RECHTSUNSICHERHEIT BEI GRUNDVERSORGUNG

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1 RECHTSUNSICHERHEIT BEI GRUNDVERSORGUNG BLEIBT BESTEHEN Piloturteil des Bundesverwaltungsgerichts im Fall CKW zu den Gestehungskosten der Energielieferung Markus Flatt Dr. oec. HSG, Partner, Aarau, 7. August 2015 Lead Das lange ersehnte Piloturteil des Bundesverwaltungsgerichts im Fall der Centralschweizerischen Kraftwerke AG zu den Gestehungskosten der Energielieferung im Rahmen der Grundversorgung gemäss Art. 6 StromVG ist vor allem eines: eine Rückweisung der bisherigen Regulierungspraxis der ElCom. So wurde zum Beispiel die berühmte CHF 95-Regel als unzulänglich beurteilt und damit faktisch abgeschafft. Eine abschliessende Klärung, inwieweit sämtliche Gestehungskosten künftig jedoch anrechenbar sind oder nicht, erfolgte nicht. Die verbleibende Rechtsunsicherheit kann sich je nach weiterer Entwicklung über (zu) hohe Tarife auch negativ auf die gebundenen Endkunden auswirken. Die volle Marktöffnung ist damit notwendiger denn je. 1 AUSGANGSLAGE Art. 6 des Stromversorgungsgesetzes (StromVG) regelt heute die Lieferpflicht der Verteilnetzb e- treiber (VNB) im Rahmen der Grundversorgung von Elektrizität zu angemessenen Tarifen. Diese offene Gesetzesbestimmung ist aktuell für sämtliche gebundenen Endkunden mit einem Jahresverbrauch unter 100'000 kwh pro Jahr sowie für alle grösseren Kunden, welche bisher nicht von ihrem Recht auf Netzzugang Gebrauch gemacht haben, massgebend. Im Jahr 2015 ist die regulierte Grundversorgung damit für rund 83% vom Stromabsatz in der Schweiz relevant. Erst rund 9'200 Grosskunden mit rund 10 TWh haben 2015 vom freien Marktzugang profitiert. 1 Trotz der hohen Relevanz für die Endkunden fehlen im Unterschied zur Bestimmung der anrechenbaren Netznutzungskosten gemäss Art. 15 StromVG entsprechende Vorgaben zur Ermittlung der anrechenbaren Energiekosten in der Grundversorgung auf Gesetzesstufe vollständig. Auf Verordnungsstufe äussert sich nur Art. 4 Abs. 1 der Stromversorgungsverordnung (StromVV) zu einzelnen Bestandteilen der Gestehungskosten als Basis zur Berechnung der Energieliefertarife. 1 Gesamthaft sind rund 28'000 Grosskunden mit einer Strommenge von 19 TWh marktzutrittsberechtigt. Vgl. ElCom (2015) Tätigkeitsbericht 2014, S. 22.

2 Infolge dieser hohen Relevanz der Grundversorgung einerseits und der offenen Gesetzgebung andererseits stellt sich die Frage nach der beobachtbaren Realität der angemessenen Tarife in der Grundversorgung. Abbildung 1 zeigt, dass die Grundversorgungstarife zu Beginn der Strommarktgesetzgebung im Jahr 2009 mit einem Medianwert 2 von rund 7.0 Rp./kWh verglichen mit Marktpreisen sehr attraktiv waren. Ab 2011 sind die Grundversorgungstarife jedoch entgegen der Marktentwicklung deutlich angestiegen und haben im Jahr 2013 mit einem Medianwert von hohen 8.6 Rp./kWh ihren Zenit erreicht. Seit 2014 beginnen sich nun die mittlerweile stark gesunkenen Marktpreise auch in den Grundversorgungstarifen abzuzeichnen. Trotz deutlich tieferer Marktpreise von aktuell unter 4 Rp./kWh sind die aktuellen Grundversorgungstarife mit einem Medianwert von 7.2 Rp./kWh als tendenziell hoch zu qualifizieren. 3,4 Abbildung 1: Entwicklung der Grundversorgungstarife für Energielieferungen in der Schweiz (Profil H4) 2 Im Unterschied zu den Publikationen der ElCom sind die Medianwerte vorliegend nicht einwohnergewichtet. Die Medianauswertung basiert auf den verfügbaren Rohdaten der ElCom (2015), abrufbar unter 3 Beim vereinfachenden Vergleich mit Marktpreisen ist zu berücksichtigten, dass der Grundversorgungstarif nicht nur die kurzfristigen Beschaffungskosten via Spotmarkt abzudecken hat, sondern auch die längerfristige Absicherung sicherstellen und die Kosten der Beschaffung und des Vertriebs decken muss. Insofern sind Differenzen zwischen Grundversorgungstarifen und Spotmarktbeschaffungspreisen zu erwarten und begründbar. Diskussionswürdig ist die Entwicklung dieser Spreads bzw. deren Begrü n- dung im Rahmen der aktuellen Gestehungskostenpraxis. 4 Zum Vergleich: der von der ElCom im Rahmen der Sunshine-Regulierung verwendete, einwohnergewichtete Median-Wert liegt sogar bei 8.14 Rp./kWh. Vgl. dazu auch EVU Partners (2015) Erste Benchmark-Vergleiche im Rahmen der Sunshine Regulierung mit beschränkter Aussagekraft. Abrufbar unter Seite 2 / 7

3 Der Blick auf diese Tarif- bzw. Preisentwicklung führt zur Frage, inwiefern die aktuelle Gestehungskostenregulierung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 StromVV wirksam ist, so dass sich der Spread zwischen Marktpreisen und Grundversorgungstarifen mit effektiven und effizienten Gestehungskosten vollständig erklären lässt. Weiter stellt sich die Frage, ob die per 1. Januar 2018 geplante, vollständige Marktöffnung diese Situation nicht massgeblich verändern würde. Die S i- tuation, dass die Marktöffnung per 1. Januar 2018 aufgrund fehlendem äusseren Druck (kein EU- Stromabkommen) und mangelndem politischem Wille sich weiter zu verzögern scheint, ist vor diesem Hintergrund kritisch zu hinterfragen. 2 URTEIL DES BVGER ZUR GESTEHUNGSKOSTENREGULIERUNG IM FALL CKW Zur ersten Frage der Gestehungskostenregulierung hat sich unlängst das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) im Fall der vonroll casting ag gegen die Centralschweizerische Kraftwerke AG (CKW) im Sinne eines Piloturteils geäussert. 5 Der konkrete Fall basiert auf einer Klage der von- Roll casting ag hinsichtlich der Energietarife 2008/2009. Die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) hat als Vorinstanz im Rahmen des Verfahrens der CKW massgebliche Energiekosten gekürzt, insbesondere auch im Kontext des angemessenen Gewinns im Vertrieb. Die CKW hat gegen diese Verfügung der ElCom Rechtsmittel ergriffen und diese vor dem BVGer in mehreren Punkten eingeklagt. Konkret war umstritten, welche Kosten des VNB im Zusammenhang mit der Energielieferung anrechenbar sind und somit die Basis für die Bildung der Elektrizitätstarife im Rahmen der Grundversorgung bilden. Ebenfalls umstritten war die Zuordnung dieser anrechenbaren Kosten auf die Endverbraucher mit Grundversorgung und Marktkunden. 2.1 GESETZMÄSSIGKEIT VON ART. 4 ABS. 1 STROMVV Gemäss BVGer handelt es sich beim Begriff des angemessenen Tarifs nach Art. 6 Abs. 1 StromVG um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit der Tarife nach Art. 6 Abs. 1 StromVG ist Art. 4 Abs. 1 StromVV herbeizuziehen. Das BVGer hat daher in einem ersten Schritt die Gesetzmässigkeit von Art. 4 Abs. 1 StromVV beurteilt. Dabei wies es darauf hin, dass die Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung b e- reits mit Urteil des BVGer A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E ff. bejaht wurde. 6 Art. 4 Abs. 1 StromVV beschränkt sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet, nämlich auf den Tarifanteil für die Energielieferung in der Grundversorgung. Die rudimentäre Regelung in Art. 6 StromVG räumt gemäss BVGer dem Bundesrat im Rahmen der Ausführungsbestimmungen einen grossen Ermessenspielraum ein. Diese Gesetzesdelegation beurteilt das BVGer als zulässig, so dass Art. 4 Abs. 1 StromVV gesetzmässig ist und Anwendung findet DEFINITION DER GESTEHUNGSKOSTEN In einem weiteren Schritt geht es um die Definition bzw. die Bestandteile der Gestehungskosten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 StromVV. Das BVGer bestätigt in seiner Beurteilung das Branchendokument KRSG-CH des VSE weitestgehend. 8 Insbesondere hält es folgende zentrale Punkte in seinen Urteil fest: 5 BVGer (2015) Urteil A-1107/2013 vom 3. Juni Abrufbar unter 6 Vgl. BVGer (2015) Ziff Vgl. BVGer (2015) Ziff Vgl. VSE (2013) Kostenrechnungsschema Gestehungskosten (KRSG-CH). Abrufbar unter Seite 3 / 7

4 Art. 4 Abs. 1 StromVV findet nur auf Endverbraucher mit Grundversorgung Anwendung. Nicht relevant ist die Gestehungskostenregelung für Marktkunden, für reine Lieferanten sowie für die Beschaffung der VNB selber. Auch bestätigt das BVGer, dass die Produzenten grundsätzlich nicht der Gestehungskostenregelung unterstehen. Die Ausnahmen gemäss Ziff der KRSG, z.b. im Fall von Kraftwerken im (anteiligen) Eigentum von grundversorgenden VNB, werden bestätigt. 9 Das BVGer bestätigt die Methodik der KRSG-CH, welche die Gestehungskosten ganzheitlich, das heisst über alle Wertschöpfungsstufen hinweg, definiert. So sind neben den Kosten einer effizienten Produktion und von langfristigen Bezugsverträgen auch die übrigen Kosten eines VNB, die zur Erfüllung seiner Versorgungsaufgabe anfallen, ebenfalls zu berücksichtigen. Demnach bilden nach BVGer die Kosten der Produktion, des Handels und des Vertriebs sowie weitere Kosten, welche beim Erbringen der Leistung der Energielieferung anfallen, grundsätzlich anrechenbare Gestehungskosten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 StromVV, sofern sie effizient sind (vgl. zur Effizienz Kap. 2.4 nachstehend). Ebenso sind nach BVGer nebst den langfristigen auch kurzfristige Bezugsverträge als anrechenbare Kosten und Basis des entsprechenden Energietarifs zu berücksichtigen, wenn sie für die Gewährleistung der Grundversorgung unabdingbar sind. 10 Gesamthaft kann also festgehalten werden, dass die Gestehungskosten umfassend definiert sind und der verkürzte Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 StromVV hinsichtlich der anrechenb aren Kostenbestandteile nicht abschliessend ist. 2.3 AUFTEILUNG VON GRUND- UND MARKTVERSORGUNG Als weiteres Element im konkreten Fall hat das BVGer die Aufteilung der Kosten auf die Grundund die Marktversorgung beurteilt. Dabei stellt das BVGer bemerkenswerterweise fest, dass sich Art. 6 Abs. 5 StromVG nur auf feste Endverbraucher und nicht auf den gesamten Bereich der Grundversorgung bezieht. Dies bedeutet, dass Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh, die auf Netzzugang verzichten, zwar auch der Grundversorgung zuzurechnen sind. Diese könnten jedoch durch die Wahl des Energielieferanten von Angebot und Nachfrage am Strommarkt profitieren und verzichten freiwillig auf die entsprechenden Preisvorteile. 11 Leider verzichtet das BVGer im Rahmen des Urteils indes darauf auszuführen, was die konkrete Konsequenz dieser Zweiteilung zwischen festen Endverbrauchern und Endverbrauchern, welche freiwillig auf den Marktzugang verzichten, bedeutet. Konsequenterweise würde dies zur Folge haben, dass die grundversorgten Grosskunden zwar in der Grundversorgung sind, jedoch die Preise nicht gestehungskostenbasiert im Sinne von Art. 4 Abs. 1 StromVV hergeleitet werden müssen. Weiter hat das BVGer die konkrete Zuweisung der Energiebeschaffung auf die Grund- und Marktversorgung, welche die ElCom als Vorinstanz mittels einer einfachen Durchschnittsbetrac h- tung im Sinne ihrer Weisung 3/2012 vorgenommen hat, beurteilt. Die CKW hatte dabei moniert, dass von der ElCom nicht berücksichtigt wurde, dass die Käufe am Markt vor allem für den Weiterverkauf bestimmt seien. Die CKW war dabei der Auffassung, der Bedarf der Endverbraucher mit Grundversorgung sei (rechnerisch) in erster Linie durch die eigene Produktion zu decken. Lediglich wenn die eigene Produktion nicht ausreiche, um deren Nachfrage zu decken (natürliche 9 Vgl. BVGer (2015) Ziff Vgl. BVGer (2015) Ziff Vgl. BVGer (2015) Ziff Seite 4 / 7

5 Short-Position), sei auf Zukäufe am Markt auszuweichen. Die Endverbraucher mit Grundversorgung sollten in der ersten Marktöffnungsphase gerade nicht zu einem Marktpreis beliefert werden, sondern zu einem gestehungskostenorientierten Tarif. 12 Das BVGer entschied, dass die vereinfachte Durchschnittsbetrachtung der ElCom unzureichend sei. Es sei an der Vorinstanz zu überprüfen, ob die geltend gemachten Engpässe (Short-Positionen) tatsächlich vorliegen bzw. ob der Abschluss eines kurzfristigen Bezugsvertrags bzw. die Zukäufe am Markt jeweils in der Tat notwendig waren. Falls dies zu bejahen ist, ist in einem weiteren Schritt festzustellen, ob die Zuordnung der entsprechenden Kosten verursachergerecht erfolgt ist. Inwiefern die CKW mit der Überwälzung der Kosten für effektiv vorhandene Engpässe auf die Endverbraucher mit Grundversorgung per se Art. 6 Abs. 5 StromVG verletzen soll, ist gemäss BVGer nicht nachvollziehbar. Die Zuordnung solle so verursachergerecht wie möglich erfolgen, was bedeutet, dass sie auf die kleinstmögliche Einheit erfolgen sollte und wenn möglich nicht auf einen relativ ungenauen Jahresdurchschnitt GEWINN IM VERTRIEB / EFFIZIENTE GESTEHUNGSKOSTEN Letztlich äussert sich das BVGer auch zur berühmten Aufgreifgrenze der ElCom mit CHF 95 Bruttogewinn pro Rechnungsempfänger. Die CKW hat diese Aufgreifgrenze bzw. die Verwendung der CHF 95 als harte Grenze zur Bestimmung von Überdeckungen aus verschiedenen Gründen abgelehnt. Die CKW kommt mit Verweis auf einen vom VSE im Jahr 2012 vorgenommenen Vergleich der gesamten Gestehungskosten zum Schluss, ihre Grundversorgung sei effizient. Im Übrigen weist die CKW darauf hin, dass sich die Problematik des adäquaten Gewinns nicht nur im Vertrieb stelle, sondern auch bei der Behandlung von Partnerwerken. 14 Das BVGer stimmt der Argumentation der CKW vollständig zu und weist darauf hin, dass das vorinstanzliche Vorgehen betreffend Festsetzung der Schwellenwerte unter dem Aspekt der Vorgaben von Art. 19 StromVV zu Effizienzvergleichen zu beanstanden ist. Konkret beurteilt das BVGer das Vorgehen der ElCom hinsichtlich der Anforderungen an einen Effizienzvergleich gemäss Art. 19 Abs. 1 StromVV als ungenügend. 15 Gleichzeitig zur Ablehnung der CHF 95-Regel hält das BVGer aber fest, dass die ElCom dazu angehalten ist, die Tarife mittels eines korrekten Effizienzvergleichs zu überprüfen (Art. 19 Abs. 1 StromVV). Kommt die ElCom dabei zum Schluss, dass die Tarife nicht effizient sind, bzw. die zu Grunde liegenden Kosten nicht gerechtfertigt sind (inkl. kalkulatorischer Verzinsung), kann sie Tarifsenkungen verfügen. Art. 19 Abs. 2 StromVV spricht in diesem Zusammenhang von ungerechtfertigten Gewinnen KONSEQUENZEN DES PILOTURTEILS DES BVGER 3.1 KONSEQUENZEN FÜR DIE CKW IM KONKRETEN FALL Aufgrund der weitreichenden Erwägungen des BVGer lassen sich die seitens der CKW geltend gemachten Kosten unter Art. 4 Abs. 1 StromVV vollständig subsumieren. Die von der CKW vertretenen Positionen und die damit konsistente Branchenempfehlung KRSG-CH wurden vom Ge- 12 Vgl. BVGer (2015) Ziff Vgl. BVGer (2015) Ziff Vgl. BVGer (2015) Ziff ff. 15 Vgl. BVGer (2015) Ziff. 10.6f. 16 Vgl. BVGer (2015) Ziff Seite 5 / 7

6 richt vollständig gestützt. Was die Effizienz der Gestehungskosten anbelangt, so ist hierfür von der ElCom ein Effizienzvergleich vorzunehmen, welcher die Anforderungen von Art. 19 Abs. 2 StromVV erfüllt. Abhängig von den konkreten Benchmarks kann damit letztlich auch für die CKW das Risiko einer nachträglichen Kostenkürzung durch die ElCom noch nicht vollständig eliminiert werden. 3.2 KONSEQUENZEN FÜR DIE REGULIERUNGSPRAXIS DER ELCOM Aufgrund des klaren Urteils des BVGer wird die ElCom ihre bisherige Gestehungskostenregulierungspraxis weitgehend überdenken müssen. Insbesondere wird sie bei der Kostenaufteilung zwischen Grund- und Marktversorgung die Vorgaben des BVGer zu beachten haben und auf eine pauschale Aufteilung der gesamten Beschaffung anhand der abgesetzten Mengen im Grundsatz verzichten müssen. Weiter kann Sie die CHF 95-Regel im Rahmen von Tarifprüfungsverfahren nicht mehr als harte Grenze zur Bildung von Deckungsdifferenzen in der Grundversorgung anwenden. Will die ElCom im Einzelfall Gestehungskosten kürzen, so hat sie deren Ineffizienz mittels eines umfassenden Effizienzvergleiches nachzuweisen und zu begründen. Dabei ist kein Einkennzahlenvergleich mehr zugelassen. Neu sind andere Vergleichsparameter miteinzubeziehen, nicht beinflussbare Unterschiede in den strukturellen Verhältnissen sowie die Qualität der Dienstleistungen wie auch der Amortisierungsgrad zu berücksichtigen und zudem internationale Vergleichswerte in die Überprüfung einzubeziehen. Es ist gemäss BVGer nun Aufgabe der ElCom, in Zusammenarbeit mit den betroffenen Kreisen ein Kalkulationsschema zu entwickeln, welches die Vergleichsparameter bzw. Störfaktoren definiert und entsprechend eliminiert, so dass die Zahlen vergleichbar werden. Erst anschliessend können verlässliche Aussagen über die Höhe effizienter Gestehungskosten gemacht werden KONSEQUENZEN FÜR DIE BETROFFENEN VERTEILNETZBETREIBER Für die grundversorgungspflichtigen VNB bedeutet dieses Piloturteil zweierlei: einerseits ist die vielfach zurecht kritisierte Praxis der ElCom in Bezug auf die Gestehungskosten nun weitgehend korrigiert worden. Insbesondere wurde die Gewinnbegrenzung über die (zu) einfache CHF 95- Regel vom BVGer faktisch abgeschafft. Andererseits spielt das BVGer den Ball für einen umfassenden Effizienzvergleich an die ElCom zurück und verpflichtet diese zur Überprüfung der Effizienz der gesamten Gestehungskosten (statt bisher nur Verwaltungs- und Vertriebskosten sowie Gewinne). Dies führt letztlich zu einer erhöhten Rechtsunsicherheit indem die bisherige Tarifierungspraxis vieler VNB (wieder) ohne entsprechende Orientierungshilfe mittels relevanter Benchmarks in Frage gestellt wird. Insbesondere wird damit die von den meisten VNB nach Vorgaben der ElCom praktizierte Deckungsdifferenzenpraxis obsolet, da die Effizienzgrenze für die Gestehungskosten nun fehlt. Die aktuell per 31. August 2015 zu deklarierenden Nach- und Vorkalkulationen der Gestehungskosten für die Tarife 2016 sind vor diesem Hintergrund von jedem VNB ohne klare Vorgaben aus individueller Sicht zu überprüfen. Nützlich können dabei entsprechende Benchmark-Auswertungen des VSE oder die Ergebnisse des ersten Testlaufs der Sunshine- Regulierung sein, welcher auch die Grundversorgungstarife in entsprechenden Vergleichsgruppen der VNB vergleicht Vgl. BVGer (2015) Ziff Vgl. (2015) Erste Benchmark-Vergleiche im Rahmen der Sunshine Regulierung mit beschränkter Aussagekraft. Abrufbar unter Seite 6 / 7

7 3.4 KONSEQUENZEN FÜR DIE ENDVERBRAUCHER Aus Sicht der Endverbraucher ist dieses Urteil Beleg dafür, dass die Regulierung der Gestehungskosten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 StromVV bis heute nicht funktioniert. Das Risiko (zu) hoher Grundversorgungstarife bleibt bestehen und die ElCom kommt mit ihrem vereinfachenden Ansatz nicht weiter. Gerade die Komplexität des Versuchs einer (Über-) Regulierung der vollständigen Wertschöpfungskette der Energieproduktion und -lieferung sollte Argument genug sein, um aus Sicht der Kunden konsequent für eine vollständige Marktöffnung einzustehen. Dann werden aufwändige Gestehungskostenprüfungen, umfassende Effizienzvergleiche, langwierige Gerichtsverfahren sowie die damit verbundene Rechtsunsicherheit deutlich reduziert. 4 FAZIT AUS SICHT VON EVU PARTNERS AG Dieses Urteil ist grundsätzlich eine aus Branchensicht erfreuliche Bestätigung der Branchenposition im Kontext der Grundversorgung, insbesondere der zentralen Inhalte des Branchendokuments KRSG-CH. Jedoch bringt das Urteil (noch) keine erhoffte Rechtssicherheit hinsichtlich des angemessenen Gewinns im Vertrieb, da die ElCom nun die Pflicht hat, die Grundversorgungstarife (bzw. deren Kosten) als Ganzes einem umfassenden Effizienzvergleich zu unterziehen. Methodik und Ergebnisse dieses Vergleichs sind aktuell noch offen, so dass sich der einzelne VNB vermehrt Überlegungen zu seiner relativen Position der Grundversorgungstarife machen muss. Dies nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund einer bald möglichen Marktöffnung. Je nach Situation nimmt das Risiko der nachträglichen Reduktion von Gewinnen in der Grundversorgung ab bzw. steigt die Chance für Zusatzgewinne. In anderen Fällen dürfte aufgrund der relativen Betrachtungsweise das Risiko steigen, ineffiziente Grundversorgungstarife senken zu müssen. Eine sichere Grundversorgungsmarge mit CHF 95 / Rechnungsempfänger gibt es damit nicht mehr. Inwiefern sich die Grundversorgungstarife vor diesem Hintergrund verglichen mit Marktpreisen nun weiter angleichen und der Spread abnimmt oder inwiefern jetzt die berühmte Situation von windfall profits eintritt, in dem einzelne VNB ihre Gewinnmarge infolge der fehlenden Vorgaben sowie des absehbaren Zeitbedarfs zur flächendeckenden Umsetzung eines rechtlich verbindlichen Effizienzvergleichs ausweiten, wird sich in der künftigen Tarifentwicklung zeigen. Seite 7 / 7