluieren. Es handelt sich dabei nicht zwingend um das finanziell günstigste, sondern um jenes Angebot, welches die Zuschlagskriterien unter Berücksichtigung der Gewichtung am besten erfüllt. Neben dem Preiskriterium sind weitere auftragsbezogene (qualitative) Kriterien zu berücksichtigen (z.b. Qualitätskonzept; Datenhandling; Druckqualität; Kapazitäten auf den Stufen Vorstufe, Druck und Vertrieb; Konzept für Internetauftritt). Diese Kriterien sind möglichst klar und bestimmt zu formulieren, damit sie in nachvollziehbarer Weise bewertet werden können.

14 11 Im Interesse der Transparenz und Fairness sind die Zuschlagskriterien (und Subkriterien) in der Ausschreibung mit ihren Gewichtungen bekanntzugeben. In Bezug auf das Preiskriterium wird empfohlen, das Bewertungssystem (sogenannte Preiskurve, die in der Regel linear verläuft) in der Ausschreibung bekanntzugeben. Es wäre jedenfalls unzulässig, dieses Bewertungssystem erst nach der Öffnung und Prüfung der Offerten festzulegen. In Anlehnung an die im öffentlichen Beschaffungsrecht entwickelte Rechtsprechung scheint es angemessen, das Preiskriterium (bzw. die Preiskriterien) bei Ausschreibungen von Anzeiger- Konzessionen mit 30% bis 60% zu gewichten. Wird vom Konzessionär erwartet, dass er eine jährliche Konzessionsabgabe leistet, so ist die Bewertung auf die offerierte Abgabe zu beziehen (als Fixum und/oder prozentuale Gewinnbeteiligung). In Regionen, in denen eine kostendeckende oder gar gewinnbringende Herausgabe des amtlichen Anzeigers nicht möglich ist, muss für die Bewertung des Preiskriteriums (bzw. der Preiskriterien) eine Basis definiert werden, die einen objektiven Vergleich der Offerten ermöglicht (z.b. angebotener Rabatt auf amtlichen Publikationen der Gemeinde gegenüber dem offiziellen Inseratetarif). Falls Vertriebskosten von den Gemeinden ganz oder teilweise getragen werden müssen, ist auch dies in die Bewertung des Preises einzubeziehen. 4.8 Inhalt und Gültigkeit der Offerten Die Offerten müssen sämtliche Angaben enthalten, die eine Bewertung der Eignungs- und Zuschlagskriterien ermöglichen. Dazu gehören insbesondere: - Vorstellung des Anbietenden und der weiteren Unternehmen, die im Rahmen der Herausgabe und des Vertriebs Leistungen erbringen. Es empfiehlt sich, ein Generalunternehmer-Modell zu wählen, in welchem ein Konzessionär gegenüber den Gemeinden für die Erfüllung sämtlicher Teilleistungen auch jene der Subunternehmer verantwortlich ist., - Angaben, Nachweise und Bestätigungen in Bezug auf sämtliche Eignungskriterien. - Angaben und Nachweise in Bezug auf sämtliche Zuschlagskriterien. - Preis- und gegebenenfalls Gewinnberechnungen. - Preisofferte(n). - Bestätigung der Anbietenden, dass sie die Ausschreibungsbedingungen und gegebenenfalls den Entwurf des Leistungsvertrags akzeptieren. Hinsichtlich der Gültigkeit der Angebote ist zu beachten, dass die Zuschlagsverfügung möglicherweise angefochten wird und sich der Abschluss des Leistungsvertrags dementsprechend hinausschieben kann. Der Gültigkeitstermin ist in den Ausschreibungsunterlagen so festzulegen, dass die Offerten in jedem Fall bis zur rechtskräftigen Erledigung eines Beschwerdeverfahrens gültig bleiben. 4.9 Rechtsschutz und aufschiebende Wirkung

15 Massgebendes Verfahrensrecht Der Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen richtet sich nach den allgemeinen Vorgaben des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG). Da wie erwähnt kein Beschaffungstatbestand vorliegt, kommen nicht die spezialgesetzlichen Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungsrechts (Art. 11 ff. ÖBG) zur Anwendung Verfügung Als anfechtbare Verfügungen zu erlassen und zu eröffnen sind insbesondere - die Ausschreibung 18, - der Zuschlag, - der Ausschluss vom Verfahren, - der Verfahrensabbruch, - der Widerruf des Zuschlags Rechtsmittelweg Über Beschwerden entscheidet in erster Instanz die Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter des betreffenden Verwaltungskreises (Art. 63 VRPG). Deren bzw. dessen Entscheid kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern angefochten werden (Art. 74 ff. VRPG) Beschwerdegründe und Beschwerdefrist Die Beschwerdegründe richten sich nach Artikel 66 bzw. Artikel 80 VRPG. Es können gerügt werden: - unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts, - andere Rechtsverletzungen einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, - in erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren vor der Regierungsstatthalterin bzw. dem Regierungsstatthalter kann zudem Unangemessenheit gerügt werden. 19 Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 67 und Art. 81 Abs. 1 VRPG) Wirkung der Beschwerde Beschwerden im Anwendungsbereich des VRPG haben grundsätzlich aufschiebende Wirkung (Art. 68 und Art. 82 VRPG). 21 Der Leistungsvertrag mit dem Konzessionär darf dementspre- 18 Die Ausschreibung stellt eine Allgemeinverfügung dar; u.u. ist von einer Zwischenverfügung auszugehen, die unter den Voraussetzungen von Art. 61 Abs. 3 VRPG selbständig anfechtbar ist (vgl. zum Ganzen vgl. DANIEL KUNZ, a.a.o., S. 263 f. und S. 294 ff. mit Hinweisen). 19 Diese Rüge ist in Submissionsbeschwerden ausgeschlossen (Art. 14 Abs. 2 ÖBG). 20 Im hier nicht massgebenden Submissionsrecht beträgt die Beschwerdefrist lediglich zehn Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG).

16 13 chend erst dann abgeschlossen werden, wenn die Zuschlagsverfügung in Rechtskraft erwachsen, d.h. die Anfechtungsfrist unbenutzt verstrichen ist oder eine Beschwerde rechtskräftig (letztinstanzlich) abgewiesen bzw. auf eine solche nicht eingetreten wurde. 21 Submissionsbeschwerden haben demgegenüber grundsätzlich nicht aufschiebende Wirkung (Art. 14 Abs. 3 ÖBG). Dieser Suspensiveffekt wird in der Praxis jedoch regelmässig angeordnet, sofern eine Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (s. Art. 33 Abs. 1 ÖBV).

17 14 5. Anhang: Muster-Konzessionsausschreibung (Klammerbemerkungen: Kommentare und Hinweise) Ausschreibung der Konzession für die Herausgabe des amtlichen Anzeigers für die Gemeinden A, B, C Name und Adresse der Auftraggeberin Anzeigerträgerschaft (z.b. Gemeindeverband Anzeiger XY) Strasse PLZ Ort 2. Verfahrensart Offenes Verfahren 3. Gegenstand und Umfang der Konzession Herausgabe des amtlichen Anzeigers Region XY, umfassend das Management, das Marketing, die Administration, die Inserateakquisition, die Herstellung und den Vertrieb des amtlichen Anzeigers als Printprodukt (und ggf.: den Betrieb eines Internetauftritts) gemäss den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen. Das Konzessionsgebiet umfasst. Gemeinden mit einer Bevölkerungszahl von ca.. Die Auflage des amtlichen Anzeigers beträgt Exemplare. Der Bruttoumsatz belief sich in den letzten fünf Jahren auf ca. CHF bis CHF.. pro Jahr. Nähere Angaben dazu sind den Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen. 4. Konzessions- und Vertragsdauer Die Konzession beginnt am. und wird auf eine feste Dauer von... Jahren, das heisst bis zum, vergeben. (Es ist von einer Konzessionsdauer von 5 bis max. 10 Jahren auszugehen. Denkbar ist auch eine feste Dauer mit der Möglichkeit einer Verlängerung um eine bestimmte weitere Dauer, falls der Vertrag auf das Ende der ersten festen Dauer nicht durch eine Partei aufgelöst wird. Die gesamte Laufzeit sollte zwischen fünf und maximal zehn Jahren liegen.) 5. Eignungskriterien und Nachweise a. Fachliche, personelle, organisatorische und finanzielle Fähigkeit, den Auftrag unter den vorgegebenen zeitlichen Bedingungen zu erfüllen. Nachweis: schriftliche Ausführungen und Bestätigungen in Bezug auf sämtliche Teilleistungen und den Gesamtauftrag. b. Erfahrung in Bezug auf sämtliche Teilleistungen. Nachweis: schriftliche Bestätigungen mit Referenzen. c. Einhalten sämtlicher Anforderungen gemäss Selbstdeklarationsformular. Nachweis: Ausfüllen des vollständigen Selbstdeklarationsformulars und Einreichen sämtlicher Belege: - detaillierter Betreibungsregisterauszug,

18 15 - Bestätigung der Steuerbehörden (MwSt., Staats-, Gemeinde- und Bundessteuern), - Bestätigung der Ausgleichskassen (AHV, IV, EO, ALV), - Bestätigung der Pensionskasse (BV-Beiträge), - Bestätigung der SUVA resp. BU/NBU, - Bestätigung Krankentaggeldversicherung (KTV), sofern im GAV vorgeschrieben, - Bestätigung der paritätischen Berufskommission bez. Einhaltung des GAV (sofern keinem GAV angeschlossen: Bestätigung der Revisionsstelle bez. Orts- und Branchenüblichkeit sowie Lohngleichheit zwischen Mann und Frau). Die Belege müssen von den Auskunftsstellen unterzeichnet sein, dürfen nicht älter als ein Jahr sein und haben auszuweisen, dass alle fälligen Prämien bezahlt sind. Für jedes beteiligte Unternehmen ist ein eigenes Selbstdeklarationsformular auszufüllen, zu unterzeichnen und mit den geforderten Nachweisen zu belegen. (Ein Muster eines Selbstdeklarationsformulars kann heruntergeladen werden unter: d. Bereitschaft, die Ausschreibungsbedingungen zu akzeptieren. Nachweis: schriftliche Bestätigung. e. Bereitschaft, die Elemente des Leistungsvertrags, die den Ausschreibungsunterlagen beigefügt sind, zu akzeptieren und mit der Auftraggeberin einen entsprechenden Vertrag abzuschliessen. Nachweis: schriftliche Bestätigung. Alle Eignungskriterien müssen erfüllt werden. 6. Zuschlagskriterien Kriterium: Gewichtung: a. Preiskriterium z.b. 40% (In Gebieten mit starkem Inseratemarkt, in welchen die Herausgabe des amtlichen Anzeigers gewinnbringend ist, bezieht sich das Preiskriterium auf die offerierte jährliche Abgabe im Sinne eines Fixums oder auf den offerierten prozentualen Gewinnanteil. Wird ein Angebot sowohl für ein Fixum als auch für einen prozentualen Gewinnanteil verlangt, so sind zwei verschiedene Preiskriterien vorzusehen (Unterkriterien), wobei die Gewichtung dieser beiden Kriterien insgesamt und untereinander sachgerecht erfolgen muss. Denkbar wäre auch, eine bestimmte [realistischerweise zu erwirtschaftende] Abgabe vorzugeben und als Preiskriterium nur den offerierten prozentualen Gewinnanteil vorzusehen. Die gesamte Gewichtung des Preises bzw. der Preiskriterien sollte im Bereich zwischen 30% und 60% liegen. In Gebieten mit schwachem Inseratemarkt, in welchen eine kostendeckende Herausgabe des amtlichen Anzeigers nicht möglich ist, kommen die folgenden Preiskriterien in Frage: offerierte Rabatte für Veröffentlichungen der Gemeinden gegenüber dem geltenden [den Ausschreibungsunterlagen beizulegenden] Inseratetarif; falls sich die Gemeinden zusätzlich an den Vertriebskosten beteiligen müssen, ist ebenfalls die Höhe dieser Beteiligung als Preiskriterium zu berücksichtigen.) b. Qualitätskriterien z.b. 25% (Denkbar sind etwa die folgenden Kriterien bzw. Unterkriterien, die je mit ihrer Gewichtung anzugeben sind: Qualitätskonzept, Datenhandling, Druckqualität, Qualität der Offerte.) c. Inserateverkauf und Marketing z.b. 25% (Besondere Instrumente, Bemühungen und Erfahrungen im Bereich des Inserateverkaufs und Marketings sollen entsprechend honoriert werden.)

19 16 d. Internetauftritt (Konzept, Angebote) z.b. 10% (Weitere mögliche Zuschlagskriterien betreffen etwa die Ökologie und die Bemühungen auf dem Gebiet der Berufsbildung, wobei diese Kriterien anhand von bestimmten Vorgaben [z.b. Verhältnis Anzahl Arbeitsstellen zu Anzahl Lehrstellen] in nachvollziehbarer Weise zu bewerten sind.) Jedes Kriterium und Subkriterium wird mit 0 bis 6 Punkten bewertet (Rundung auf eine Dezimalstelle, z.b. 3.6). Den Zuschlag erhält das Angebot mit der höchsten Summe der Bewertung (Nutzwert). Bewertung des Preiskriteriums bzw. der Preiskriterien: Das beste Angebot erhält die Maximalpunktzahl von 6.0. Punkten. Für jedes Prozent unter dem Höchstangebot ( Punkte) werden... Punkte abgezogen; Minuspunkte sind möglich. (Im Interesse der Transparenz empfiehlt es sich, das Preisbewertungssystem [sog. Preiskurve] bekanntzugeben. Es wäre jedenfalls unzulässig, dieses Bewertungssystem erst nach der Öffnung und Prüfung der Offerten festzulegen. Der Verlauf der [meist linearen] Preiskurve ist sachgerecht auszugestalten: Wird eine Konzessionsabgabe verlangt, kann das Bewertungssystem beispielsweise wie folgt lauten: Für jedes Prozent unter dem Höchstangebot werden 0.1 Punkte abgezogen [Höchstangebot = Note 6, 25% unter dem Höchstangebot = Note 3.5].) 7. Allgemeine und besondere Bedingungen a. Nicht vollständige oder verspätetet eingereichte Angebote werden ausgeschlossen. b. Die Konzessionärin verpflichtet sich, während der Laufzeit der Konzession und des Leistungsvertrags ein Konkurrenzverbot einzugehen, das ihr verbietet, im Verteilgebiet des amtlichen Anzeigers Region XY ein neues Konkurrenzprodukt (insbes. einen Gratisanzeiger) herauszugeben oder sich an der Herausgabe eines solchen Produkts zu beteiligen, welcher im Verteilgebiet verbreitet wird. Dieses Konkurrenzverbot bezieht sich ebenfalls auf die mit der Konzessionärin konzernmässig verbundenen Unternehmungen (mit Ausnahme reiner Zustellorganisationen). Bei bestehenden Konkurrenzprodukten hat die Konzessionärin sicherzustellen und nachzuweisen, dass die Interessen der Auftraggeberin bestmöglich gewahrt werden. c. Angebotsgemeinschaften sind zugelassen, wobei eine Unternehmung als Konzessionärin die Gesamtverantwortung für die Herausgabe und den Vertrieb des amtlichen Anzeigers übernimmt und die weiteren Unternehmungen Subakkordanten sind. d. Der geltende Inseratetarif befindet sich bei den Ausschreibungsunterlagen. Er wird jährlich der Teuerung angepasst. 8. Adresse für den Bezug der Ausschreibungsunterlagen Name Adresse Telefon -Adresse 9. Frist zur Einreichung von schriftlichen Fragen Datum 10. Vorstellungsgespräche Die Auftraggeberin behält sich vor, die Anbietenden, welche sämtliche Eignungskriterien erfüllen, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, welches der Erläuterung in Bezug auf die Eignung und das Angebot dient. Das Vorstellungsgespräch wird protokolliert und kann für die Beurteilung der Eignungs- und der Zuschlagskriterien berücksichtigt werden.

20 Adresse und Frist für das Einreichen von Angeboten Einreichungsstelle: Name Adresse Einreichungsfrist: Datum (Poststempel) Modalitäten: Die Offerten sind im verschlossenen Kuvert mit der Aufschrift "Offerte Anzeiger XY " und dem Vermerk "Bitte nicht öffnen" einzureichen. 12. Verfahrenssprache Deutsch bzw. Französisch 13. Gültigkeit der Angebote Datum (Der Termin ist so festzulegen, dass die Offerten bis zur rechtskräftigen Erledigung eines Beschwerdeverfahrens gültig bleiben.) 14. Auskunftsstelle Name Adresse Telefon -Adresse 15. Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Ausschreibung kann innert 30 Tagen seit der Publikation im Amtsblatt des Kantons Bern beim Regierungsstatthalteramt... schriftlich Beschwerde geführt werden. Eine allfällige Beschwerde ist mindestens zweifach einzureichen. Sie muss einen Antrag und eine Begründung (mit Angaben von Tatsachen und Beweismitteln) enthalten sowie rechtsgültig unterzeichnet werden. Die Publikation der Ausschreibung sowie weitere greifbare Beweismittel sind beizulegen.