1 Ein neues PBefG ab 2013 das Wesentliche in Kürze

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1 UPDATE ÖPNV-RECHT Ende gut alles gut? Was bedeutet die Novelle des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) für Unternehmen und Aufgabenträger? 1 Ein neues PBefG ab 2013 das Wesentliche in Kürze Am 1. Januar 2013 tritt das neue Personenbeförderungsgesetz (PBefG) in Kraft. Bund und Länder haben sich Mitte September nach langen Verhandlungen auf einen Kompromiss verständigt. Rund drei Jahre nach Inkrafttreten des neuen EU-Rechts für den öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) wird damit endlich auch das nationale Recht an die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (VO 1370/2007) angepasst. Der Kompromiss sieht auf Drängen der Länder eine Stärkung der ÖPNV-Aufgabenträger vor. Den Aufgabenträgern wird ausdrücklich die Befugnis eingeräumt, alle Instrumente der VO 1370/2007 zu nutzen, Ausschreibungen ebenso wie Direktvergaben, die Gewährung ausschließlicher Rechte und die Aufstellung allgemeiner Vorschriften. Im Gegenzug konnte sich der Bund mit seiner Forderung nach einer Liberalisierung des Fernbusverkehrs durchsetzen. Die PBefG-Novelle enthält für den ÖPNV die folgenden wesentlichen Inhalte: Regelung der beiden Verfahrensstufen für eigen- und gemeinwirtschaftliche Verkehre Die Zweiteilung in eigen- und gemeinwirtschaftliche Verkehre wird beibehalten. Bisher beruhte das jeweils anzuwendende Verfahren in erster Linie auf Richterrecht. Nunmehr regelt das PBefG erstmals ausdrücklich die beiden hintereinander gelagerten Verfahrensstufen für die Vergabe eigen- und gemeinwirtschaftlicher Verkehre. Mit der Vorabbekanntmachung nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 beginnt eine dreimonatige Antragsfrist für eigenwirtschaftliche Verkehre. Liegen nach dieser Frist keine oder keine genehmigungsfähigen Anträge für eigenwirtschaftliche Verkehre vor, ist der Weg für die Vergabe eines Verkehrsvertrags, eines sog. öffentlichen Dienstleistungsauftrags (ÖDLA), frei. Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre eingeschränkt Anträge auf eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung genießen auch in Zukunft Vorrang. Allerdings wird dieser Vorrang deutlich eingeschränkt: Einerseits wird die Eigenwirt-

2 02 schaftlichkeit enger definiert als bisher. Alle staatlichen Ausgleichsleistungen mit Ausnahme der aus allgemeinen Vorschriften führen zur Gemeinwirtschaftlichkeit; gleiches gilt für Verkehre, denen ein ausschließliches Recht zugrunde liegt. Andererseits besteht der Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre nur, sofern diese die ausreichende Verkehrsbedienung sicherstellen. Erstmals wird in der Novelle eindeutig das Recht der Aufgabenträger festgeschrieben, die ausreichende Verkehrsbedienung zu definieren. Anträge für eigenwirtschaftliche Verkehre sind in der Regel abzulehnen, wenn sie die in der Vorabbekanntmachung enthaltenen Mindeststandards unterschreiten. Für Fälle, in denen der Aufgabenträger eine Verbesserung der bisherigen Verkehrsbedienung wünscht, ist dieser Grundsatz eingeschränkt. Verfahren für die Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehre wird neu geregelt Für gemeinwirtschaftliche Verkehre regelt das neue PBefG nicht nur das Genehmigungsverfahren sondern auch die Vergabe von ÖDLA. Für Direktvergaben wird auf die Regelungen der VO 1370/2007 verwiesen, für das wettbewerbliche Vergabeverfahren von ÖDLA nach Art. 5 Abs. 3 VO 1370/2007 enthält das PBefG eigene Verfahrensvorschriften. Erweitert wird die Bandbreite der Vergabetatbestände um eine Übergangsregelung: Bis zum dürfen ÖDLA ohne Einhaltung der Art. 5 Abs. 2 bis 4 VO 1370/2007 vergeben werden. Zur weiteren Absicherung gemeinwirtschaftlicher Verkehre kann die zuständige Behörde im Rahmen eines ÖDLA ausschließliche Rechte gewähren. Für den Rechtsschutz bei der Vergabe von ÖDLA sind die Vergabekammern und Oberlandesgerichte zuständig. Auch die Genehmigungsdauer wird auf den ÖDLA abgestimmt. Sie darf dessen Laufzeit zukünftig nicht überschreiten; bei Wegfall des ÖDLA ist die Genehmigung zu widerrufen. Gleichzeitig werden die maximalen Laufzeiten mit denen in der VO 1370/2007 vorgesehenen harmonisiert. Im Busverkehr können Genehmigungen damit zukünftig für 10 Jahre beantragt werden. Wettbewerb um auslaufende Genehmigungen wird erleichtert Die Novelle verbessert die Transparenz über auslaufende Genehmigungen und erleichtert damit den Genehmigungswettbewerb. Die Genehmigungsbehörde hat am Ende jedes Kalenderjahres im EU-Amtsblatt ein Verzeichnis aller Genehmigungen mit Linienführung, Geltungsdauer und Antragsfristen zu veröffentlichen. Erstmals wird auch der Genehmigungswettbewerb gesetzlich geregelt. Das Gesetz enthält eindeutige Fristen für die verschiedenen Verfahrensstufen und regelt die Maßstäbe für die von der Genehmigungsbehörde zu treffende Auswahlentscheidung. Zudem werden die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass der Wettbewerb nur um ernst gemeinte Anträge stattfindet. Eine Entbindung von der Betriebspflicht kommt zukünftig nur noch in Ausnahmefällen in Betracht. Bis 2022 wird die vollständige Barrierefreiheit hergestellt Im Rahmen der Nahverkehrsplanung ist bis zum das Ziel der vollständigen Barrierefreiheit zu erreichen. Hiervon kann in Ausnahmefällen sowie auf Grund einer landesgesetzlichen Regelung abgewichen werden.

3 03 2 Direktvergaben im kommunalen ÖPNV: Was ist zukünftig zu beachten? Für die kommunalen Aufgabenträger, die Gesellschafter eines eigenen Verkehrsunternehmens sind, bietet sich in der Regel die Direktvergabe an einen internen Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 an. Das neue PBefG bestätigt erstmals ausdrücklich das Recht der Aufgabenträger, dieses Instrument zu nutzen ( 8a Abs. 3 VO 1370/2007) und regelt im Gegenzug konkrete Verfahrensanforderungen. Damit steigt die Komplexität von Direktvergaben. Zentrales Instrument: die Vorabbekanntmachung Nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 muss spätestens ein Jahr vor der Direktvergabe eine Vorabbekanntmachung der beabsichtigten Direktvergabe im EU-Amtsblatt erfolgen. Die Vorabbekanntmachung enthält durch die PBefG-Novelle auch eine personenbeförderungsrechtliche Bedeutung: > In der Vorabbekanntmachung sind die Standards vorzugeben, die der Aufgabenträger erfüllt wissen will. Soll der Verkehr als Gesamtleistung vergeben werden, ist dies anzugeben ( 8a Abs. 2 Satz 3). > Die Bekanntmachung löst eine dreimonatige Antragsfrist für eigenwirtschaftliche Verkehre aus ( 12 Abs. 6 Satz 1). Nach Ablauf dieser Frist sind eigenwirtschaftliche (Konkurrenz-)Anträge unzulässig. Der Aufgabenträger kann dann den ÖDLA vergeben, die Genehmigungserteilung für gemeinwirtschaftliche Verkehre ist möglich. > Interessierte Unternehmer können bis sechs Monate nach der Vorabbekanntmachung vom Aufgabenträger verlangen, über die Gründe für die beabsichtigte Direktvergabe informiert zu werden ( 8a Abs. 5). Dies muss wohl als Vorstufe zu einem Nachprüfungsverfahren gewertet werden. > Sofern eigenwirtschaftliche Konkurrenzanträge gestellt werden, hat die Genehmigungsbehörde zu prüfen, ob diese genehmigungsfähig sind. Nach 13 Abs. 2a ist dafür maßgeblich, ob der eigenwirtschaftliche Antrag die in der Vorabbekanntmachung genannten Standards erfüllt. Auf die Gestaltung der Vorabbekanntmachung ist zukünftig besondere Sorgfalt zu legen. Durch die Beschreibung definiert der Aufgabenträger die Hürden für eigenwirtschaftliche Konkurrenzanträge. Zukünftig ist zudem die Vorabbekanntmachung deutlich früher zu veröffentlichen, was die Vorbereitungszeit für Direktvergaben verlängert. Kommt die Vergabe ausschließlicher Rechte für Sie in Betracht? Nach 8a Abs. 8 kann der Aufgabenträger zukünftig im ÖDLA ein ausschließliches Recht gewähren. Das ausschließliche Recht muss so ausgestaltet sein, dass es verhältnismäßig ist. Sofern ein ausschließliches Recht gewährt worden ist, sind während der Laufzeit des ÖDLA gestellte Anträge abzulehnen, deren Zulassung das ausschließliche Recht verletzen würde. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Vergabe eines ausschließlichen Rechts sinnvoll ist. Dies könnte insbesondere bei langlaufenden ÖDLA für integrierte Netze der Fall sein, wenn schrittweise Liniengenehmigungen auslaufen werden. Sofern dieses Instrument genutzt werden soll, muss die Definition des ausschließlichen Rechts sorgfältig vorbereitet werden, um die Verhältnismäßigkeit sicherzustellen.

4 04 Ist die Nutzung der Übergangsregelung für Sie sinnvoll? Die VO 1370/2007 sieht einen Übergangszeitraum bis Dezember 2019 vor. Bis dahin sind alle ÖDLA schrittweise an das neue Recht anzupassen. Nach 62 Abs. 1 Satz 1 dürfen ÖDLA bis zum 31. Dezember 2013 abweichend von Art. 5 Abs. 2 4 VO 1370/2007 vergeben werden. Offen ist, welche vergaberechtlichen Anforderungen bei Nutzung der Übergangsregelung zu beachten sind. Offen ist ferner, ob auch für diese Vergaben eine Vorabbekanntmachung nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 erforderlich ist. Dann wäre noch im Dezember 2012 eine Vorabbekanntmachung zu veröffentlichen, um von der Übergangsregelung Gebrauch machen zu können. Aufgabenträger, die auf Grundlage von 62 Abs. 1 Satz 1 die letzte Möglichkeit einer Vergabe nach altem Recht nutzen wollen, müssen dies daher zügig entscheiden. Abb.: Zeitstrahl bei der Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehre (hier: Wettbewerb) 3 Ausschreibungen im Busverkehr: Was bringt das neue Recht? Kommunale Aufgabenträger, die die Finanzierung gemeinwirtschaftlicher Verkehre im Wettbewerb organisieren, müssen künftig die neuen Verfahrensregeln des PBefG beachten. Zentrale Neuerung: Verfahren für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen Das novellierte PBefG enthält erstmals konkrete Regelungen zur wettbewerblichen Vergabe von Dienstleistungskonzessionen (Nettoverträge). Im Gegensatz zu ÖDLA in Gestalt eines Dienstleistungsauftrags (Bruttoverträge), bei deren Vergabe die Verfahrensregeln des allgemeinen Vergaberechts zu beachten sind, galt nach Art. 5 Abs. 3 VO 1370/2007 für Dienstleistungskonzessionen im Verkehrsbereich zwar eine generelle Pflicht zur wett-

5 05 bewerblichen Vergabe. Die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens war aber bislang nicht geregelt. Nunmehr ordnet 8b PBefG ein wettbewerbliches Vergabeverfahren für Dienstleistungskonzessionen an, das im Wesentlichen an die Verfahrensregeln des allgemeinen Vergaberechts angelehnt ist. Eine praxisrelevante Neuerung für die Vergabe von Dienst-leistungskonzessionen könnte sich insbesondere aus dem Gebot der losweisen Vergabe ergeben. Beachten Sie bei Ausschreibungen die längeren Vorlaufzeiten Die neuen Regelungen des PBefG sehen im Übrigen eine enge Verzahnung des Vergabeverfahrens für öffentliche Dienstleistungsaufträge mit dem Verfahren der Erteilung der Liniengenehmigung vor. Hierdurch wird es künftig erforderlich sein, mit wettbewerblichen Ausschreibungsverfahren bereits rund zwei Jahre vor Betriebsaufnahme zu beginnen. Die einzelnen Verfahrensschritte für wettbewerbliche Verfahren haben wir auf der vorangegangenen Seite in einem Zeitstrahl dargestellt. Welche Rechtslage ist für Ihre laufende Ausschreibung maßgeblich? Unklar ist, welche Regelungen bei zum Jahreswechsel laufenden Ausschreibungsverfahren gelten. Grundsätzlich kann das neue PBefG seine Rechtswirkungen erst mit Inkrafttreten am entfalten. In Anbetracht der oben dargestellten Verzahnung zwischen Vergabe- und das Genehmigungsverfahren ist es unseres Erachtens aber empfehlenswert, die neuen Verfahrensregeln des PBefG bereits jetzt möglichst weitestgehend zu beachten. 4 Eigenwirtschaftliche Verkehre: Wie funktioniert der Genehmigungswettbewerb? Im neuen PBefG ist der Genehmigungswettbewerb nunmehr in 13 Abs. 2b) PBefG ausdrücklich geregelt. Bisher fehlten hierzu jegliche Regelungen, was zu einer Vielzahl teilweise divergierender Rechtsprechungen und länderspezifischer Regelungen geführt hat. Klare Verfahrensregelungen für Genehmigungswettbewerb zum Schutz der Antragsteller Zentrale Neuerung ist die Schaffung eines bundesweit einheitlichen Verfahrens. So ist die Genehmigungsbehörde zur jährlichen Bekanntmachung der Genehmigungen einschließlich eines Hinweises auf die Antragsfristen im EU-Amtsblatt verpflichtet. Eigenwirtschaftliche Anträge sind nunmehr spätestens 12 Monate vor Beginn der Verkehrsaufnahme zu stellen. Zum Schutz des Geheimwettbewerbs sind vorhandene Unternehmer erst nach Ende der Antragsfrist von der Genehmigungsbehörde zu hören. Damit sind das Nachbessern von Anträgen und das damit verbundene Hochrüsten nach Ablauf der Antragsfrist grundsätzlich ausgeschlossen. Materieller Maßstab für die Auswahlentscheidung: Beste Verkehrsbedienung und Altunternehmerprivileg Ausdrücklich geregelt ist zudem, dass im Rahmen der Auswahlentscheidung auf die beste Verkehrsbedienung abzustellen ist. Maßstab hierbei bildet insbesondere der Nahver-

6 06 kehrsplan, in welchem der Aufgabenträger das öffentliche Verkehrsinteresse (z.b. Umfang und Qualität des Verkehrsangebots, Umweltqualität, Integration, vollständige Barrierefreiheit) definiert. Eine maßgebliche Rolle im Genehmigungswettbewerb spielt auch weiterhin das sog. Altunternehmer-Privileg. Nach neuer Rechtslage gilt das Altunternehmerprivileg jedoch nicht bei einem Verkehr, für den eine Bestellabsicht des Aufgabenträgers besteht. Nicht ausdrücklich geregelt ist jedoch nach wie vor, wie viel besser als der Altunternehmer der Newcomer sein muss, um das Altunternehmerprivileg überwinden zu können. Diesbezüglich wird es auch auf die künftige Rechtsprechung ankommen. Erhöhung der Chancen durch Schutz vor unseriösen Angeboten Zur Chancenerhöhung im Genehmigungswettbewerb können Unternehmen nunmehr bestimmte Standards des Verkehrs verbindlich zusichern. Um zu verhindern, dass in den Anträgen unrealistische Leistungsversprechen aufgenommen werden, nur um die Genehmigung zu erhalten, werden die zugesicherten weiteren Bestandteile durch eine entsprechende Auflage in der Genehmigung abgesichert. Die zugesicherten Bestandteile unterliegen der Betriebspflicht, wobei eine Entbindung von diesen Bestandteilen regelmäßig nicht möglich ist; bei Nichteinhaltung droht schlimmstenfalls der Widerruf der Genehmigung. Kontakt: Bremen, BBG und Partner Rechtsanwälte Contrescarpe 75 A D Bremen T +49 (0) F +49 (0)