Praxisfragen bei Direktvergaben nach Art. 5 (2) VO 1370/2007. Reinhold Jäger Jahrestagung PKF-IVT am 24./25. Juni 2016 in München

Transkript

1 nach Art. 5 (2) VO 1370/2007 Reinhold Jäger

2 Agenda A. Zulässigkeit von Direktvergaben B. Voraussetzungen für Direktvergaben - durch eine Behörde - durch eine Gruppe von Behörden C. Änderungen während der Laufzeit D. Qualitäts- und Sozialstandards Seite 2

3 Zulässigkeit von Direktvergaben Zweck der Verordnung: Die Behörden sollen einen ÖPNV gewährleisten, der zahlreicher, sicherer, höherwertig oder preisgünstiger ist als derjenige, den das freie Spiel des Marktes ermöglicht hätte; Art. 1 Abs. 1 VO Die Verordnung räumt den örtlich zuständigen Behörden das Wahlrecht ein zwischen einer direkten In-house-Vergabe (Art. 5 Abs. 2) und einer externen Vergabe in einem wettbewerblichen Vergabeverfahren (Art. 5 Abs. 3) Das PBefG erlaubt in 8a Abs. 3 ausdrücklich die Direktvergabe an einen internen Betreiber Seite 3

4 Zulässigkeit von Direktvergaben Direktvergabe Augsburg: Beschluss des OLG München vom Verg 14/15 Sowohl die Verordnung als auch 8a PBefG gewähren den zuständigen Behörden generell ein politisch geprägtes Wahlrecht zwischen einer Ausschreibung und einer Direktvergabe Den zuständigen Behörden verbleibt ein sehr weitreichender Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum; ein ökonomischer Effizienzvergleich ist bei der Entscheidung daher nicht vorzunehmen An der Verfassungsmäßigkeit des 8a PBefG bestehen keine Zweifel Seite 4

5 Zugang zu Art. 5 Abs. 2 Der Weg in eine Direktvergabe ist eröffnet, wenn eine Dienstleistungskonzession gegeben ist oder eine In-house-Vergabe vorliegt so OLG München, OLG Düsseldorf, OLG Rostock (OLG Frankfurt: es muss eine Dienstleistungskonzession vorliegen) Rechtssicher: beides ist gegeben Seite 5

6 Zugang zu Art. 5 Abs. 2 Dienstleistungskonzession Rechtsprechung EuGH Übertragung eines betrieblichen Risikos auf den Auftragnehmer der Auftragnehmer muss den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt sein Richtlinie 2014/23 EU Nachfrage- und Angebotsrisiko liegt beim Konzessionsnehmer OLG Düsseldorf zum ÖPNV: Kostendeckungsgrad von 50 % reicht aus Seite 6

7 Zugang zu Art. 5 Abs. 2 In-house-Vergaben Kontrolle, die der Kontrolle über eine eigene Dienstelle vergleichbar ist Die zuständige örtliche Behörde muss auf die Entscheidungen des internen Betreibers einwirken können Sie muss die Möglichkeit haben, sowohl auf die strategischen Ziele, als auch auf die wichtigen Entscheidungen ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen Seite 7

8 Zugang zu Art. 5 Abs. 2 Direktvergabe Augsburg (OLG München) Die Stadt hält sämtliche Geschäftsanteile vermittelt über vorgelagerte, ebenfalls 100% kommunaleigene Mütter- und Großmütter- GmbHs an der Augsburger Verkehrsgesellschaft mbh (AVG) Zwischen der AVG und ihrer Muttergesellschaft Stadtwerke Augsburg Verkehrs GmbH besteht ein Beherrschungsvertrag Der Beherrschungsvertrag verpflichtet die Geschäftsführer, ausschließlich nach Weisung der Muttergesellschaft zu handeln Seite 8

9 Zugang zu Art. 5 Abs. 2 Direktvergabe Augsburg Die Vergabe an eine Urenkelgesellschaft ist möglich Die Existenz eines obligatorischen Aufsichtsrats schließt die Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle nicht aus. Der Aufsichtsrat hat lediglich Kontroll- und Zustimmungsfunktionen. Der Aufsichtsrat trifft aber keine wichtigen strategischen Entscheidungen. Maßgebliches übergeordnetes Organ bei einer GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat bleibt vielmehr die Gesellschafterversammlung (BGH, Beschluss vom II ZB 4/96) Seite 9

10 Zugang zu Art. 5 Abs. 2 Direktvergabe Augsburg Das OLG München bestätigt, dass sich öffentliche Dienstleistungsaufträge aus mehrpoligen Akten zusammensetzen können, wenn der kommunale Betrauungsakt an den Bestand und die Laufzeit der Liniengenehmigungen gekoppelt wird. Das OLG bezieht sich dabei auf den Beschluss der Europäischen Kommission betreffend die ÖPNV-Finanzierung im VRR vom Die Kommission hatte in der Entscheidung multipolare Betreuungsakte als Grundlage für den öffentlichen Dienstleistungsauftrag festgestellt. Sind die Voraussetzungen der Direktvergabe strikt eingehalten, können Dritte lediglich eigenwirtschaftliche Anträge stellen. Einen gemeinwirtschaftlichen Wettbewerb können Dritte dagegen nicht erzwingen. Seite 10

11 Zugang zu Art. 5 Abs. 2 Direktvergabe an eine Aktiengesellschaft Vereinzelt wird die Meinung vertreten, dass auch ein Verkehrsunternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft direktvergabefähig sei. Nach der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom , I ZR 145/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom , VII-Verg 20/11) und der nahezu einhelligen Literatur ist bei einer Aktiengesellschaft eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle nur über eine Holding und einen Beherrschungsvertrag möglich. Nur über diese Konstruktion kann die örtlich zuständige Behörde ihre Gesellschafterrechte beim internen Betreiber ausüben und dessen Geschäftsführung Weisungen erteilen. Seite 11

12 Zugang zu Art. 5 Abs. 2 Direktvergabe durch eine Gruppe von Behörden Die Direktvergabe an ein Verkehrsunternehmen kann auch durch eine Gruppe von Behörden, die integrierte öffentliche Personenverkehrsdienste anbietet, erfolgen Gemäß Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 VO sind derartige Dienste Beförderungsleistungen, die innerhalb eines festgelegten geografischen Gebiets im Verbund erbracht werden, für die einzige Fahrausweisregelung und ein einziger Fahrplan besteht. Diese Voraussetzungen sind im Verkehrsverbund Rhein-Ruhr erfüllt (Zweckverband) Die Gruppenbildung kann auch durch eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung erfolgen. Seite 12

13 Zugang zu Art. 5 Abs. 2 Direktvergabe durch eine Gruppe von Behörden Erfolgreiche Direktvergaben im VRR (Wuppertal, Hagen) Die Vorabinformation erfolgt durch den Zweckverband, vertreten durch die VRR AöR, handelnd als Gruppe von Behörden Der Zweckverband handelt zugleich für die jeweils örtlich zuständige Behörde, die die Kontrolle über den internen Betreiber ausübt Diese Behörde wiederum vergibt weitere Verkehrsdienstleistungen an den internen Betreiber im Auftrag anderer öffentlicher Auftraggeber auf deren Gebiet Seite 13

14 Praxisfrage bei Direktvergaben Zugang zu Art. 5 Abs. 2 Direktvergabe durch eine Gruppe von Behörden Vorerst gescheiterte Direktvergabe Ein Kreis als Aufgabenträger hat die Absicht veröffentlicht, Personenverkehrsleistungen direkt an einen internen Betreiber zu vergeben, auch außerhalb des eigenen Gebiets. Bei dem internen Betreiber handelt es sich um eine GmbH, an der Kreise, Städte und Verkehrsbetriebe beteiligt sind. Daneben hält die Gesellschaft eigene Anteile. Die Vergabekammer Köln hält den gegen die beabsichtigte Direktvergabe gestellten Nachprüfungsantrag für zulässig, statthaft und begründet. Die Entscheidung ist allerdings nicht rechtskräftig. Seite 14

15 Zugang zu Art. 5 Abs. 2 Direktvergabe durch eine Gruppe von Behörden Begründung der Vergabekammer Eine Gruppe von Behörden ist nur dann für die Bestimmung der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle maßgebend, wenn diese Gruppe im Rahmen des Art. 5 Abs. 2 handelt und ihre gemeinsame Absicht einer Direktvergabe veröffentlicht. Die gemeinsam bestehende Kontrolle aller Gesellschafter über den internen Betreiber ist irrelevant, weil nicht alle Gesellschafter bzw. die hinter diesen stehenden Gebietskörperschaften die Absicht der Direktvergabe gemeinsam bekanntgemacht haben. Seite 15

16 Beabsichtigte Änderungen des Dienstleistungsauftrags Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags sind als Neuvergabe zu werten, die eine Pflicht zur Ausschreibung auslöst (EuGH, Urteil vom C-454/06 Pressetext. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind nunmehr in 132 GWB kodifiziert. Diese Grundsätze können auf Direktvergaben im Rahmen der VO 1370/2007 entsprechend angewandt werden. Seite 16

17 Beabsichtigte Änderungen des Dienstleistungsauftrags Zulässige Änderungen Zulässig sind Änderungen, die unabhängig von ihrem Geldwert in der Vorabbekanntmachung in Form von klar, präzise und eindeutig formulierten Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen sind Notwendig sind Angaben zu Umfang und Art der Änderungen und zu den Bedingungen, unter denen sie zur Anwendung gelangen Aber: Der Gesamtcharakter des Auftrags darf nicht geändert werden. Seite 17

18 Beabsichtigte Änderungen des Dienstleistungsauftrags Beispiel aus einer Vorabbekanntmachung des VRR Während der Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags können sich Änderungen des Inhalts, Umfangs, der definierten Qualität und der sonstigen Bedienstandards ergeben. Gründe: Veränderte Verkehrsnachfrage, Fortschreibung des Nahverkehrsplans, sich ändernde finanzielle Rahmenbedingungen In derartigen Fällen können die Aufgabenträger eine entsprechende Anpassung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags verlangen Seite 18

19 Qualitätsstandards im ÖDA Nahverkehrsplan: Rahmen für die Entwicklung des ÖPNV Definition ausreichende Verkehrsbedienung Vorabbekanntmachung: Umfang und Qualität des Angebots Umweltqualität Verkehrsintegration Barrierefreiheit Langfristige Investitionsplanung Konkretisierung der Ziele Definition des Gegenstandes der Vergabe (Art und Umfang) Festgelegter Rahmen für Änderungen Seite 19

20 Qualitätsstandards im ÖDA Ziel: Festlegung von Mindestkriterien, die einen ÖPNV von hoher Qualität gewährleisten (Art. 4 Abs. 2 VO) Kriterien: Hinweis: Verbraucherschutz, einschließlich Zugänglichkeit des ÖPNV: Häufigkeit Schnelligkeit Pünktlichkeit Zuverlässigkeit Fahrgastinformationen Integration verschiedener Verkehrsdienste Umweltfaktoren DIN EN : 2000 (Qualität der Verkehrsleistungen) Seite 20

21 Qualitätsstandards im ÖDA Weitgehender Spielraum der zuständigen Behörde Die Festlegung der einzelnen Qualitätskriterien liegt im Ermessen der Aufgabenträger Insbesondere können folgende Anforderungen zusätzlich festgelegt werden Eigenschaften der Fahrzeuge Sauberkeit der Fahrzeuge und Haltestellen Betriebszeiten Einsatz von Reservefahrzeugen Umgang bei Betriebsstörungen Beschwerdemanagement Bonus-Malusregelungen Seite 21

22 Qualitätsstandards im ÖDA Vorabbekanntmachung eines Verkehrsunternehmens im VRR Gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen: Die Anforderungen hinsichtlich Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards werden in einem separaten Dokument ( Anforderungen an die Leistungserbringung ) festgelegt Ergänzend gelten die in den Nahverkehrsplänen festgelegten Qualitätsstandards Außerdem sind die Qualitätsstandards und Richtlinien des VRR zu beachten Während der Laufzeit können die definierte Qualität und die sonstigen Bedienstandards verändert werden Seite 22

23 Sozialstandards im ÖDA Arbeitnehmerrechte Art. 4 Abs. 5 regelt die Einbeziehung von Sozialstandards in den ÖDA Neben der Verpflichtung, die Rechte aus der Richtlinie über den Betriebsübergang zu erfüllen, können weitere Sozialstandards vom Aufgabenträger vorgegeben werden. Die Verpflichtung zur Einhaltung weitergehender Arbeitnehmerrechte muss im Dienstleistungsauftrag unter Nennung der betreffenden Arbeitnehmer enthalten sein. Seite 23

24 Sozialstandards im ÖDA Arbeitnehmerrechte die Festlegung von sozialen Standards darf auch eine Tariftreueverpflichtung enthalten Erwägungsgrund 17 ermöglicht den Behörden, den internen Betreiber zur Einhaltung von Kollektivvereinbarungen zu verpflichten Der interne Betreiber und dessen Nachunternehmer können verpflichtet werden, Tariftreue- und Vergabegesetze der Länder anzuwenden Die Anordnung einer Personalübernahme und einer Tariftreueverpflichtung finden auf eigenwirtschaftliche Verkehre keine Anwendung Seite 24

25 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Rheinbahn AG Reinhold Jäger Bereich Recht/Versicherungen Hansaallee Düsseldorf Telefon reinhold.jaeger@rheinbahn.de Seite 25