Revision Art. 5 KG Überlegungen zur Vereinbarkeit it mit der verfassungsrechtlichen Grundlage

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1 Studienvereinigung Kartellrecht e.v. Arbeitsgruppe Schweiz Tagung vom an der Universität Bern Revision Art. 5 KG Überlegungen zur Vereinbarkeit it mit der verfassungsrechtlichen h Grundlage Prof. em. Dr. iur. Paul Richli, Universität Luzern

2 n Ziel des Referats 1947: Aufnahme Kartellartikel 31bis Abs. 3 in abv 1957: Bericht Bundesrat zur Kartellverbotsinitiative KG 1962: Persönlichkeitsschutz Missbrauchsschutz KG 1985: Wirksamer Wettbewerb mit Saldomethode KG 1995: Wettbewerbsschutz ( wirksamer Wettbewerb ) im Vordergrund = neues Paradigma KG Revision 2012 Art. 5 Art. 5 nochmals neues Paradigma? Verfassungsrechtliche Gesamtwürdigung Prof. em. Dr. iur. Paul Richli Seite 2

3 Ziel des Referats Referat in 40 Jahre Beschäftigung mit dem öffentlichen Wirtschaftsrecht im Allgemeinen und mit dem Kartellrecht im Besonderen einbetten Entwicklung des Kartellrechtsverständnisses seit 1937/1947 bis heute aufzeigen Grundlage sind Ausschnitte aus den Botschaften des Bundesrates, daher sind Folien textlastig (müssen aber nicht während Referat gelesen werden) Kartellrecht als Beispiel des Verfassungswandels aufzeigen Kartellrecht als Beispiel für die Relevanz von Entwicklungen in den einschlägigen Wissenschaften aufzeigen Unmöglichkeit der Beurteilung ohne Rücksicht auf diese Entwicklungen darlegen Prof. em. Dr. iur. Paul Richli Seite 3

4 1947: Aufnahme Kartellartikel 31 bis Abs. 3 in abv Botschaft, BBl 1937 II 889 Immerhin ist schon jetzt darauf hinzuweisen, dass es sich nicht etwa um eine Verhinderung oder Bekämpfung des Kartellwesens an sich handeln kann, sondern lediglich um eine Kontrolle der Kartelle, insbesondere um die Einführung einer gewissen Publizitätspflicht und um die Bekämpfung vorkom- mender Missbräuche und Auswüchse. Da es zweifelhaft sein kann, ob die geltende Bundesverfassung für eine derartige Gesetzgebung eine genügende Grundlage bietet, erscheint es nach unserem Dafürhalten als angezeigt, bei Anlass der jetzigen Partialrevision diese Unsicherheit zu beseitigen und dem Bunde gemäss unserem Vorschlage die erforderliche Kompetenz einzuräumen, wodurch der Entscheidung der Frage nicht vorgegriffen werden soll, ob ein besonderes Kartellgesetz notwendig wird und wie es auszugestalten ist. Prof. em. Dr. iur. Paul Richli Seite 4

5 1957: Bericht Bundesrat zur Kartellverbotsinitiative Botschaft, BBl 1957 I 347 ff. Trotz Art. 31 bis Abs. 3 BV bis 1957 kein Kartellgesetz, daher Kartellverbotsinitiative Art. 33 bis BV 1 Der Bürger wird geschützt gegen die Beeinträchtigung seiner Freiheit in Handel und Gewerbe durch den Missbrauch privatwirtschaftlicher Macht. 2 Rechtswidrig sind alle Handlungen und Vereinbarungen von Firmen, Verbänden oder Einzelpersonen, die darauf gerichtet sind, den wirtschaftlichen Wettbewerb einzuschränken, Monopole oder monopolähnliche Stellungen zu schaffen oder die Konsumenten zu übervorteilen. 3 (Ausnahme für Arbeitsmarkt) 4 (Bundesgesetz kann Verbotsausnahmen bestimmen) 5 Die Folgen der Zuwiderhandlung gegen Absatz 2 bestimmt die Bundesgesetzgebung. Prof. em. Dr. iur. Paul Richli Seite 5

6 1957: Bericht Bundesrat zur Kartellinitiative Botschaft, BBl 1957 I 347 ff. Bundesrat wollte kein Kartellverbot, sondern eine Missbrauchsbekämpfung, daher Ablehnung der Kartellverbotsinitiative, unter Hinweis auf Art. 31 bis Abs. 3 Bst. d abv: Wenn das Gesamtinteresse es rechtfertigt, ist der Bund befugt, nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit, Vorschriften zu erlassen: d. gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen S. 350: Die Bedeutung der Initiative, die namentlich in Kreisen des Landesrings der Unabhängigen Zustimmung gefunden hat, erhellt aus dem Vergleich mit der bereits bestehenden Verfassungsbestimmung. (...) Während sie also lediglich eine Bekämpfung schädlicher Auswirkungen gestattet, will die Initiative ein grundsätzliches Verbot von Wettbewerbsbeschränkungen statuieren, von dem immerhin Ausnahmen zulässig wären. Prof. em. Dr. iur. Paul Richli Seite 6

7 KG 1962: Persönlichkeitsschutz Missbrauchsschutz Botschaft, BBl 1961 II 553 ff. Nach 1945 rechtswissenschaftliche Diskussion, wonach Handels- und Gewerbefreiheit im Sinne der Verfassung dem Persönlichkeitsrecht auf freie Wahl und Gestaltung der wirtschaftlichen Tätigkeit entspreche. Boykott beeinträchtigt dieses Recht in unzulässiger Weise. Privatautonomie schliesst Bindung durch Vertrag und damit auch Kartellabsprachen ein. Verfassungsgrundrundlagen für KG in Art. 31 bis Abs. 3 abv und Art. 64 und 64bis abv. Konzept der Missbrauchsbekämpfung. Kein Kartellverbot zulässig. Konzept des möglichen Wettbewerbs Hohelied auf die Querköpfe ( Vater : Berner Ökonom Prof. Dr. Hugo Sieber) Prof. em. Dr. iur. Paul Richli Seite 7

8 KG 1985: Wirksamer Wettbewerb mit Saldomethode Botschaft, BBl 1981 II 1316 f. Abgesehen davon, dass der geltende Verfassungsartikel keine Grundlage für ein Kartellverbot bieten würde, sind wir der Auffassung, dass mit einem Gesetz zur Bekämpfung von Missbräuchen eine den schweizerischen Gegebenheiten angemessene und ausreichend wirksame Wettbewerbspolitik betrieben werden kann. Es ist unbestritten, dass Wettbewerb auch ausarten und Formen entwickeln kann, die im Gesamtinteresse t nicht mehr erwünscht sein können. Es ist ein erstes Anliegen der vorliegenden Gesetzesrevision, einerseits das bewährte System der wettbewerbspolitischen Missbrauchsbekämpfung beizubehalten und anderseits im Rahmen der damit verbundenen Interessenabwägung dem Interesse an wirksamem Wettbewerb erhöhtes Gewicht beizumessen. Verankerung der unter dem KG 1962 entwickelten Saldomethode Prof. em. Dr. iur. Paul Richli Seite 8

9 KG 1985: Wirksamer Wettbewerb mit Saldomethode Botschaft, BBl 1981 II 1380 Rechtfertigung von Wettbewerbsbehinderungen durch überwiegende schutzwürdige Interessen (Art. 7 Abs. 1) 2 Als überwiegende schutzwürdige Interessen fallen insbesondere in Betracht: a. die Gewährleistung des lauteren und unverfälschten Wett- bewerbes; b. die Verwirklichung angemessener beruflicher und betrieblicher Voraussetzungen; c. die Förderung der erwünschten Struktur eines Wirtschaftszweiges oder Berufes; d. die Durchsetzung von Preisbindungen der zweiten Hand, soweit sie nötig sind, um die Qualität der Ware oder den Kundendienst zu gewährleisten; vorbehalten bleibt die Anwendung der Buchstaben a-c auf die Durchsetzung von Preisbindungen der zweiten Hand. Prof. em. Dr. iur. Paul Richli Seite 9

10 KG 1995: Wettbewerbsschutz ( wirksamer Wettbewerb ) im Vordergrund Botschaft, BBl 1995 I 551 f.... ist zu berücksichtigen, dass die Frage, was volkswirtschaftlich oder sozial schädlich ist, nicht ein für allemal entschieden werden kann, sondern in den Lauf der Zeit gestellt werden muss; die Beurteilung der Schädlichkeit wird massgeblich mitbestimmt durch tatsächliche Faktoren (wie den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Wandel), durch die vorherrschenden Wertvorstel- lungen wie auch durch den aktuellen Stand der wirtschafts- und sozialwissenschaftlichen Erkenntnis. Mit der Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit spricht sich die Verfassung zugunsten einer grundsätzlich wettbewerbsorientierten Wirtschaftsordnung aus. Dieses Verständnis der Handels- und Gewerbefreiheit beeinflusst die Deutung des Kartellartikels. Das Koordinationsprinzip Wettbewerb geniesst tendenziell Vorrang gegenüber anderen wirtschaftlichen Koordinationsprinzipien. Prof. em. Dr. iur. Paul Richl Seite 10

11 KG 1995: Wettbewerbsschutz ( wirksamer Wettbewerb ) im Vordergrund Botschaft, BBl 1995 I 635 f. Ob ein konkret ins Auge gefasstes Verbot diese Voraussetzungen erfüllen würde, hängt.davon ab, welchen Grad an (volkswirtschaftlicher oder sozialer) Schädlichkeit man den notorisch auftretenden Auswirkungen des betreffenden Kartell-Typus zumisst. Ist diese Schädlichkeit als hoch zu betrachten, wie das für besonders gravierende Wettbewerbsbeschränkungen - so namentlich für Preis-, Gebiets- und Mengenkartelle - zutrifft, so liesse sich ein entsprechendes selektives Kartellverbot rechtfertigten. Insgesamt bleibt der Gesetzesentwurf somit deutlich hinter einem generellen Kartellverbot, das verfassungsrechtlich nicht möglich wäre, zurück. Prof. em. Dr. iur. Paul Richl Seite 11

12 KG Revision 2012 Art. 5 Botschaft, BBl f. Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sind unzulässig. 2 Folgende Abreden sind vorbehältlich einer Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz unzulässig: a. Abreden zwischen Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen, über: 1. die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, 2. die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen, 3. die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern; b. Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über: 1. Mindest- oder Festpreise, 2. die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. 3 Eine Wettbewerbsabrede ist durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: a. notwendig ist, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen, wobei hierfür die Unternehmen die Beweislast tragen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnet, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Prof. em. Dr. iur. Paul Richl Seite 12

13 Art. 5 nochmals neues Paradigma? Botschaft, BBl In materiell-rechtlicher Hinsicht beantragt der Bundesrat als erstes eine Anpassung von Artikel 5 KG. Gemäss seinem Beschluss vom 17. August 2011 sollen horizontale Preis-, Mengen- und Gebietsabreden sowie vertikale Preisbindungen und Gebietsabschottungen per Gesetz verboten, jedoch Rechtfertigungsmöglichkeiten zugelassen werden. Damit soll dem Wettbewerb auf dem Schweizer Markt neue Dynamik verliehen werden. Der grundlegende Unterschied zum geltenden Recht besteht darin, dass die Unzulässigkeit der besonders schädlichen horizontalen und vertikalen Abreden von der Art der Abrede abhängig sein wird. Bei diesen fünf Formen von Abreden, die heute schon direkt sanktionierbar sind, muss somit der Nachweis, dass sie den Wettbewerb im Einzelfall erheblich beeinträchtigen, nicht mehr geführt werden. Prof. em. Dr. iur. Paul Richl Seite 13

14 Art. 5 nochmals neues Paradigma? Botschaft, BBl Dabei ist laut Botschaft zur neuen Bundesverfassung zu beachten, dass der Gestaltungsspielraum des Kartellgesetzgebers beträchtlich ist: Insbesondere «kann er auch partiell das Mittel des Kartellverbotes einsetzen»; Artikel 96 BV lässt es nur nicht zu, «dass Wettbewerbsabreden schon als solche generell untersagt werden». Auch das Bundesgericht bestätigte, Artikel 96 BV schliesse partielle Verbote von nachweislich besonders schädlichen Abreden oder Verhaltensweisen nicht aus (selektive Per-se- Verbote); die BV lasse nur, aber immerhin, kein generelles Kartellverbot mit Erlaubnisvorbehalt zu. In diesem Sinne hielt auch schon die Botschaft zum KG 1995 fest, dass die Befugnis,... WEKO muss zur Abklärung von Rechtfertigungen beitragen (Untersuchungsmaxime). Prof. em. Dr. iur. Paul Richl Seite 14

15 Art. 5 nochmals neues Paradigma? Botschaft, BBl f. In Zukunft sollen die fünf Arten von Abreden, die heute in Artikel 5 Absätze 3 und 4 aufgeführt sind, unzulässig sein, wenn nicht eine anschliessende Einzelfallprüfung von Rechtfertigungsgründen ergibt, dass die Abrede aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann. Auch das Recht in der EU sieht bei den analogen Beschränkungen (sog. Kernbeschränkungen) vor, dass nur das Vorliegen von Effizienzgesichtspunkten zu prüfen ist und nicht zudem auch noch die wirtschaftliche Erheblichkeit der Abrede im Einzelfall. Letztere mag allenfalls ein Aufgreifkriterium und ein Element bei der Sanktionsbemessung sein. Im Übrigen sehen die Kartellgesetze nahezu aller Länder in der einen oder anderen Form ein Verbot bestimmter Typen von Abreden vor. Keine Erheblichkeitsfrage mehr? Nachweis der Unerheblichkeit muss möglich bleiben, sonst Problem der Verhältnismässigkeit. Prof. em. Dr. iur. Paul Richl Seite 15

16 Verfassungsrechtliche Gesamtwürdigung 1962 wurde nur der mögliche Wettbewerb als zulässige Konzeption des Kartellrechts gesehen = persönlichkeitsrechtliche Betrachtungsweise Schutz primär durch ZGB Unter dem KG 1962 wurde die Saldomethode als Mass aller Dinge zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen entwickelt = ökonomische und insbesondere sozialpolitische sowie strukturpolitische Rechtfertigung von Kartellabsprachen. Unter dem KG 1985 trat der wirksame Wettbewerb ins Blickfeld, entsprechend der Entwicklung der Wettbewerbstheorie, dies aber noch innerhalb der Saldomethode. Das KG 1995 brachte einen Paradigmawechsel: die Abkehr von der insbesondere sozial- und strukturpolitischen Rechtfertigung von Kartellabsprachen und die Hinwendung zur ökonomischen Effizienz mit der Vermutung der Widerrechtlichkeit der harten Kartelle wegen Ausschlusses wirksamen Wettbewerbs. Art. 96 Abs. 1 BV 1999 inhaltlich wie schon Art. 31 bis Abs. 3 abv. Prof. em. Dr. iur. Paul Richl Seite 16

17 Verfassungsrechtliche Gesamtwürdigung Art. 5 neue Fassung wirft mit Verzicht auf Prüfung der Erheblichkeit Fragen der Verhältnismässigkeit der Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit auf, weniger Problem von Art. 96 Abs. 1 BV. Nachweis der Unerheblichkeit muss neben Nachweis von Gründen der ökonomischen Effizienz möglich bleiben. Fragen der Verhältnismässigkeit i i der Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit stellt bereits die 2003 eingeführte generelle Erweiterung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf Vertikalverträge mit Mindest- oder Festpreisen sowie Gebietsaufteilungen (Art. 5 Abs. 4 KG). Die heutige Regelung reizt die Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen von selektiven Verboten von wettbewerbsbeschränkenden Absprachen wohl aus. Gegenüber Art. 5 KG neue Fassung Verhältnismässigkeit der Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit thematisieren. Prof. em. Dr. iur. Paul Richl Seite 17

18 Danke für die Aufmerksamkeit Prof. em. Dr. iur. Paul Richl Seite 18