KAV. Rundschreiben Urteile 03/2013. Inhaltsverzeichnis: 05. September Kommunaler Arbeitgeberverband Sachsen-Anhalt e. V.

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1 KAV Rundschreiben Urteile 03/ September 2013 Inhaltsverzeichnis: Kommunaler Arbeitgeberverband Sachsen-Anhalt e. V. 1. Überstunden bei Wechselschicht- und Schichtarbeit; Urteil des BAG vom 25. April AZR 800/11-2. Beschränkte Verteidigungsmöglichkeit für öffentliche Arbeitgeber nach erfolgter Beweislastumkehr gem. 22 AGG wegen pflichtwidriger Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch eines schwerbehinderten Stellenbewerbers; Urteil des BAG vom 24. Januar AZR 188/12-3. Rückforderung einer Besitzstandszulage gemäß 11 TVÜ-Bund - Beginn der Ausschlussfrist des 37 Abs. 1 TVöD; Urteil des BAG vom 25. April AZR 711/11-4. Teilzeitarbeit während der Elternzeit ( 15 BEEG); Urteil des BAG vom 19. Februar AZR 461/11-5. Pflege eines erkrankten Kindes im Urlaubszeitraum - kein Anspruch auf Nachgewährung des nicht zweckentsprechend genutzten Urlaubs; Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 10. November Sa 1475/10-6. Berechnung des pfändbaren Arbeitseinkommens; Urteil des BAG vom 17. April AZR 59/12 - Hinweis: Leitsätze sind die vom erkennenden Gericht gebildeten amtlichen Leitsätze. Orientierungssätze zu Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes sind Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des Bundesarbeitsgerichtes.

2 2 1. Überstunden bei Wechselschicht- und Schichtarbeit Urteil des BAG vom 25. April AZR 800/11 - Mit dem Urteil vom 25. April AZR 800/11 - hat das BAG zur Entstehung von Überstunden bei Wechselschicht- und Schichtarbeit gemäß 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD entschieden. Die Regelung ist inhaltsgleich mit 9 Abs. 8 Buchst. c TV-V und 9 Abs. 6 Buchst. c TV-Ärzte/VKA, so dass die Entscheidung des BAG hierauf übertragen werden muss. 1. In dem entschiedenen Fall arbeitete der Kläger nach einem für das gesamte Kalenderjahr erstellten Schichtplan in Wechselschicht. Idealtypisch schließen sich dabei an zwei Frühschichten zwei Spätschichten und anschließend zwei Nachtschichten an, bevor dieser Rhythmus nach sechs Freitagen wieder erneut beginnt. Der Kläger hat unstreitig in dem streitgegenständlichen Kalenderjahr die tariflich geschuldete Arbeitszeit nicht erreicht. Der Kläger hatte geltend gemacht, dass bezogen auf einen Zeitraum von zwölf Tagen Überstunden entstanden seien. Das BAG hat die Klage abgewiesen und festgestellt, dass der Schichtplanturnus in dem streitgegenständlichen Fall zwölf Monate betrage. In diesem Zeitraum hatte der Kläger die tariflich geschuldete Arbeitszeit nicht erreicht, so dass keine Überstunden entstanden waren. 2. Nach 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD sind abweichend von 7 Abs. 7 TVöD im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit nur die Arbeitsstunden Überstunden, die über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden einschließlich der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden, angeordnet worden sind. Nach bisherigem Verständnis konnten bei Wechselschicht- und Schichtarbeit Überstunden nur dann entstehen, wenn Arbeitsstunden durch den Arbeitgeber über die im Schichtplan geplanten bzw. festgesetzten Stunden hinaus angeordnet (ungeplante angeordnete Arbeit) und nicht im Schichtplanturnus wieder ausgeglichen wurden, und zwar unabhängig davon, ob der einzelne Schichtplanturnus im Durchschnitt Arbeitszeit über der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (Überplanung) oder darunter (Unterplanung) vorsah. Für den Ausgleich der durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit des 6 Abs. 1 TVöD im Rahmen geplanter Arbeitszeiten stand unabhängig von der Dauer des Schichtplanturnusses der Ausgleichszeitraum des 6 Abs. 2 TVöD (Regelfall ein Jahr, soweit nicht ein längerer Ausgleichszeitrau festgelegt) zur Verfügung. 3. Das BAG hält in seinem Urteil die Tarifregelung sprachlich für als nur schwer verständlich formuliert. Nach Ansicht des BAG mache 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nur bei folgender Lesart Sinn (Rn. 19):

3 3 Abweichend von Absatz 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden hinaus angeordnet worden sind, und/oder die im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Arbeitsstunden, die - bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (i. S. v. 6 Abs. 1 TVöD) - im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden. Dabei spricht das BAG davon, dass auf den ersten Blick nach 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nur die Arbeitsstunden Überstunden sind, die über die bereits im Schichtplan festgelegten Arbeitsstunden einschließlich der darin vorgesehenen Stunden angeordnet worden sind. Angeordnete Stunden, die über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit in einem Schichtplanturnus hinaus angeordnet sind, könnten so nie Überstunden sein, so das BAG (Rn. 20), um dann von einem unsinnigen Ergebnis solch einer Auslegung zu sprechen (Rn. 21) und zu einer eigenen Interpretation der Tarifregelung zu kommen. Hierbei legt das BAG ausschließlich die streitgegenständliche Fallgestaltung eines Schichtplanturnusses von einem Jahr zugrunde, der mit dem Ausgleichzeitraum für die regelmäßige Jahresarbeitszeit nach 6 Abs. 2 TVöD übereinstimmt, soweit nicht ausdrücklich ein längerer Ausgleichszeitraum festgelegt ist. Darauf, wie die Tarifregelung bei kürzeren Schichtplanturnussen, z. B. wie in Krankenhäusern häufig von vier Wochen oder einem Monat, anzuwenden ist, geht das BAG nicht ausdrücklich ein. Eine Gesamtbetrachtung mehrerer Schichtplanturnusse innerhalb des Ausgleichszeitraums des 6 Abs. 2 TVöD nimmt das BAG nicht vor, weil im Streitfall der Schichtplanturnus mit dem Ausgleichszeitraum des 6 Abs. 2 TVöD deckungsgleich war. 4. Nach dem BAG sind die im Schichtplan ausgewiesenen und erbrachten Stunden dann Überstunden, wenn bezogen auf die Dauer des jeweiligen Schichtplanturnusses die regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemäß 6 Abs. 1 TVöD überschritten wird. Das BAG führt in den Entscheidungsgründen dazu aus, dass unter Schichtplanturnus der Zeitraum zu verstehen ist, für den der Schichtplan im Vorhinein aufgestellt werde; im Streitfall für die Dauer eines Jahres. Das BAG erkennt dabei an, dass bei der Erstellung des Schichtplans Schwankungen im prognostizierten Arbeitsanfall über dessen Laufzeit hinweg berücksichtigt und auch abweichend vom (ursprünglichen) Schichtplan Schichtplanänderungen angeordnet werden können. 5. Unter Berufung auf das Urteil des BAG fordern die Gewerkschaften die Beschäftigten zur Geltendmachung von Überstunden bereits dann auf, wenn auf Anordnung des Arbeitgebers über die im Schichtplan angeordneten täglichen Arbeitsstunden hinaus Arbeit geleistet wird. Diese Interpretation des Urteils des BAG geht fehl. Das BAG hat nicht über das Entstehen von Überstunden nach der ersten, sondern ausschließlich über das Entstehen von Überstunden nach der zweiten Alternative des 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD entschieden. Zwar ist das BAG auch auf die erste Alternative des 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD - Leistung von über im

4 4 Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden - eingegangen und hat u. a. festgestellt, dass Überstunden bei dem zuerst geregelten Sachverhalt bereits dann zwingend ohne eine Ausgleichsmöglichkeit während des noch laufenden Schichtplanturnus entstehen dürften, wenn zu den im Schichtplan festgesetzten "täglichen" Arbeitsstunden zusätzliche, nicht im Schichtplan ausgewiesene Stunden angeordnet würden (Rn. 33 bis 35). In Rn. 36 ist aber ausdrücklich festgestellt, dass es keiner abschließenden Entscheidung bedurfte, weil derartige Stunden nicht streitbefangen waren. Gleichzeitig hat das BAG, hier zutreffend, betont, dass durch 7 Abs. 8 Buchst. a bis c TVöD gegenüber 7 Abs. 7 TVöD eine erweiterte Möglichkeit zum flexiblen Personaleinsatz geschaffen und die Entstehung von zuschlagspflichtigen Überstunden weiter eingeschränkt werden sollte (Rn. 28). Nach der Lesart des Tariftextes durch das BAG kommt es auch für die erste Alternative darauf an, dass über die im Schichtplan angeordneten Arbeitsstunden hinaus geleistete Arbeitsstunden nicht innerhalb des Schichtplanturnus ausgeglichen werden (können), damit es sich um Überstunden handelt. Denn andernfalls würde die Verknüpfung in der BAG-Lesart zwischen der ersten und zweiten Alternative mit den Worten und/oder keinen Sinn geben. Die Lesart der Gewerkschaften wäre nur dann richtig, wenn das BAG durch Verwendung allein der Konjunktion oder zwei voneinander selbstständig zu betrachtende Alternativen gebildet hätte. Durch die Verwendung auch der Konjunktion und folgt indes, dass durch über die im Schichtplan angeordneten täglichen Arbeitsstunden hinaus geleisteten Arbeitsstunden (1. Alternative) auch die im zweiten Halbsatz der BAG-Lesart beschriebene Voraussetzung erfüllt sein muss, nämlich, dass - bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit - kein Ausgleich im Schichtplanturnus erfolgt. Dadurch, dass das BAG beim Ausgleich ausdrücklich auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des 6 Abs. 1 TVöD abstellt, folgt weiter, dass auch dann, wenn kein Freizeitausgleich erfolgt, Überstunden dann nicht entstehen, wenn innerhalb des Schichtplanturnus mit den Mehrarbeitsstunden die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit nicht überschritten wird. 6. Folge der Lesart des BAG ist, dass es abweichend von der bisher hierzu vertretenen Auffassung nicht mehr allein darauf ankommt, dass im Schichtplanturnus durch zusätzlich angeordnete Arbeit die geplanten Stunden überschritten werden. Hinzukommen muss, dass damit die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des 6 Abs. 1 TVöD überschritten wird. Erreichen die im Schichtplanturnus geplanten (und geleisteten) Stunden die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht (Unterplanung), entstehen bis zum Erreichen der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit durch die Leistung zusätzlich angeordneter Arbeitsstunden mithin keine Überstunden mehr. Folge hiervon ist, dass es für die Vergangenheit zu Überzahlungen gekommen sein kann. 7. Nicht - da nicht entscheidungserheblich - hat sich das BAG mit der Frage auseinandersetzt, wie es sich verhält, wenn in einem vorausgehenden Schichtplanturnus durch die geplanten und geleisteten Stunden die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht erreicht wird (Unterplanung) und der Ausgleich in einem späteren Schichtplanturnus eingeplant wird, in diesem also

5 5 eine Überplanung stattfindet. Dass es sich dabei um Überstunden handeln könnte, kann dem BAG-Urteil, da nicht entschieden, nicht entnommen werden und ist abzulehnen. 8. Nach alledem sind aus dem Urteil folgende Konsequenzen zu ziehen: a) Maßgeblich für die Beantwortung, ob bei Wechselschicht- und Schichtarbeit Überstunden vorliegen, ist nicht der Ausgleichszeitraum des 6 Abs. 2 TVöD, sondern der Schichtplanturnus. Schichtplanturnus ist der Zeitraum, für den der Schichtplan im Vorhinein aufgestellt wird. Auf den Schichtplanrhythmus, d. h. dem Aufeinanderfolgen der einzelnen Schichten, kommt es nicht an. Notwendige Änderungen des aufgestellten Schichtplans bleiben möglich. b) Bei einer Unterplanung im jeweiligen Schichtplanturnus, also dem Zurückbleiben hinter der regelmäßigen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit, kann eine Überstunde erst dann entstehen, wenn durch zusätzlich angeordnete Arbeitsstunden die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten überschritten wird. c) Wird im Schichtplanturnus die regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des 6 Abs. 1 TVöD überschritten, liegen (vorbehaltlich nachfolgender Buchst. d und e) Überstunden vor. Dies gilt gleichermaßen für die im Schichtplanturnus geplante und über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit hinausgehende Stunden wie für auf Anordnung des Arbeitgebers über die geplanten Stunden hinaus geleisteten Stunden. d) Keine Überstunden liegen vor, wenn auf Anordnung des Arbeitgebers über die im Schichtplan ausgewiesen Stunden hinaus gearbeitet wird und diese Mehrstunden innerhalb des Schichtplanturnus wieder ausgeglichen werden. e) Überstunden liegen auch dann nicht vor, wenn in einem ersten Schichtplanturnus weniger Stunden eingeplant werden als die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des 6 Abs. 1 TVöD ausmacht und diese Minderstunden im nächsten Schichtplanturnus oder später im Rahmen des Ausgleichszeitraums des 6 Abs. 2 TVöD (Regelfall ein Jahr) durch die Einplanung entsprechender Mehrstunden ausgeglichen werden. Rechtssicher dürfte der Entscheidung des BAG allerdings wohl nur dadurch begegnet werden können, wenn der Schichtplanturnus mindestens auf ein Jahr festgelegt und bei Bedarf ggf. unterjährig angepasst wird. Dort, wo dies nicht möglich ist, sollte zur Vermeidung von Überstunden zumindest die Verlängerung des bisherigen Schichtplanturnus geprüft werden. Das Urteil finden Sie im Volltext auf unserer Homepage unter im Mitgliederbereich/Fundus.

6 6 2. Beschränkte Verteidigungsmöglichkeit für öffentliche Arbeitgeber nach erfolgter Beweislastumkehr gem. 22 AGG wegen pflichtwidriger Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch eines schwerbehinderten Stellenbewerbers Urteil des BAG vom 24. Januar AZR 188/12 - Aus dem Sachverhalt und der Begründung: Das Bundesarbeitsgericht hatte sich in seiner Entscheidung vom AZR 188/12 - mit dem Vollzug des 82 Satz 2 SGB IX zu beschäftigen. Nach dieser Vorschrift müssen öffentliche Arbeitgeber sämtliche schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einladen, wenn diese vom Anforderungsprofil her für die Stelle infrage kommen. Aus den Entscheidungsgründen geht hervor: Unterlässt es der öffentliche Arbeitgeber entgegen 82 Satz 2 SGB IX, den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies eine geeignete Hilfstatsache nach 22 AGG, die für das Vorliegen einer diskriminierenden Benachteiligung spricht. Die Vermutung der individuellen Benachteiligung kann nicht dadurch widerlegt werden, dass die Gruppe der schwerbehinderten Bewerber insgesamt nicht nachteilig behandelt wurde und sich der öffentliche Arbeitgeber auch im Übrigen gesetzeskonform verhalten hat. Dem Urteil des Bundesarbeitsgerichtes lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem ein öffentlicher Arbeitgeber einen schwerbehinderten Stelleninhaber entgegen 82 Satz 2 SGB IX nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen hatte. Erfolglos berief sich der auf Entschädigung nach 15 Abs. 2 AGG in Anspruch genommene Arbeitgeber auf die offensichtlich fehlende fachliche Eignung des Bewerbers. Die unterbliebene Einladung zum Vorstellungsgespräch bewirkte somit die Vermutung eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des 7 AGG i. V. m. 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX und führte zur Beweislastumkehr nach 22 AGG. Zum Nachweis dafür, dass für die indizierte Benachteiligung des Stellenbewerbers ausschließlich andere Gründe als die Behinderung maßgeblich waren, berief sich der Arbeitgeber u. a. darauf, dass behinderte Bewerber bei den zu einem Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerbern, gemessen an der Gesamtzahl der Bewerbungen, überproportional vertreten waren. Die Schwerbehindertenvertretung sei bei der Vorabauswahl beteiligt worden und die Mindestbeschäftigungsquote schwerbehinderter Arbeitnehmer werde eingehalten. Dazu hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt: Im besonderen Fall der Behinderung könne eine Benachteiligung des einzelnen Bewerbers wegen eines unterbliebenen Vorstellungsgesprächs nicht dadurch widerlegt werden, dass in Bewerbungsverfahren die Gruppe der Schwerbehinderten nicht nachteilig behandelt wurde. 82 Satz 2 SGB IX vermittle dem einzelnen schwerbehinderten Bewerber einen Individualanspruch auf Einladung zu einem Vorstellungsgespräch. Die Indizwirkung werde durch die Schlechterstellung des Einzelnen ausgelöst und nicht dadurch aufgehoben, dass ansonsten in Bewerbungsverfahren schwerbehinderte Bewerber als Gruppe nicht nachteilig behandelt wurden. Der Anspruch nach 82 Satz 2 SGB IX sei vom Gesetzgeber zwingend ausgestaltet worden, es handele sich um eine gesetzliche Pflicht

7 7 des Arbeitgebers. Er habe insoweit kein Ermessen, weshalb ihm weder eine freundliche noch eine feindliche Einstellung zu Behinderten unterstellt werden könne. Sinn des 82 Satz 2 SGB IX sei es, den einzelnen schwerbehinderten Bewerbern die Möglichkeit zu geben, den Arbeitgeber in einem persönlichen Vorstellungsgespräch von ihrer Eignung zu überzeugen. Der Arbeitgeber hätte daher alle nicht offensichtlich ungeeigneten behinderten Bewerber, auch den Kläger, zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen. Im Falle behinderter Bewerber solle der persönliche Eindruck entscheiden, nicht die "Papierform". Mit diesem Gesetzeszweck lasse sich eine Vorauswahl nach Leistungsgesichtspunkten nicht vereinbaren. Für den konkreten Gesetzesverstoß sei es unerheblich, wenn sich der Arbeitgeber im Übrigen gesetzeskonform verhalte, z. B. die gesetzlich vorgesehene Mindestbeschäftigungsquote schwerbehinderter Arbeitnehmer eingehalten hat. Hinweis der Geschäftsstelle: Auch die vorliegende Entscheidung belegt anschaulich, dass die Vermutung einer Benachteiligung schwerbehinderter Stellenbewerber aufgrund Verstoßes gegen 82 Satz 2 SGB IX praktisch kaum zu widerlegen ist und daher Entschädigungsansprüche auslösen kann. Zur Vermeidung der Beweislastumkehr nach 22 AGG bedarf die Annahme einer offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung nach 82 Satz 3 SGB IX einer besonders sorgfältigen Prüfung. 3. Rückforderung einer Besitzstandszulage gemäß 11 TVÜ-Bund - Beginn der Ausschlussfrist des 37 Abs. 1 TVöD Urteil des BAG vom 25. April AZR 711/11 - Aus dem Sachverhalt und der Begründung: In seinem Urteil vom AZR 711/11 - hat das BAG entschieden, dass bezüglich der Rückforderung einer überzahlten Besitzstandszulage nach 11 Abs. 1 TVÜ-Bund (entspricht 11 Abs. 1 TVÜ-VKA) die Verfallsfrist des 37 Abs. 1 TVöD erst mit Kenntnis des Aufhebungsbescheids der Familienkasse zu laufen beginnt. Das BAG begründet dies damit, dass die Tarifvertragsparteien, den Bestand des Anspruchs auf die Besitzstandszulage an die ununterbrochen fortbestehende Kindergeldberechtigung geknüpft haben. Der Besitzstand erlischt daher mit der Einstellung der Kindergeldzahlung, auch wenn diese rückwirkend erfolgt, sofern nicht einer der in 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-Bund abschließend aufgezählten Ausnahmefälle vorliegt. Solange Kindergeld seit der Überleitung des Beschäftigten in den TVöD ununterbrochen festgesetzt ist, ist somit die Besitzstandszulage gem. 11 Abs. 1 TVÜ-Bund zu gewähren. Umgekehrt entfällt der Anspruch auf die Besitzstandszulage (erst), wenn die Kindergeldfestsetzung bestandskräftig aufgehoben ist. Der Umstand, dass die Familienkasse Teil der Verwaltung des Arbeitgebers ist, und diese bereits vor Erlass des Aufhebungsbescheids über die erforderlichen Informationen verfügt hat, ändert hieran nichts. Die bei öffentlich-rechtlichen Einrichtungen i. S. d. 72 EStG eingerichteten Familienkassen werden im Wege der Organleihe im

8 8 Auftrag der Bundesfinanzverwaltung tätig und gelten insoweit als Bundesfinanzbehörde. Sie unterstehen der Fachaufsicht des Bundeszentralamtes für Steuern und handeln insoweit als eigenständige Verwaltung. 4. Teilzeitarbeit während der Elternzeit ( 15 BEEG) Urteil des BAG vom 19. Februar AZR 461/11 - Unser Rundschreiben V 07/2013 vom 07. März 2013 In unserem Rundschreiben V 07/2013 vom haben wir auf ein Urteil des BAG vom AZR 461/11 - hingewiesen. Danach sind einvernehmliche Elternteilzeitregelungen nicht auf den Anspruch nach 15 Abs. 6 BEEG auf zweimalige Verringerung der Arbeitszeit anzurechnen. Zwischenzeitlich liegt uns die vollständige Urteilsfassung vor. Deshalb weisen wir ergänzend auf Folgendes hin: 15 BEEG unterscheidet zwischen dem Konsensverfahren nach 15 Abs. 5 Satz 1 und 2 BEEG und dem Anspruchsverfahren nach 15 Abs. 6 und 7 BEEG. Im Konsensverfahren sollen sich der Arbeitgeber und die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer über den Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit während der Elternzeit innerhalb von vier Wochen einigen ( 15 Abs. 5 Satz 2 BEEG). Ist eine Einigung nicht möglich, haben Arbeitnehmer/innen gemäß 15 Abs. 6 BEEG zweimal Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit. Im Konsensverfahren getroffene einvernehmliche Elternteilzeitregelungen sind nicht auf diesen Anspruch anzurechnen. Die gesetzliche Regelung begrenzt die Anzahl der Verringerungsanträge nach 15 Abs. 5 Satz 1 BEEG nicht und knüpft diese anders als den Verringerungsanspruch nach 15 Abs. 6 BEEG nicht an die in 15 Abs. 7 BEEG genannten Voraussetzungen. Im Gegensatz dazu bestimmt 15 Abs. 6 BEEG, dass eine Verringerung unter den Voraussetzungen des 15 Abs. 7 BEEG während der Gesamtdauer der Elternzeit zweimal beansprucht werden kann. Damit spricht die Vorschrift anders als 15 Abs. 5 Satz 1 BEEG nicht von einem Antrag, sondern von einem Anspruch und begründet damit das Recht, auch gegen den Willen des Arbeitgebers die Verringerung der Arbeitszeit durchzusetzen. Der Verringerungsanspruch nach 15 Abs. 6 BEEG erstreckt sich auch auf die Verteilung der verringerten Arbeitszeit. Dies ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus dem Gesetzeswortlaut. Allerdings führt die Verringerung der Arbeitszeit während der Elternzeit stets dazu, dass die Arbeitszeit anders verteilt werden muss. Deshalb muss immer auch die Ausgestaltung der Verringerung geregelt werden. Hierfür spricht auch 15 Abs. 7 Satz 3 BEEG. Danach soll die gewünschte Verteilung der verringerten Arbeitszeit im Antrag angegeben werden. Für dieses Verständnis des 15 BEEG sprechen nach der Auffassung des BAG auch Sinn und Zweck der Vorschrift. Wenn die Teilerwerbstätigkeit während der Elternzeit erleichtert werden soll, um die Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu verbessern, würde dieses Ziel weitgehend verfehlt, wenn der Verringerungsanspruch nicht auch die Verteilung der verringerten Arbeitszeit umfassen würde.

9 9 5. Pflege eines erkrankten Kindes im Urlaubszeitraum - kein Anspruch auf Nachgewährung des nicht zweckentsprechend genutzten Urlaubs Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 10. November Sa 1475/10 - Aus dem Sachverhalt und der Begründung: Mit Urteil vom hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg entschieden, dass ein wegen der Pflege eines erkrankten Kindes nicht zweckentsprechend genutzter Urlaub nicht die analoge Anwendung des 9 BUrlG rechtfertigt. Folge sei der ersatzlose Untergang des Urlaubsanspruches für die Dauer der sich aus 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V ergebenden Arbeitsfreistellung. Die Klägerin hatte für die Zeit vom bis zum Urlaub beantragt und auch bewilligt bekommen. Bereits an dem ersten Urlaubstag erkrankte das neunjährige Kind der Klägerin, welches sie betreuen musste. Eine entsprechende ärztliche Bescheinigung legte sie der Beklagten vor und bat um Bestätigung, dass die sechs Tage Erholungsurlaub wegen der Erkrankung des Kindes noch nicht verbraucht seien. Die Beklagte weigerte sich, da der Urlaubsanspruch in dieser Höhe wirksam gewährt worden sei; die Erkrankung des Kindes sei unerheblich. Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom Ca 1648/10 -) gab der Beklagten Recht. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 16. bis den beantragten Urlaub gewährt hätte und der Anspruch der Klägerin damit erloschen sei. Auf die Regelung des 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V komme es insoweit nicht an. Die Herbeiführung des mit der Bewilligung des Urlaubs bezweckten Leistungserfolgs, die Klägerin für diese Dauer von der Pflicht zur Arbeitsleistung freizustellen, sei damit zwar vereitelt worden, jedoch sei dies aus von keiner Partei zu vertretenden Gründen erfolgt. Konsequenz sei der ersatzlose Untergang des Urlaubsanspruchs. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat die gegen das Urteil eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Festlegung des Urlaubszeitraums gemäß 7 Abs. 1 BUrlG habe der Arbeitgeber seine Verpflichtung zur Freistellung des Arbeitnehmers erfüllt. Eine analoge Anwendung des 9 BUrlG, der für den Fall, dass ein Arbeitnehmer während des Urlaubs erkrankt, regelt, dass die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet werden dürfen, komme nicht in Betracht. Es fehle bereits an dem für den Analogieschluss erforderlichen Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Ein Anspruch auf Nachgewährung des wegen der Erkrankung des Kindes nicht zweckentsprechend genutzten Urlaubs bestehe auch nicht aus anderem Grund.

10 10 6. Berechnung des pfändbaren Arbeitseinkommens Urteil des BAG vom 17. April AZR 59/12 - Unser Rundschreiben V 11/2013 vom 15. April 2013 Mit Rundschreiben V 11/2013 vom hatten wir über die Erhöhung der Pfändungsfreigrenzen (monatlich unpfändbare Grundbeträge) informiert. Nachfolgend möchten wir auf das Urteil des BAG vom AZR 59/12 - hinweisen. Aus dem Sachverhalt und der Begründung: Dem Rechtsstreit lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der geschiedene und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger erhielt neben dem Grundlohn gesetzlich nicht pfändbare Zahlungen, etwa Überstundenvergütungen und Schmutzgelder. Hinsichtlich seiner Entgeltansprüche lagen in großem Umfang Pfändungen vor. Die Beklagte ließ für die Berechnung des pfändbaren Arbeitseinkommens des Klägers die nach 850 a ZPO der Pfändung entzogenen Bezüge als Bruttobeträge unberücksichtigt. In einem zweiten Schritt zog sie Steuern und Sozialversicherungsabgaben, berechnet allein aus dem verbleibenden Betrag, ab (so genannte Nettomethode). Der Kläger hatte die Auffassung vertreten, die Beklagte berechne den pfändbaren Teil seines Einkommens nicht zutreffend. Gemäß 850 e Nr. 1 Satz 1 ZPO seien zunächst die nach 850 a ZPO unpfändbaren Beträge mit dem Bruttobetrag abzuziehen und anschließend die auf das Gesamteinkommen entfallenden Steuern und Sozialversicherungsabgaben in Abzug zu bringen. Sowohl Wortlaut des 850 e Nr. 1 Satz 1 ZPO als auch Sinn und Zweck der Vorschrift sprächen für diese Berechnungsweise, die sog. Bruttomethode. Der Gesetzgeber habe in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neustrukturierung und Modernisierung des Pfändungsschutzes (BT-Drucks. 17/2167) zu erkennen gegeben, dass die Bruttomethode maßgeblich sein solle. Die Beklagte hatte dagegen die Auffassung vertreten, die von ihr angewendete so genannte Nettomethode sei die richtige. Bei der Bruttomethode würden die auf die unpfändbaren Bezüge entfallenden Steuern und Sozialversicherungsabgaben doppelt berücksichtigt, wofür kein plausibler Grund bestehe. Zudem habe die Bruttomethode die widersinnige Konsequenz, dass das pfändbare Einkommen umso niedriger ausfalle, je höher die unpfändbaren Bezüge i. S. d. 850 a ZPO seien. Das Arbeitsgericht hatte der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hatte die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision der Beklagten hatte vor dem BAG Erfolg.

11 11 Bei der Berechnung des pfändbaren Einkommens gemäß 850 e Nr. 1 Satz 1 ZPO gilt nunmehr nach der Rechtsprechung des 10. Senates des Bundesarbeitsgerichts die so genannte Nettomethode. Die der Pfändung nach 850 a ZPO entzogenen Bezüge sind mit ihrem Bruttobetrag vom Gesamteinkommen abzuziehen. Ein erneuter Abzug der auf diesen Bruttobetrag entfallenden Steuern und sozialrechtlichen Abgaben erfolgt nicht. Die der bisher herrschenden Meinung entsprechende Bruttomethode führe zu vom Gesetz offenkundig nicht gewollten Wertungswidersprüchen. Da sie die Steuern und Sozialversicherungsbeiträge, die auf den nach 850 a ZPO unpfändbaren Teil entfallen, doppelt berücksichtige, falle das pfändbare Einkommen des Arbeitnehmers umso niedriger aus, je höher die unpfändbaren Bezüge i. S. d. 850 a ZPO seien. Ab einem bestimmten Anteil der unpfändbaren Bezüge am Gesamteinkommen habe die Bruttomethode die paradoxe Folge, dass das pfändbare Einkommen des Schuldners trotz steigenden Gesamteinkommens unter die Pfändungsfreigrenzen des 850 c ZPO falle. Da es in der Praxis diverse Lohnprogramme gibt, die sowohl die Bruttomethode als auch die Nettomethode anwenden, soll nachfolgendes Beispiel den Unterschied verdeutlichen: Alle unpfändbaren Bezüge lassen sich nach zwei Methoden auf das pfändbare Einkommen anrechnen: 1. Bruttomethode: Der Bruttobetrag der nicht pfändbaren Bezüge wird vom Einkommen des Schuldners abgezogen. Erst dann werden alle Steuern/SV-Beiträge, die auf das Gesamteinkommen entfallen, abgezogen. Beispiel: Ein Mitarbeiter hat eine monatliche Vergütung von 2.000, was bei der Steuerklasse I einen Nettobetrag von ca ergibt. Ohne unterhaltspflichtige Personen würde ein Betrag von ca. 302,00 als pfändbar zum Abzug kommen. Erhält der Mitarbeiter nun ein zusätzliches Urlaubsgeld von 500, würde sich ein Netto von ca ,00 ergeben. Von diesen 1.607,00 müssen nun 500 als unpfändbarer Betrag abgezogen werden, so dass nur eine Basis von 1.107,00 herangezogen wird. Demnach sind in diesem Monat lediglich ca. 62,00 pfändbar. 2. Nettomethode: Danach werden die nach 850 a ZPO nicht pfändbaren Bezüge so betrachtet, als ob sie gar nicht angefallen wären. Somit müssen die darauf anteilig entfallenden Steuern/SV-Beträge aus diesen Bezügen wieder herausgerechnet werden.

12 12 Beispiel: In dem oben dargestellten Fall ist das zusätzliche Urlaubsgeld von 500 (brutto) vom Gesamtmonatseinkommen abzuziehen und sind die Steuern/SV-Beiträge von dem verbleibenden Betrag abzuziehen, so dass es (in diesem Beispiel) bei einem Betrag von 302,00 verbleibt, der als pfändbar zum Abzug kommt. Wir empfehlen deshalb in Fällen der Gehaltspfändung dringend, die Ermittlung des pfändbaren Betrages nach der beschriebenen Nettomethode vorzunehmen, sofern nicht bereits bisher danach verfahren wurde. Wir gehen davon aus, dass die Rechenzentren ggf. zeitnah eine entsprechende Umstellung vornehmen werden.