Steuer- und Rechtspraxis Kommunaler Unternehmen 2016 Teil 8: Aktuelles zum Öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV)

Transkript

1 Sehr geehrte Damen und Herren, hat man die Vorgänge in Pforzheim und Hildesheim zunächst für Einzelfälle, wenn nicht gar für Betriebsunfälle in einem ansonsten funktionierenden System gehalten, haben die letzten Monate gezeigt, dass sich im deutschen ÖPNV derzeit Grundlegendes verändert. Christiane Kappe Partner Steuer und Recht Tel.: Die in langen Jahren als örtlicher Leistungsersteller lieb gewonnenen Besitzstände aller Beteiligten und das seit vielen Jahren erprobte Zusammenspiel von kommunalen und privaten Verkehrsunternehmen machen einer Landschaft Platz, die durch Verunsicherung auf allen Seiten und medialem Getöse gekennzeichnet ist. Kommunale Verkehrsunternehmen bangen zusammen mit ihren Anteilseignern um ihre Direktvergaben, private Verkehrsunternehmen um ihre seit Jahren erbrachten Verkehrsleistungen. Mittendrin agieren Genehmigungsbehörden und Gerichte als Schiedsrichter und Politiker sind mit Vorschlägen zu Gesetzesänderungen schnell bei der Hand. Der nachfolgende Artikel soll Ihnen einen kurzen Einblick in die rechtlichen Grundlagen der aktuellen Diskussion geben. Eine aufschlussreiche Lektüre wünscht Ihnen Ihre Christiane Kappe

2 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 20. Oktober 2016 Seite 2 1. Ausreichende Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen Rolle der Kommunen als ÖPNV-Aufgabenträger Nach dem Personenbeförderungsgesetz (PBefG) sind für die Definition und Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen, die sog. Aufgabenträger, zuständig. Im Regelfall sind dies nach Maßgabe der ÖPNV-Gesetze der Länder die Kreise und kreisfreien Städte. Der jeweilige Aufgabenträger hat gemäß 8 Abs. 3 PBefG die Anforderungen an eine ausreichende Verkehrsbedienung zu definieren und hierzu Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in einem Nahverkehrsplan festzulegen. Die ÖPNV-Gesetze der Länder enthalten weitere Konkretisierungen zu den Inhalten der Nahverkehrspläne, z.b. zur Herstellung der Barrierefreiheit. Bei der Definition der ausreichenden Verkehrsbedienung haben die Aufgabenträger einerseits zu berücksichtigen, dass ein kundenfreundlicher Nahverkehr regelmäßig weitaus mehr umfasst als nur die reine Fahrleistung. Zu denken ist hierbei u.a. an den Kundenservice sowie die Kundeninformation sowie die Unterhaltung der ÖPNV-Infrastruktur. Andererseits hat der Aufgabenträger zu beachten, dass es sich bei der Definition einer ausreichenden Verkehrsbedienung im Nahverkehrsplan lediglich um eine verkehrliche Rahmenplanung handelt und insoweit nicht jedwedes betriebliches Detail (z.b. bis hin zur Sitzplatzfarbe in den Bussen) vorgegeben werden kann. Entsprechend hat der Aufgabenträger im Rahmen der Definition der ausreichenden Verkehrsbedienung einerseits die öffentlichen Belange und verkehrlichen Notwendigkeiten und andererseits die Belange und Interessen der Verkehrsunternehmen, aber auch wirtschaftliche Erwägungen einzubeziehen. Mit dieser Definition der ausreichenden Verkehrsbedienung beeinflusst der Aufgabenträger für seinen Zuständigkeitsbereich insoweit letztlich auch, ob der jeweilige Verkehr eigenwirtschaftlich, also ohne Finanzierungszuschuss auf Basis eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags (öda), oder nur auf gemeinwirtschaftlicher Basis, das heißt mit Zuschüssen, erbracht werden kann. Kann ein Verkehr nur mit öffentlicher Finanzierung auf Basis eines öda und damit auf gemeinwirtschaftlicher Grundlage erbracht werden, sind beihilfe- und vergaberechtliche Vorgaben zu beachten. Maßgeblich für die Finanzierung von Verkehrsleistungen ist die Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (EG VO Nr. 1370/2007, kurz VO 1370/2007). Zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung haben die Aufgabenträger dann unter Beachtung der vergabe- und beihilferechtlichen Vorgaben der VO 1370/2007 die Möglichkeit als sog. zuständige örtliche Behörden entweder im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder im Wege von Direkt-

3 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 20. Oktober 2016 Seite 3 vergaben an ein eigenes oder auch privates Verkehrsunternehmen einen öda zu vergeben. Der öda regelt die verkehrliche Leistungserbringung durch das Unternehmen und die Gewährung der Finanzierungsmittel durch den Aufgabenträger. In Vorbereitung auf den Beginn solcher Vergabeverfahren hat der Aufgabenträger seine Vergabeabsicht mindestens ein Jahr im Voraus im EU-Amtsblatt unter Angabe der betroffenen Verkehrsleistungen sowie der angestrebten Art der Vergabe im EU-Amtsblatt bekannt zu machen. Der Aufgabenträger hat dabei die Möglichkeit, das angestrebte Niveau der ausreichenden Verkehrsbedienung weiter zu konkretisieren und auszuformen. Genehmigungsverfahren nach neuem PBefG Durchgeführt wird der ÖPNV von (öffentlichen oder privaten) Verkehrsunternehmen. Diese bedürfen hierzu einer gewerberechtlichen Genehmigung nach dem PBefG. Das Verfahren für die Erteilung von Liniengenehmigungen ist durch die Neufassung des PBefG im Jahre 2013 eng mit den beihilfe- und vergaberechtlichen Vorgaben der VO 1370/2007 verzahnt worden. Es sind zahlreiche neue Regelungen und Versagungsgründe in das PBefG aufgenommen worden. Unangetastet blieb dabei allerdings der sog. Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit. Das neugefasste PBefG sieht zur Sicherstellung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit ein gestuftes Verfahren vor, bei dem im Falle der Vergabeabsicht des Aufgabenträgers zwingend ein Verfahren einschließlich konkreter Fristen für eigenwirtschaftliche Genehmigungsanträge vorzuschalten ist. Hierdurch wird gewährleistet, dass die Vergabe von Verkehrsleistungen durch einen Aufgabenträger grundsätzlich nur erfolgen kann, wenn die Verkehrsunternehmen aus wirtschaftlichen Interessen auf einen eigenwirtschaftlichen Antrag und damit eine Erbringung des Verkehrs ohne Finanzierung auf Basis eines öda verzichten. Mithin ist damit eine Vergabe und Finanzierung von Verkehrsleistungen durch den Aufgabenträger nach den Bestimmungen der VO 1370/2007 nur im Falle eines Marktversagens zulässig. Gehen bei der zuständigen Genehmigungsbehörde eigenwirtschaftliche Anträge für Verkehrsleistungen ein, so wird diesen regelmäßig nur dann stattgegeben, wenn der Verkehr - auf Basis der vom Aufgabenträger im Nahverkehrsplan bzw. der Vorabbekanntmachung definierten ausreichenden Verkehrsbedienung - gewährleistet ist.

4 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 20. Oktober 2016 Seite 4 2. Der aktuelle Konflikt Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen versus eigenwirtschaftlicher Verkehrserbringung Die Aufgabenträger haben zunehmend ein Interesse daran, die geforderten Leistungen und Qualität zu steuern und zu kontrollieren. Dies ist bei einem eigenwirtschaftlichen Verkehr naturgemäß nicht in gleicher Weise möglich, wie bei einem gemeinwirtschaftlichen Verkehr auf Basis eines vom Aufgabenträger finanzierten öda. Die Aufgabenträger streben daher häufig eine wettbewerbliche Vergabe bzw. Direktvergabe an ihr eigenes Unternehmen oder auch ein privates Unternehmen an, um ihre Vorstellung von einer ausreichenden Verkehrsbedienung umzusetzen. Vor dem Hintergrund des PBefG stellt sich insoweit die Frage, wie die angestrebte wettbewerbliche Vergabe bzw. die Direktvergabe genehmigungsrechtlich abgesichert werden kann bzw. wo der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit zur Anwendung kommen muss. Das Ziel des PBefG, den Beteiligten eine möglichst frühzeitige Rechtssicherheit bzgl. einer eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung oder der Möglichkeit zur Vergabe von Verkehrsleistungen herzustellen, sollte nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers über das Zusammenspiel von Vorabbekanntmachung nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 und der Präklusionswirkung des 12 Abs. 6 PBefG erfolgen. Danach setzt der Aufgabenträger mit der Veröffentlichung seiner Vergabeabsicht im Amtsblatt der EU grundsätzlich für alle an der Verkehrsleistung interessierten Verkehrsunternehmen die Frist nach 12 Abs. 6 PBefG zur Einreichung eigenwirtschaftlicher Genehmigungsanträge in Gang. Dem entsprechend müssen die Anträge spätestens drei Monate nach Veröffentlichung der Vorabbekanntmachung gestellt werden (Präklusionsfrist). Später eingegangene Genehmigungsanträge genießen keinerlei Vorrang vor der Vergabeabsicht des Aufgabenträgers. Sie sind von der Genehmigungsbehörde zu versagen, sofern die Vorabbekanntmachung nicht eher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgt ist. Ausnahmen können lediglich im Einvernehmen mit dem Aufgabenträger zugelassen werden. Neben den Antrags- bzw. Präklusionsfristen enthält das im PBefG angelegte Prüfungsprogramm Versagungsgründe für eigenwirtschaftliche Anträge, die durch die Genehmigungsbehörden berücksichtigt werden müssen. Für die Absicherung des Konzessionsbestands zugunsten des zukünftigen Empfängers des öda vor einem Herausbrechen ertragreicher Linien aus einer angestrebten Vergabe (sog. Rosinenpickerei) sind hierbei insbesondere drei Versagungsgründe von Interesse. Dies sind das Teilleistungsverbot gemäß 13 Abs. 2a PBefG, die Verletzung eines ausschließlichen Rechtes gemäß 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG sowie das so genannte Herauslösungsverbot gemäß 13 Abs. 2 Nr. 3 lit. d) PBefG.

5 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 20. Oktober 2016 Seite 5 Die Versagungsgründe bilden auch die Schnittstelle, um die verkehrlichen Vorstellungen der Aufgabenträger umsetzen zu können. Aus der Vorabveröffentlichung muss daher mit hinreichender Deutlichkeit und Bestimmtheit hervorgehen, welche Anforderungen der Aufgabenträger an die ausreichende Verkehrsbedienung stellt. Hierzu zählt gegebenenfalls auch eine Bündelung von Linien mit unterschiedlicher wirtschaftlicher Tragkraft, um ertragsstarke und weniger ertragsreiche Verkehre zu einer einheitlichen Leistung und deren Finanzierung zusammen zu binden. Dies setzt u.a. auch eine Harmonisierung der Genehmigungslaufzeiten voraus. Der Aufgabenträger kann in der Vorabbekanntmachung zur Definition der ausreichenden Verkehrsleistung insbesondere auf seinen Nahverkehrsplan als öffentlich zugängliches Dokument verweisen. Dies setzt allerdings voraus, dass der Nahverkehrsplan die (Mindest- )Anforderungen und Ziele des Aufgabenträgers vollständig und hinreichend konkret abbildet. Ist dies nicht der Fall, wären in der Vorabbekanntmachung zusätzliche Anforderungen zu definieren. Auch hier ist allerdings nicht jede vom Aufgabenträger gewünschte (Mindest- )Anforderung Maßstab für die Genehmigungsbehörde. Der vorstehende Abriss verdeutlicht, dass die Aufgabenträger sorgfältige Abwägungen bei der grundlegenden Entscheidung über die zukünftige Verkehrsbedienung anstellen sollten. Vor dem Hintergrund angespannter Haushalte können und müssen nicht nur verkehrliche, sondern auch wirtschaftliche Aspekte, die für eine eigenwirtschaftliche oder eine gemeinwirtschaftliche Leistungserbringung sprechen, berücksichtigt werden.

6 PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 20. Oktober 2016 Seite 6 Ansprechpartner Region West - Nord Region Ost Maren Weber Rechtsanwältin/Steuerberaterin Tel.: maren.weber@de.pwc.com Niederlassung Düsseldorf Moskauer Straße Düsseldorf Jörg Manka Rechtsanwalt Tel.: joerg.manka@de.pwc.com Niederlassung Düsseldorf Moskauer Straße Düsseldorf Katrin Scheer Rechtsanwältin/Steuerberaterin Tel.: katrin.scheer@de.pwc.com Niederlassung Berlin Kapelle-Ufer Berlin Bettina Werres Rechtsanwältin Tel.: bettina.werres@de.pwc.com Niederlassung Düsseldorf Moskauer Straße Düsseldorf Erik Pelizäus Rechtsanwalt Tel.: erik.pelizaeus@de.pwc.com Niederlassung Hamburg Alsterufer Hamburg Region Süd Dr. Alexander M. Rehs Rechtsanwalt Tel.: alexander.rehs@de.pwc.com Niederlassung Frankfurt Friedrich-Ebert-Anlage Frankfurt am Main Enno Thönnes Rechtsanwalt/Steuerberater Tel.: enno.thoennes@de.pwc.com Niederlassung Stuttgart Friedrichstraße Stuttgart Im nächsten Teil unserer Herbstserie befassen wir uns mit aktuellen Themen zur Energiesteuer.