422 EuGH, Urt. v (Rs. C-410/04»ANAV/Comune di Bari, AMTAB Servizio SpA«),

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1 {luchterh_neu} _noch/kap01.3d S. 129 Transparenz, des Wettbewerbes und der Nichtdiskriminierung anzuwenden. 418 Das Wettbewerbs- und Nichtdiskriminierungsgebot erfordert, dass auch im Fall der unfçrmlichen Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu kurze Angebotsfristen zur Rechtswidrigkeit des Verfahrens führen. Eine Angebotsfrist von nur 12 Kalendertagen, innerhalb derer ein Bieter seine Offerte in einem Interessensbekundungsverfahren zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession abzugeben verpflichtet sein soll, ist u. a. schon deshalb als zu kurz bemessen anzusehen, weil dadurch der bisherige Konzessionär für den Betrieb der Werbeflächen bevorzugt wird. 419 Wie auch sonst im formalen Vergaberecht üblich, sind naturgemäß spätere ¾nderungen an bestehenden Dienstleistungskonzessionsverträgen rechtlich bedeutsam. Das Transparenzgebot kann bei wesentlichen ¾nderungen zentraler Bestimmungen eines Dienstleistungskonzessionsvertrages die Vergabe eines neuen Konzessionsvertrages erforderlich machen. 420 Das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession 421 wurde beispielsweise für die Bereitstellung çffentlicher Verkehrsdienste, 422 die exklusive Bewirtschaftung çffentlichen Parkraums, 423 Seeverkehrsdienstleistungen, 424 den Betrieb einer Feuerbestattungsanlage, 425 für die Versorgung eines Flughafens mit Flugbetriebsstoffen, 426 für die Versorgung einer Landesgartenschau mit Getränken, EuGH, Urt. v (Rs. C-196/08»Sea«), NZBau 2009, 804 = VergabeR 2010, 478 = VS 2010, 11 f. 419 VG Mainz, Beschl. v (6 L 849/10), NZBau 2011, 60 = Kirch,VergabeNavigator 6/2010, 28 f. = VS 2010, 80 [LS]. 420 EuGH, Urt. v (Rs. C-91/08), NZBau 2010, 382 = VergabeR 2010, 643 = VS 2010, 43 f., VS 2011, 26 f. 421 EuGH, Urt. v (Rs. C-410/04»ANAV/Comune di Bari, AMTAB Servizio SpA«), NZBau 2006, 326 = VergabeR 2006, 488 = WuW 2006, 565. Eingehend zum Begriff der Dienstleistungskonzession: Jennert, NZBau 2005, 131; Burgi, NZBau 2005, 610; Grçning, VergabeR 2002, 24; Ullrich, ZVgR 2000, 85. Vgl. die Vorlage des OLG Jena (Beschl. v , 9 Verg 2/08, VergabeR 2008, 653 = VS 2008, 43 f.) an den EuGH zur Frage des für eine DL-Konzession ausreichenden wirtschaftlichen Risikos bei bestehendem Anschluss- und Benutzungszwang. 422 EuGH, Urt. v (Rs. C-410/04»ANAV/Comune di Bari, AMTAB Servizio SpA«), NZBau 2006, 326 = VergabeR 2006, 488 = WuW 2006, EuGH, Urt. v (Rs. C-458/03»Parking Brixen«), Slg. 2005, I-8585 = NZBau 2005, 644 = VergabeR 2005, 736 = WuW 2005, 1321; OVG Münster, Beschl. v (15 E 453/06), NZBau 2006, 533 = VS 2006, 63 [LS] = WuW 2006, EuGH, Urt. v (Rs. C-323/03), NZBau 2006, 386 = VergabeR 2006, 493 = VS 2006, 72 [LS]. 425 OLG Düsseldorf, Beschl. v (VII-Verg 12/06). 426 VÜA Bayern, Beschl. v (VÜA 16/97),VergabE V-2 16/97 = WuW/E Verg, 178 = EUK 1999, VÜA Bayern, Beschl. v (VÜA 31/98), VergabE V-2 31/98 = EUK 1999,

2 {luchterh_neu} _noch/kap01.3d S. 130 A. Rechtsgrundlagen des Vergaberechts für die Essensversorgung bestimmter Kindertagesstätten und Schulen, 428 für die Versorgung einer Stadt mit hçherwertigen Datendiensten, 429 für einen Gestattungsvertrag betreffend U-Bahnwerbung, 430 die Wäschevollversorgung auf Mietwäschebasis, 431 das Verlegen und Vertreiben von Telefonbüchern, 432 das Kreditkartensystem für Bundesbeamte 433 das Verlegen und Vertreiben der Deutschen Nationalbibliographie, 434 die Übertragung der Betriebsführung einer Renn- und Teststrecke, 435 für Betreuungsleistungen nach 31 KJHG (sozialpädagogische Familienhilfe), 436 für die çffentlich-rechtliche Übertragung der Durchführung des Wochenmarktes auf einen privaten Veranstalter (gem. 67, 69 GewO) unter gleichzeitigem Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages über die Nutzung des Marktplatzes als Veranstaltungsort bei Übernahme des wirtschaftlichen Risikos 437 sowie für die Vergabe einer Spielbank-Lizenz 438 bejaht. Auch im Fall einer Dienstleistungskonzession muss dem Konzessionär ein substanzielles Risiko verbleiben unbeschadet der Tatsache, dass es durch entgegenkommende Regelungen des Konzessionsgebers reduziert werden darf. 439 Beispielsweise im 428 OLG Dresden, Beschl. v (WVerg 5/09), VergabeR 2010, 226 = VS 2009, 95 [LS]. 429 OLG Brandenburg, Beschl. v (Verg 3/01), NZBau 2003, 296. Gegenteilig entschieden im Fall des OLG München, Beschl. v (Verg 4/11»Breitbanddienste«), VergabeR 2011, BayObLG, Beschl. v (Verg 15/01), VergabeR 2002, 55 = NZBau 2002, 233 = WuW 2002, VK Brandenburg, Beschl. v (VK 1/04),VergabE E-4 1/04 = EUK 2004, 155 = Behçrden Spiegel 10/2004, S. 23:»Bei der Vergabe der Komplett-Wäscheversorgung handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession, nicht um einen Dienstleistungsauftrag, wenn der Schwerpunkt der Leistungen in der Reinigung der Mietwäsche, nicht in deren Anlieferung liegt.«(ls der Kammer). 432 EuGH, Urt. v (Rs. C-324/98), NZBau 2001, 148 = WuW 2001, 103 = EUK 2001, OLG Düsseldorf, Beschl. v (VI-W 14/04 [Kart]»Kreditkartensystem«), VergabeR 2005, EuGH, Beschl. v (Rs. C-358/00), VergabE A-1 1/02 = NZBau 2003, 50. Vorabentscheidungsverfahren auf Vorlage des OLG Düsseldorf, Beschl. v (Verg 7/00), NZBau 2000, 530 = WuW 2000, VK Brandenburg, Beschl. v (VK 6/08). 436 OLG Düsseldorf, Beschl. v (VII-Verg 44/04), NZBau 2005, 652 = VS 2005, OLG Naumburg, Beschl. v (1 Verg 10/01), VergabeR 2002, 309 = ZfBR 2002, 303 = WuW 2002, OLG Stuttgart, Beschl. v (2 Verg 4/02),VergabE C-1 4/02 = Behçrden Spiegel 2/2003, S EuGH, Urt. v (Rs. C-206/08»WAZV Gotha/Eurawasser«), NZBau 2009, 729 = VergabeR 2010, 48 = VS 2010, 4 f.; OLG Brandenburg, Beschl. v (Verg W 5/08), NZBau 2009, 139 = VergabeR 2009, 468 = VS 2009, 8 [LS], 16 [LS], 23 [LS]; 130

3 {luchterh_neu} _noch/kap01.3d S. 131 Fall des Betreibens von Kantinen werden in praxi nicht selten»anschubfinanzierungen«440 in der Form geleistet, dass die Pacht in den ersten Monaten nicht zu zahlen ist oder die Stromkosten übernommen werden oder dass Einrichtungsgegenstände mitfinanziert werden. Auch nicht zwingend schädlich für die Annahme einer Dienstleistungskonzession ist es, wenn Verdienstbegrenzungen des Konzessionärs (Pächters) vorgesehen sind. Eine Regelung in der Kantinen-Richtlinie (des Landes Brandenburg vom ), wonach unangemessene Verdienste des Pächters zu unterbinden sind, sowie in dem abzuschließenden Pachtvertrag, wonach ein unangemessen hoher Gewinn des Pächters verhindert werden soll (Festlegung der Preise für warme Speisen, 18 des Vertragsentwurfes/Festlegung eines an der Umsatzhçhe orientierten gestaffelten Pachtzinses, 24 des Vertragsentwurfes), steht der Annahme einer wirtschaftlichen Betätigung des Pächters nicht entgegen, führt also nicht dazu, dass statt einer Dienstleistungskonzession ein etwaig formal nach der VOL/A ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsvertrag vorläge. 441 Zu großzügige»anschubfinanzierungen«442 und/oder zu geringe wirtschaftliche Risiken für den (vermeintlichen) Konzessionsnehmer 443 führen trotz der EuGH-Rechtsprechung in der Rechtssache Stadler, 444 wonach das Risiko auch merklich reduziert sein darf, zur Verneinung der Konzession und zur Ausschreibungspflichtigkeit als Dienstleistungsauftrag. 445 Die rechtliche Frage der Qualifizierung als Dienstleistungskonzession steht in der Nürburgring-Affäre bzgl. der Vergabe der Betreiberschaft für ein Hotel in der Klärung. Das VG Mainz wurde im September 2010 angerufen. Mutmaßlich geht es auch um die Verletzung von Beihilfenrecht. Die Europäische Kommission forderte im Rahmen eines fçrmlichen Prüfverfahrens die Bundesregierung bzw. das Land Rheinland-Pfalz zu einer Stellungnahme bis zum auf. Es existieren Mischformen zwischen Bau- und Dienstleistungskonzessionen 446 wie z. B. Bau und Betrieb einer Hotelanlage mit Casino oder Bau eines Flughafens mit Betrieb und Entwicklung von Nutzungskonzepten für alte, stillzulegende Flughäfen. Dienstleistungskonzessionen sind lediglich dann anzunehmen, wenn die Bauleistung OLG München, Beschl. v (Verg 5/08), NZBau 2008, 668 = VergabeR 2008, 845 = VS 2008, 47 [LS]. 440 Zu Anschubfinanzierungen bei Datendiensten: OLG München, Beschl. v (Verg 4/11»Breitbanddienste«), VergabeR 2011, VK Brandenburg, Beschl. v (VK 21/09), VS 2009, 63 [LS]. 442 Zu Anschubfinanzierungen bei Datendiensten: OLG München, Beschl. v (Verg 4/11»Breitbanddienste«), VergabeR 2011, VK Düsseldorf, Beschl. v (VK L»Übernahme kommunaler Entsorgungs- und Straßenreinigungsaufgaben als Erfüllungsgehilfe der Stadt«). 444 EuGH, Urt. v (Rs. C-274/09»Stadler«), VergabeR 2011, Noch, Das Risiko entscheidet Im Check: Wo die Konzession aufhçrt und der çffentliche Auftrag beginnt, VergabeNavigator 04/2011, S Zur Frage der Risikoübertragung auch: BayObLG, Beschl. v (Verg 7/03), VergabE C-2 7/03 = BauRB 2004,

4 {luchterh_neu} _noch/kap01.3d S. 132 A. Rechtsgrundlagen des Vergaberechts nur von untergeordneter Bedeutung ist. Gibt die geschuldete Dienstleistung dem Vertrag sein Gepräge, so kann der Auftrag nicht als Baukonzession qualifiziert werden. Dies kann auch dann gelten, wenn der çffentliche Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Instandhaltungspflicht als Nebenpflicht überträgt, für deren Erfüllung der Auftragnehmer u. U. Baumaßnahmen durchführen und erhebliche Mittel aufwenden muss. 447 Zum Teil haben sich Vergabekammern für die Beachtung bestimmter Prozentsätze ausgesprochen. Danach soll eine Baukonzession gegenüber einer Dienstleistungskonzession immer dann nicht von untergeordneter Bedeutung sein, wenn die Bauleistung mindestens 40% des Auftragsvolumens beträgt. 448 Im Zweifel wird in vielen Fällen eine Baukonzession anzunehmen sein. Weist ein Vertrag voneinander absolut trennbare Elemente (Bau- und Dienstleistungen) auf, so sind gemäß dem Auslegungstext der Europäischen Kommission die jeweiligen spezifischen Regeln anzuwenden, d. h. es ist von einer Baukonzession einerseits und von einer Dienstleistungskonzession andererseits auszugehen. 449 t Merke: Die Bau- und Dienstleistungskonzessionen im Vergaberecht sind nicht zu verwechseln mit den Taxikonzessionen oder den Konzessionen für Buslinien nach dem Personenbefçrderungsgesetz. Dessen unbeschadet werden Linien-Busverkehrsleistungen wie auch Leistungen im Schülerfreistellungsverkehr ausgeschrieben. 450 Die Ausschreibung dieser Leistungsverträge hat mit den Konzessionen nach dem PBefG nichts zu tun. Erst recht handelt es sich in diesen Fällen nicht um eine Dienstleistungskonzession, 451 zumal die wirtschaftlichen Risiken durch staatliche Zuschüsse abgedeckt sind (Ausschreibungspflicht bei gemeinwirtschaftlichen Leistungen). Außerdem hat der BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom Februar 2011 festgestellt, dass Leistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) auszuschreiben sind; die Bestimmung des 15 des Allgemeinen Eisenbahngesetz (AEG) verschafft demnach keine Privilegierung im Sinne einer Nichtanwendung des Vergaberechts. 452 Es 447 OLG Brandenburg, Beschl. v (Verg W 5/08), NZBau 2009, 139 = VergabeR 2009, 468 = VS 2009, 8 [LS], 16 [LS], 23 [LS]. 448 VK Lüneburg, Beschl. v (VgK-30/2008),VS 2008, 87 [LS], 95 [LS],VS 2009, 16 [LS], 23 [LS]. 449 Mitteilung der Europäischen Kommission zu Konzessionen, ABl. C 121 v , NZBau 2000, 413, OLG Düsseldorf, Beschl. v (Verg 15/01), VergabE C-10 15/01 = EUK 2002, 87; OLG Celle, Beschl. v (13 Verg 1/00),VergabE C-9 13/00 = EUK 2000, 56; VK Lüneburg, Beschl. v (VgK-43/2009»Befçrderung von Schülern«); VK Lüneburg, Beschl. v (203-VgK-10/1999), VergabE E-9c-10/99 = EUK 1999, 151, 169; VK Hessen, Beschl. v (VK 1/99), VergabE E-7 1/99 = EUK 1999, 172 f.; VÜA Hessen, Beschl. v und v (VÜA 3/96), VergabE V-7 3/96 1 und -2; VÜA Hessen, Beschl. v (VÜA 3/99),VergabE V-7 3/99 = EUK 1999, VK Düsseldorf, Beschl. v (VK 1/2000-L), EUK 2000, BGH, Beschl. v (X ZB 4/10»S-Bahn Rhein/Ruhr«),VergabeR 2011, 452. Dazu auch: Kirch, VergabeNavigator 03/2011, S

5 {luchterh_neu} _noch/kap01.3d S. 133 muss also generell ausgeschrieben werden. Demgegenüber ist lediglich die Direktvergabe von Leistungen im ÖPNV an einen internen Betreiber unter Einhaltung der Voraussetzungen der Rechtsfigur des Inhouse-Geschäfts statthaft IV GWB enthält entsprechend dem Auffangcharakter der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG eine Negativdefinition von Dienstleistungsaufträgen. 454 Dieser Vertragstyp ist immer dann gegeben, wenn zwar ein çffentlicher Auftrag vorliegt, dieser sich jedoch nicht unter die in 99 II oder III GWB definierten Liefer- oder Bauaufträge einordnen lässt. Die Richtlinie 2004/18/EG verweist dabei in Art. 1 lit. d auf Anhang II, in dem die Kataloge der sog. vorrangigen und nachrangigen Dienstleistungen enthalten sind (vgl. Anhang I A und I B zur VOL/A). Die vorrangigen Dienstleistungen unterliegen dem vollständigen Anwendungsbereich des Vergaberechts, wohingegen sich die nachrangigen Dienstleistungen in einem Beobachtungsstatus befinden und nur einem äußerst eingeschränkten Reglement unterliegen (siehe auch Kap. B II. 2 b). Sie sind dessen unbeschadet fçrmlich nachprüfbar auch im Fall sog. de-facto-vergaben. 455 Mischverträge mit Lieferleistungen 456 grenzen sich dahin gehend ab, dass der Wert der Dienstleistungen überwiegen muss, damit noch ein Dienstleistungsauftrag angenommen werden kann. In Bezug auf Mischverträge mit Bauleistungen gilt, dass in der rechtlichen Einordnung nur dann Dienstleistungen anzunehmen sind, wenn die Dienstleistungen, also z. B. Planungsleistungen, einen ganz erheblichen Umfang ausmachen. 457 Im Zuge des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes von wurde die Bestimmung des 99 VI GWB eingeführt. 453 OLG Düsseldorf, Beschl. v (VII-Verg 48/10»ÖPNV Münsterland«),VeragbeR 2011, 471. Dazu auch: Conrad, VergabeNavigator 03/2011, S. 20; Losch/Wittig, VergabeR 2011, Art. 1 lit. d VKRL 2004/18/EG:» Öffentliche Dienstleistungsaufträge sind çffentliche Aufträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne von Anhang II, die keine çffentlichen Bau- oder Lieferaufträge sind.«. 455 OLG Dresden, Beschl. v (WVerg 9/10), VergabeR 2011, 504 = VS 2010, 95 [LS]. 456 Art. 1 lit. d Unterabs. 2 der VKRL 2004/18/EG:»Ein çffentlicher Auftrag, der sowohl Waren als auch Dienstleistungen im Sinne von Anhang II umfasst, gilt als çffentlicher Dienstleistungsauftrag, wenn der Wert der betreffenden Dienstleistungen den Wert der in den Auftrag einbezogenen Waren übersteigt.«. 457 Art. 1 lit. d Unterabs. 3 der VKRL 2004/18/EG:»Ein çffentlicher Auftrag über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne von Anhang II, der Tätigkeiten im Sinne von Anhang I lediglich als Nebenarbeiten im Verhältnis zum Hauptauftragsgegenstand umfasst, gilt als çffentlicher Dienstleistungsauftrag.«. 458 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), geändert durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz v (BGBl. I 2005, S. 2672), in Kraft seit dem Verordnung über die Vergabe çffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung) VgV, geändert durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz v (BGBl. I 2005, S. 2676), in Kraft seit dem