Verträge für viele Zwecke... Das Recht bietet viel Spielraum. Auf den Vertragstyp kommt es an

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1 Verträge für viele Zwecke Dezember 2010 David Rosenthal Verträge mit E-Business-Providern E-Business-Recht HS 2010 Verträge über Beratung Konzeption und Gestaltung entwicklung und -wartung Support-Dienste Lizenzierung oder Übertragung von Rechten Vertrieb von Produkten Betrieb von IT-Infrastrukturen und -Systemen (Outsourcing, "-as-a-service", Cloud Computing) Auslagerung von Geschäftsprozessen ("BPO") Mischformen, Kombinationen Draft Das Recht bietet viel Spielraum Prinzip der Vertragsfreiheit Wozu Gesetzesrecht im Bereich von Verträgen? Regelungen für jene Fälle, in denen die Parteien eine Frage nicht geregelt haben (dispositives Gesetzesrecht) Allgemeiner Teil (z.b. was passiert im Verzugsfall) Besonderer Teil (Regeln z.b. für Arbeitsvertrag, Kauf) Regelungen für Fragen, in denen die Parteien keinen Spielraum haben sollen (zwingendes Gesetzesrecht) Beispiele: Art. 100 Abs. 1 OR (Enthaftung), Art. 404 OR (Kündigung von Aufträgen), Art. 24 Abs. 2 URG (Recht auf Backup), Art. 288 OR (Gewährleistungsausschluss) Auf den Vertragstyp kommt es an Wo ist der Unterschied zwischen A und B? "A behebt die über die Hotline gemeldeten Störungen gemäss den Vorgaben des SLA" "B betreibt zu den Bürozeiten eine Hotline zur Entgegennahme und Bearbeitung von Fehlern" "A implementiert die spezifizierte Lösung unter gehöriger Mitwirkung des Kunden" "B unterstützt den Kunden zwecks erfolgreicher Umsetzung der spezifizierten Lösung" 3 4

2 Providerverträge: Die Grundtypen? * Werkvertrag (Art. 363 ff. OR) - Resultat hat bestimmte Eigenschaften - Abnahme - Diverse Mängelrechte - 1 Jahr "Garantie" - Keine Treuepflicht - Nicht kündbar Auftrag (Art. 394 ff. OR) - Arbeit mit bestimmter Sorgfalt erbracht - Keine Abnahme - Nur Schadenersatz - 10 Jahre Verjährung - Treuepflicht - Jederzeit kündbar * Regeln gemäss OR (mangels anderer Abrede) Vertragsqualifikation 1 Werkvertraglicher Charakter Projektleistungen mit Abnahme des Resultats Erstellung von, Konzepten, Websites (in Deutschland jedoch neuerdings Kaufrecht) Wartung von, Websites Betriebsleistungen (Outsourcing), -as-a-service (SaaS in Deutschland jedoch Mietrecht) Auftragsrechtlicher Charakter Beratung, Konzeption, Design Schulung, Support Wartung von, Websites 5 6 Vertragsqualifikation 2 Kaufrechtlicher Charakter Einräumung und Übertragung von Nutzungsrechten Erwerb von Datenträgern, Shrink-Wrap- Lizenzcharakter Einräumung, Übertragung von Nutzungsrechten Innominatvertrag = kein im Gesetz definierter Vertragstyp Auch denkbar: Pacht- und Mietrecht Einfache Gesellschaft Mit gemeinsamen Mitteln ein gemeinsames Ziel erreichen Joint-Ventures, Entwicklungs-Partnerschaften Kleine und grosse Verträge Viele verschiedene Formen Bestellformulare im Internet Verträge per Formularverträge, AGB und Preislisten Term Sheets und Absichtserklärungen Ausgehandelte Vertragswerke Submissionsverfahren Drei Fragen für die Praxis aus Kundensicht Wieviel steht auf dem Spiel? Welcher Regelungsbedarf besteht? Welche Verhandlungsposition hat der Kunde? 7 8

3 Vertragsverhandlungen Vertragsverhandlungen klären Missverständnisse, Verträge vermeiden spätere Diskussionen Zu Gerichtsverfahren kommt es in der Schweiz kaum Standard-Provider wollen ihre Standardverträge verwenden Selbst wo diese Tabu sind, sind Zusatzregelungen und angepasste kommerzielle Bedingungen denkbar Bei grösseren Vorhaben können Vertragswerke sehr komplex und lang werden Rahmenvertrag, Leistungsscheine, Lizenzvertrag, Escrow Agreement, Projektverträge, Wartungsverträge IT-Spezialisten lesen Verträge nicht gerne durch 9 10 Wesentliche Vertragsinhalte Leistungsumschreibung (inkl. "Service Levels") Mitwirkungspflichten des Kunden Entgelt (inkl. Zahlungsmodalitäten) Organisatorisches (inkl. Steuerungsgremien) Verzug, Abnahme und Gewährleistung Geistiges Eigentum (inkl. Herausgabe von Daten) Datenschutz & Geheimhaltung, Audit (und Regulierung) Haftungsbeschränkung Dauer und Beendigung (inkl. deren Folgen) Diverses (Gerichtsstand, Vertragsänderungen, etc.) Service Level Agreements (SLAs) SLAs definieren mittels messbarer Kriterien, wie werkvertragliche Dauerleistungen zu erbringen sind Wichtig auch für den Provider: Er muss Service Levels lediglich einhalten, nicht übertreffen Definieren Messmethoden, Reporting, Zeitraum z.b. monatliche Berichterstattung durch den Provider Definieren Vorbehalte des Providers z.b. bei unautorisierten Eingriffen durch den Benutzer Definieren Konsequenzen bei Nichteinhaltung z.b. Schadenersatz, Konventionalstrafe, Kündigung 11 12

4 = 3.65 h Ausfall im Monat erlaubt 98.5% Gesamtverfügbarkeit = h Ausfall im Jahr erlaubt = 87.6 h Ausfall im Jahr erlaubt "In the event of A is materially failing to render the Services as required under this Agreement (e.g., if the failure to render the Services as required occurs repeatedly over the period of two or more weeks, or if B s ability to render service to its clients is impacted), B shall twice warn A in writing. If A fails to render the Services as required in the six weeks following the second warning, B may terminate this Agreement in part or in total with immediate effect." SLA Report SLA Report SLA Report SLA Report SLA Report (aus einem zufällig gefundenen ISP-SLA aus dem Internet) Warnung Warnung 6 w SLA erfüllt? Mängel in Werkverträgen... stürzt bei Liste Nr. 36 bisweilen ab Debitorenlösung kann bezahlte Rechnungen nur automatisch abbuchen, nicht manuell Unverträglichkeit zwischen einzelnen Teilen einer SAP-R 3- Implementation Server fällt trotz garantierter Verfügbarkeit von 99.5% während 4 Wochen täglich 1h aus Benutzerfehler wird nicht abgefangen, System überlastet sich selbst und kollabiert Rechtlich relevante Mängel 1 Mangel: Ist-Zustand eines Werks entspricht nicht dem rechtlich relevanten Soll-Zustand (Art. 197 OR) Beschaffenheit weicht von der normalen Beschaffenheit ab Wert oder Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch muss objektiv erheblich gemindert sein Eine zugesicherte Eigenschaft fehlt Zusicherung = ernsthafte und verbindliche Äusserung des Anbieters, dass das Werk die Eigenschaft aufweist z.b. durch Vereinbarung einer Spezifikationen Auch unbedeutende Abweichungen sind Mängel Mangel muss schon bei Ablieferung bestanden haben Unterscheiden: Sachmängel und Rechtsmängel 15 16

5 Rechtlich relevante Mängel 2 Einstehen für Mängel = "Gewährleistung" Kann begrenzt oder ausgeschlossen werden (Art. 199 OR) Kein Mangel Beispiel Server 4 x 7 x 1 = 28h Ausfall; 8760 h Betriebszeit Jahr Verfügbarkeit: 100 (28/8760x100) = 99.68% Garantierte Verfügbarkeit: 99.5% Keine Gewährleistung Beispiel Debitorenlösung Pflichtenheft sah für die Rechnungsabbuchung nur Automatik vor, keine manuelle Abbuchung Gewährleistung wurde im Vertrag für nicht ausdrücklich vereinbarte Eigenschaften ausgeschlossen Vertragsgestaltung (Kundensicht) Gewährleistung im Vertrag offen formulieren "Die Lieferantin gewährleistet, dass ihre Arbeitsergebnisse mängelfrei sind, sie die zugesicherten Eigenschaften und jene Eigenschaften aufweisen, die die Kundin auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen voraussetzen darf [sowie, dass alle Leistungen zum vorausgesetzten Gebrauch tauglich sind]." Dazu Gebrauchszweck und Rahmenbedingungen festhalten (z.b. Infrastruktur, Mengengerüste) Nicht vergessen: Interaktion mit Drittsystemen Vertragsgestaltung (Kundensicht) Verantwortung für das Funktionieren der diversen Schnittstellen und deren Instandhaltung zuweisen Auch Frage der Beweislast regeln Projekt vertraglich zweiteilen, wenn detaillierte Spezifikationen zu Beginn noch fehlen Phase 1: Detailspezifikation erstellen lassen Ggf. als Auftrag formulieren (Treuepflicht!) Phase 2: Umsetzung, sofern noch gewünscht Grobspezifikation zu Beginn erlaubt Kostendach Mängelrechte Wahlrechte beim Werkvertrag (Art. 368 OR) Unentgeltliche Nachbesserung Preisminderung (d.h. Mangel bleibt bestehen) Wo unzumutbar: Rücktritt von Vertrag Wahlrecht kann vertraglich abgeändert werden Keine unbedachte Ausübung des Wahlrechts Verschulden des Anbieters irrelevant Recht zur Ersatzvornahme durch einen Dritten nach angemessener Frist (Art. 366 Abs. 2 OR) Achtung: Diese Rechte gibt es bei Aufträgen nicht, da dort kein bestimmtes Resultat geschuldet ist 19 20

6 Schadenersatz Haftung für Mangelfolgeschaden Nur bei Verschulden (Fahrlässigkeit Absicht) des Anbieters Mangel mit zumutbarem Aufwand vermeidbar? Vermutung bzw. Nachweis des Verschuldens? Mitverschulden des Geschädigten kann zu einer Reduktion führen Schadenminderungspflicht Haftungsausschluss oder -begrenzung nur bei leichter Fahrlässigkeit verhandelbar (Art. 100 OR) Sachmängel und ihre Folgen Leistungsregelung Erfüllung Gewährleistungsregelung Mängelrechte 1 (Verschuldens-)Haftungsregelung Schadenersatz 2 1 z.b. Art. 197 ff. OR, Art. 367 ff. OR 2 z.b. Art. 368 Abs. 1 OR, Art. 97 OR Verwirkung der Sachgewährleistung Unterlassene Prüfung und Anzeige offener Mängel Komplexität, Einsatzbereich, Benutzerkreis und Funktionalität bestimmen Prüfungsdauer Produktiver Gebrauch eines Systems als Genehmigung? Erforderliche "Abnahme"-Tests können Wochen oder Monate dauern (z.b. Durchführung Jahresabschluss) Unterlassene ungenügende Rüge des Mangels Gefahr kurzer Fristen (wenige Tage) nach Entdeckung Umschreibung des Fehlerbilds und Vertragsverletzung geltend machen Unterlassene Mitwirkung seitens des Kunden Verjährung der Sachgewährleistung Der Besteller muss Mängelrechte innerhalb der Gewährleistungsfrist geltend machen Gesetz: Ein Jahr nach Ablieferung des Werks Vertrag: Oft kürzer (z.b. 3 oder 6 Monate) Die Verkürzung der Gewährleistungsfrist darf die Rechtsverfolgung nicht "unbillig" erschweren Anerkennungshandlung unterbricht Verjährung z.b. mit der verlangten Mängelbeseitigung wird begonnen oder Anbieter verspricht, dies zu tun 23 24

7 Viele Stolpersteine in der Praxis Unklare unvollständige Leistungsumschreibung Leistungen werden oft erst nach Vertragsschluss definiert Falschverhalten häufig auf beiden Seiten Ermessensfragen und unbestimmte Begriffe Erheblicher Mangel? Erforderliche Sorgfalt? Wesentlicher Vertragsbruch? Zumutbare Zahl an Reparaturversuchen? Beweis des Sachverhalts und des Schadens Unkontrolliertes Abweichen beider Parteien vom Vertrag Ausübung Wahlrechte, Kündigungen, Erklärungen Unklare Rechte, knappe Fristen, riskante Rückabwicklung Weitere Instrumente im Streitfall 1 Zurückbehalten des Entgelts Preis muss bis zur Erfüllung der Gegenleistung nicht bezahlt werden, wenn diese vorher oder gleichzeitig fällig ist (Art. 82 OR) Werkvertrag: Zahlung erst bei Ablieferung des vertragsgemässen Werks, falls nichts anderes vereinbart (umstritten) Aber: Kein Rückbehaltungsrecht zur Sicherung von Schadenersatzansprüchen Weitere Instrumente im Streitfall 2 Verzugsrechte (Art OR) Nachfrist ansetzen, falls Anbieter verspätet ist Leistet der Anbieter nicht, ist Leistungsverzicht oder Rücktritt (sowie je Schadenersatz) möglich Möglich auch bei Teillieferungen (warnen!) Bei Werkverträgen ist ein Rücktritt sogar vor Fälligkeit möglich, wenn Verzug absehbar ist und den Kunden keine Schuld trifft (Art. 366 OR) Achtung: Rücktritt führt ev. zu Rückabwicklung Weitere Instrumente im Streitfall 3 Keine Kündigung von Werkverträgen Rücktritt mit Rückabwicklung kann bei Verzug oder Mängeln möglich sein (oder wo vereinbart) Kündigung von Dauerverträgen Ohne Grund bei Aufträgen jederzeit*, sonst wo nichts vereinbart, mit 6 Monaten (Faustregel) Jederzeit aus "wichtigen Gründen" Irrtum über notwendige Vertragsgrundlage Anfechtung innert Jahresfrist seit Entdeckung Schadenersatz bei fahrlässigem Irrtum * Entschädigung, falls "zur Unzeit" 27 28

8 Exkurs: Erwerb von Art des Erwerbs bestimmt Nutzungsrechte Fall 1: Fall 2: Fall 3: Kauf von bei einem Händler als Einzelpaket oder vorinstallierte OEM- Abschluss einer Lizenzvereinbarung zur Nutzung von Open Source Fall 1: Kauf von paketen Weiterverkauf ist erlaubt ( Erschöpfung, Art. 12 Abs. 2 URG) Ohne Rückbehalt einer eigenen Kopie Kein klagbarer Anspruch auf Weiterverkauf Schweiz: Nachträglich vorgelegte Lizenzbedingungen unwirksam z.b. "Shrink-Wrap"-Lizenzen, Versiegelung von CDs, Installation nur nach Bestätigung der Lizenzbedingungen Aber: Nachträgliche Online-Updates können zur vertraglichen Bindung führen Weiterverkauf von? "Hat ein Urheber oder eine Urheberin ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden." (Art. 12 Abs. 2 URG) Der zulässige Gebrauch umfasst gem. Art. 17 URV: a. die bestimmungsgemässe Verwendung des Programms, zu der das Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen oder Speichern sowie die im Rahmen dieser Tätigkeiten erforderliche Herstellung eines Werkexemplares durch den rechtmässigen Erwerber oder die rechtmässige Erwerberin gehören; b. das Beobachten des Funktionierens des Programms, das Untersuchen oder Testen desselben zum Zweck der Ermittlung der einem Programmelement zugrundeliegenden Ideen und Grundsätze, wenn dies im Rahmen der Handlungen zur bestimmungsgemässen Verwendung erfolgt. Aber: Weiterverkauf kann vertraglich untersagt sein 31 32

9 Fall 2: Lizenzvereinbarung Beispiele: Volumenlizenzverträge, Verträge zur erstellung, Click-Wrap-Verträge Beauftragung und Bezahlung einer entwicklung führt nicht zwingend zur Übertragung der Rechte an der Lizenzverträge erlauben Nutzung in der Praxis nicht nur, sondern schränken sie oft auch ein Anbieter versuchen Kostenautomatismen und Regeln in ihre Verträge einzubauen, die den Umsatz langfristig sichern AGB eines grossen Anbieters... Der -Einsatz ist nur zur Abwicklung von eigenen Geschäftsvorfällen und solchen mehrheitlich kontrollierter Firmen erlaubt Ein Outsourcing des Servers ist nur aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung erlaubt Ein lizenzpflichtiger Nutzer ist ein Mitarbeiter, der berechtigt ist, direkt oder indirekt auf die überlassene zuzugreifen ERP- SW "indirekte Nutzung" Datenerfassung Fall 3: Open Source Open-Source ist urheberrechtlich geschützt Viele verschiedene Standardlizenzen Nutzung i.d.r. kostenlos erlaubt, Änderungen und Vertrieb aber regelmässig nur mit Einschränkung Open-Source-Lizenzbedingungen bezüglich "Risiken und Nebenwirkungen" studieren z.b. Apache-Lizenz viel unproblematischer als GPL Trennung von Lizenzgeber und Distribution GPL: Jeder Empfänger erhält kostenlose Lizenz 35 36

10 -Lizenzierung klassisch Lizenzmodell GPL Autor(en) Lizenzvertrag Autor(en) Lizenz Distributor Lizenz Distributor Anwender Kaufvertrag oder Werkvertrag mit Lizenz Anwender Kaufvertrag, Werkvertrag, Schenkung GPLv2: Was erlaubt ist Nutzung: Unbeschränkt erlaubt Kopieren, Veränderung, Vertrieb: Beschränkt Nur die Lizenz ist kostenlos, nicht unbedingt aber das Werkexemplar (d.h. die Code-Datei) Zur Lizenzierung genügt es, die mit passendem GPL- Hinweis in Umlauf zu setzen Aber: GPL gilt nur, insoweit als Lizenzgeber über Rechte verfügt (kein Gutglaubensschutz) GPLv2: Wichtige Beschränkungen Source-Code muss für Dritte zugänglich sein Wer veränderten GPL-Source-Code vertreibt oder publiziert, muss für eigene Änderungen kostenlose GPL-Lizenz gewähren ("Copyleft") Aber: Keine Pflicht zum Vertrieb Verbot, den Empfänger bei der Ausübung der Rechte gemäss Lizenz zu beschränken z.b. mit Non-Disclosure Agreement (Geheimhaltungserklärung) 39 40

11 Copyleft Gibt V1 Independent and separate works? Autor V1 GPL-Lizenz für V1 GPL-Lizenz für V2 Firma C Firma A V2, V3 Firma B Gibt V2 Anwender Computer Anwender installiert beide teile und führt sie aus Vertrieb Pre-Existing Pre-Existing New Code New Code Pre-Existing Pre-Existing New Code New Code Pre-Existing Pre-Existing New Code New Code Gibt V2 A B C Folgen GPL-Lizenzierung kann nicht rückgängig gemacht werden GPL- eines Dritten darf nicht unter einer Nicht-GPL-Lizenz weitergegeben werden unter inkompatiblen Lizenzen darf nicht als ein vereintes Werk vertrieben werden Eigene kann unter verschiedenen Lizenzen gleichzeitig vertrieben werden Schützt Firmenkunden z.b. vor dem Copyleft Was änderte sich mit GPLv3?* Vertrieb umfasst nicht "-as-a-service" Endverbraucherprodukte müssen das Aufspielen veränderter erlauben Gewisse Lizenzbeschränkungen sind erlaubt Automatische Wiederherstellung der Lizenz Pflicht zur Erteilung gewisser Patentlizenzen GPLv3 ist nicht kompatibel mit GPLv2 * Infos:

12 Andere OSS-Lizenzen 1 Lesser General Public License (LGPL) Gedacht für Funktionsbibliotheken Nutzung von OSS auch in proprietärer, welche eine LGPL-Library nutzt, darf unter einer beliebigen Lizenz vertrieben werden Aber: Benutzer muss Zugang zu den Dateien haben, damit er die von der (konkret) genutzte LGPL-Library anpassen kann Deutlicher Hinweis auf Library und LGPL Andere OSS-Lizenzen 2 Berkeley Distribution License (BSD) Verbreitung und Nutzung ist unter beliebigen Bedingungen erlaubt, sofern der Copyright-Hinweis erhalten bleibt Apache License Verbreitung ist nur erlaubt, wenn die Lizenz mitgeliefert wird; eigene Anpassungen können anders lizenziert sein Ausschluss der Gewährleistung und Haftung Kein Missbrauch der Bezeichnung "Apache" Aber: Nicht alles ist OSS im klassischen Sinn Sun Community Source License gibt z.b. Sun an verbreiteten Änderungen Dritter unbeschränkte, kommerzielle Rechte Andere OSS-Lizenzen 3 "OS" bedeutet nicht immer freie Nutzung Beispiel: Lizenz für "AvERP" von Synerpy Erlaubt Veränderung der, nicht jedoch deren eigenen Vertrieb Verkauf von AvERP oder kostenpflichtige Dienstleistungen an AvERP sind untersagt Nutzung kostenpflichtiger Dienstleistungen für AvERP von nicht lizenzierten Partnern führt zum Verlust der Lizenz, einer Konventionalstrafe u.a.m. Quellcode-Benutzer müssen sich registrieren Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. David Rosenthal david.rosenthal@homburger.ch Tel: Postfach194, CH-8042 Zürich Weinbergstrasse 56 58, CH-8006 Zürich Website der Vorlesung: ROD ETHZ 47