Bestechlichkeit im Gesundheitswesen: Zulässige Qualifizierung von Vertragsärzten als Amtsträger oder Beauftragte der Krankenkassen?

Transkript

1 1 Bestechlichkeit im Gesundheitswesen: Zulässige Qualifizierung von Vertragsärzten als Amtsträger oder Beauftragte der Krankenkassen? I. Einleitung Mit Spannung wird unter Ärzten und Juristen die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen beim BGH erwartet, ob Vertragsärzte als Amtsträger oder zumindest als Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen anzusehen sind. Je nach Ausgang wird die Entscheidung des Großen Strafsenats erhebliche Auswirkungen auf die Praxis, insbesondere auf Kooperationen mit der pharmazeutischen Industrie, haben. Die Autorin unterzieht die aktuelle Rechtsprechung zur Strafbarkeit von Vertragsärzten wegen Vorteilsannahme und Bestechlichkeit einer kritischen Würdigung. II. Beauftragter bei der Verordnung von Medikamenten Die Strafgerichte gehen übereinstimmend davon aus, dass Vertragsärzte bei der Verordnung von Medikamenten als Beauftragte des geschäftlichen Betriebes der Krankenkassen tätig werden. Begründet wird diese Auffassung damit, dass der Sachleistungsanspruch der Versicherten nach 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 31 SGB V erst durch die ärztliche Verordnung auf ein bestimmtes Medikament konkretisiert werde. 1 Erst infolge der ärztlichen Verordnung erhalte der Versicherte die Möglichkeit, die ihm nach dem Sachleistungsprinzip von der Krankenkasse geschuldeten notwendigen Arzneimittel zu erlangen. Dabei treffe der Vertragsarzt die Auswahl unter den Medikamenten nicht nur in medizinischer 1 BGH, Beschl. v StR 458/10; LG Hamburg, Urt. v KLs 10/09; LG Stade, Urt. v KLs 19/09

2 2 Hinsicht, sondern - wenn auch nachrangig - unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Die diesbezügliche Entscheidung falle ausschließlich in den Rechts- und Interessenkreis der Krankenkassen. 2 Da die Klärung dieser Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist, hat der 5. Strafsenat des BGH sie dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vorgelegt. 3 Gegen die rechtliche Qualifizierung von Vertragsärzten als Beauftragte der Krankenkassen ist einzuwenden, dass der niedergelassene Arzt bei seiner Tätigkeit in erster Linie seiner Pflicht aus dem Behandlungsvertrag mit dem Patienten nachkommt, dessen Heilbehandlung er schuldet. Das Erkennen und Lindern von Krankheiten bildet den Schwerpunkt seiner Berufsausübung. In der Versorgung der Versicherten liegt jedoch weder die Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen der Krankenkassen noch eine Einflussnahme auf ihre betrieblichen Entscheidungen. 4 Folgerichtig hatte das LG Halle hinsichtlich der Versorgung des Patienten mit ärztlichen Leistungen eine Vermögensbetreuungspflicht des niedergelassenen Arztes verneint. 5 Dies muss auch für Verordnung von Medikamenten gelten, die zwangsläufig von der Behandlungstätigkeit umfasst ist. 6 Auch bei der Verordnung von Arzneimitteln handelt der Vertragsarzt lediglich in Erfüllung seiner zivilrechtlichen Pflichten aus dem mit dem Patienten abgeschlossenen Behandlungsvertrag. Dabei besteht vorrangig die Pflicht zur Orientierung am Patientenwohl - nicht aber an den Interessen der Krankenkassen. 7 Auch kann die Erfüllung eigener Verbindlichkeiten des Arztes nicht als Handeln für den geschäftlichen Betrieb der Krankenkassen angesehen werden. 8 2 LG Hamburg, aao. 3 BGH, Beschl. v StR 115/11 4 Dannecker, GesR 2010, 281 ff.; Sobotta, GesR 2010, 471 ff. 5 LG Halle, Urt. v Qs 31/99 = wistra 2000, 279(280) 6 Klötzer, NStZ 2008, 12 ff. 7 Rübenstahl, HRRS 2011, 324 ff. 8 Sahan, ZIS 2007, 69 ff.

3 3 Die Krankenkassen treffen lediglich "Fernwirkungen" der ärztlichen Verordnung über ihre sozialrechtliche Kostentragungspflicht. 9 Insofern sind sie jedoch ausschließlich an die medizinischen Erkenntnisse des Kassenarztes gebunden. In ihrem Verantwortungsbereich verbleiben die Einwendungen der Unwirtschaftlichkeit, der Unzweckmäßigkeit und der Nichterforderlichkeit. 10 Insoweit geht die Annahme fehl, der Vertragsarzt nehme bei der Verordnung von Medikamenten auf die betrieblichen Entscheidungen der Krankenkassen Einfluss. Die Krankenkassen treffen ihre unternehmerischen Entscheidungen vielmehr noch immer selbst. Ein Beauftragtenverhältnis zwischen Vertragsarzt und Krankenkassen lässt sich auch nicht aus der Stellung des Arztes im System der Gesetzlichen Krankenversicherung herleiten. Durch seine Zulassung wird der Vertragsarzt Pflichtmitglied der für ihn zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung ( 95 Abs. 3 SGB V). Rechtsbeziehungen des Vertragsarztes zu den Krankenkassen ergeben sich hieraus jedoch nicht. Zu berücksichtigen ist ferner, dass nach 72 Abs. 1 Satz 1 SGB V die Krankenkassen bei der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung ihrer Versicherten mit den Ärzten zusammen wirken. Diese Formulierung des Gesetzgebers weist darauf hin, dass Krankenkassen und Vertragsärzte jeder für sich in einem eigenen Verantwortungsbereich tätig werden. 11 Während die Krankenkassen den gesetzlichen Anspruch ihrer Versicherten auf Krankenbehandlung erfüllen, nimmt der Arzt eine ihm originär zugewiesene Aufgabe wahr und trägt allein die Verantwortung und Entscheidungsgewalt für die medizinische Behandlung. Er wird dabei nur für seine eigene Praxis tätig Sobotta, aao. 10 Klötzer, aao. 11 Rübenstahl, aao. 12 Klötzer, aao.

4 4 Für den Regelfall ist es den Krankenkassen sogar untersagt, direkte Rechtsbeziehungen zu Kassenärzten einzugehen. Dies ergibt sich u.a. aus 72 a SGB V, wonach die Krankenkassen oder die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich Einzel- oder Gruppenverträge mit Ärzten abschließen, wenn aus besonderen Gründen der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen ( 75 SGB V) auf sie übergegangen ist. Werden direkte Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Ärzten in der Regel als unzulässig angesehen, kann konsequenterweise auch kein generelles Beauftragtenverhältnis zwischen Krankenkasse und Vertragsarzt angenommen werden. 13 Die Rechtsauffassung der Strafgerichte vermag auch im Hinblick auf die aut-idem-regelung des 129 SGB V nicht zu überzeugen. 129 Abs. 1 SGB V verpflichtet die Apotheken zur Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels, wenn der verordnende Arzt ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet oder die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat. Diese Ersetzungsbefugnis des Apothekers führt dazu, dass der Vertragsarzt letztendlich keinen Einfluss darauf hat, von welchem Hersteller das verordnete Medikament an den Versicherten abgegeben wird. Der rechtlichen Qualifizierung von Vertragsärzten als Beauftragte der Krankenkassen kann somit nicht gefolgt werden; es bleibt aber letztlich die Entscheidung des Großen Strafsenats abzuwarten. III. Kein Beauftragter bei der Verordnung von Hilfsmitteln Bei der Verordnung von Hilfsmitteln geht das LG Stade hingegen davon aus, dass der Vertragsarzt kein Beauftragter der 13 Geis, wistra 2007, 361 ff.

5 5 Krankenkassen ist. 14 Hierzu führt das Gericht zutreffend aus, dass der Arzt das Hilfsmittel lediglich nach Maßgabe der Arztinformation zu bezeichnen habe und das Einzelprodukt sodann durch den Versicherten unter Beratung durch den Fachhandel ausgewählt werde, wobei die Verantwortung für die Auswahl und Abgabe des wirtschaftlich günstigsten Hilfsmittels beim Fachhandel liege. Da dem Arzt die "Letztentscheidungszuständigkeit" fehle, könne er auch nicht Beauftragter der Krankenkassen sein. 15 Der 3. Strafsenat des BGH folgt dieser Ansicht nicht und sieht den Vertragsarzt auch bei der Verordnung von Hilfsmitteln als Beauftragten der Krankenkassen an. Er verneint das Erfordernis einer Letztentscheidungszuständigkeit. Es genüge vielmehr, dass der Beauftragte auf die Entscheidung des Betriebs über den Warenaustausch Einfluss habe. 16 Der 5. Strafsenat des BGH vertritt eine differenziertere Sichtweise und weist zu Recht darauf hin, dass die Rechtslage bei der Verordnung von Hilfsmitteln eine andere sei als bei der Verordnung von Arzneimitteln. Die Verordnung betreffe in der Regel nur das Hilfsmittel an sich, nicht jedoch das konkrete Hilfsmittel eines bestimmten Herstellers. 17 Auch über diese Konstellation hat der Große Senat in der erwarteten Entscheidung zu befinden. IV. Vertragsärzte als Amtsträger Bislang wurde von den Gerichten eine Amtsträgereigenschaft von Vertragsärzten verneint. 18 Dies sieht der 3. Strafsenat des BGH anders. Seiner Ansicht nach sind Vertragsärzte zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt. 19 Auf Grund der 14 LG Stade, aao. 15 LG Stade, aao. 16 BGH, BGH, Beschl. v StR 458/10 17 BGH, Beschl. v StR 115/11 18 LG Hamburg, aao.; LG Stade aao. 19 BGH, Beschl. v StR 458/10

6 6 Zulassung nach 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V werde der Vertragsarzt in ein "subtil organisiertes öffentlich-rechtliches System" einbezogen. Im Rahmen dieses Systems übe er mit der Behandlung der Versicherten eine ihm im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung übertragene öffentliche Aufgabe aus. Dabei sei er in einer für die Begründung einer Amtsträgerstellung ausreichenden Weise in die öffentlich-rechtliche Organisation der Krankenkassen eingegliedert. 20 Sowohl der 3. als auch der 5. Strafsenat des BGH haben diese Rechtsfrage dem Großen Senat zur Entscheidung vorgelegt. Der 5. Strafsenat lässt dabei offen, ob Kassenärzte als Amtsträger zu qualifizieren sind. 21 Die Qualifizierung niedergelassener Ärzte als Amtsträger vermag noch weniger zu überzeugen als deren Einstufung als Beauftragte der Krankenkassen. Privatpersonen sind nach der Rechtsprechung des BGH nur dann als Amtsträger anzusehen, wenn sie bei der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben derart staatlicher Steuerung unterliegen, dass sie bei Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale als "verlängerter Arm" des Staates erscheinen. 22 Dies setzt zum einen die organisatorische Anbindung an eine Behörde und zum anderen die Vergleichbarkeit mit typischerweise behördlicher Tätigkeit voraus. 23 Hieran fehlt es aber bei niedergelassenen Ärzten, die bei ihren ärztlichen Entscheidungen frei von Weisungen von Nichtärzten - und damit auch der Krankenkassen - sind. 24 Der Vertragsarzt ist nur Mitglied seiner Kassenärztlichen Vereinigung. Allenfalls an diese kann eine organisatorische Anbindung bestehen. In einem Weisungsverhältnis zur Krankenkasse steht der niedergelassene Vertragsarzt gerade nicht. 25 Folglich darf er grundsätzlich die ihm geeignet erscheinende Behandlungsform auswählen, darunter auch die Verordnung von 20 BGH, Beschl. v StR 458/10 21 BGH, Beschl. v StR 115/11 22 BGH NJW 1998, 1874 ff.; LG Stade aao. 23 LG Stade, aao. 24 Rübenstahl, aao.; Geis, aao. 25 LG Stade, aao.

7 7 Arzneimitteln. Diese unterliegt nicht der Disposition der Krankenkasse. 26 Bezüglich der Einbindung des Vertragsarztes in das System der Gesetzlichen Krankenversicherung hat auch das Bundesverfassungsgericht im sog. "Kassenarzt-Urteil" herausgestellt, dass die Tätigkeit des niedergelassenen Arztes auch im Rahmen dieses Systems freiberuflich bleibt. 27 Die Krankenversicherung bedient sich des freien Berufes der Ärzte zur Erfüllung ihrer Aufgaben. Sie baut ihr Kassenarztsystem auf dem Arztberuf als freien Beruf auf und belässt die Tätigkeit als Kassenarzt im Rahmen dieses freien Berufes. Insbesondere ist die Rechtsstellung des Kassenarztes kein öffentlicher Dienst. Innerhalb des Systems der Gesetzlichen Krankenversicherung steht er weder zu den Kassen noch zu der Kassenärztlichen Vereinigung in einem Dienstverhältnis. Mit der Krankenkasse verbinden ihn keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen. 28 Somit fehlt es an der für die Amtsträgereigenschaft erforderlichen Anbindung an eine öffentliche Stelle. Ebenso mangelt es an der Erfüllung von Aufgaben, die "ihrer Natur nach typischerweise dem Staat vorbehalten sind". 29 Der zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Arzt ist lediglich verpflichtet, Versicherte der Krankenkassen ärztlich zu versorgen. Seine Tätigkeit liegt - ebenso wie die Tätigkeit nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassener Ärzte - darin, Krankheiten zu erkennen und zu behandeln. Wenn aber bereits die originäre Tätigkeit des Kassenarztes in Form der Feststellung und Behandlung von Krankheiten nicht zu den hoheitlichen Aufgaben der Krankenkassen zählt, muss dies erst recht für die mit dieser Tätigkeit zwangsläufig zusammenhängende Verordnungstätigkeit gelten. 30 Dem würde es widersprechen, den Vertragsarzt als verlängerten Arm 26 Rübenstahl, aao. 27 BVerfGE 11, 31 ff. 28 BVerfG, aao. 29 BGH, Urt. v StR 454/00 30 Klötzer, aao.

8 8 der Krankenkassen anzusehen. Darüber hinaus ist fraglich, wer für die sogenannte Dienstherrengenehmigung nach 331 Abs. 3 StGB zuständig sein soll, und unter welchen Voraussetzungen diese zu erteilen ist. 31 Die von dem 3. Strafsenat des BGH vorgenommene Ausdehnung des Begriffs des Amtsträgers läuft dem Grundsatz der Therapiefreiheit und dem Leitbild des freien Berufes der Ärzte zuwider und ist somit abzulehnen. V. Auswirkungen der Rechtsprechung Auch wenn die Einordnung von Vertragsärzten als Amtsträger oder Beauftragte der Krankenkassen fraglich erscheint, ist nach der Tendenz der Rechtsprechung damit zu rechnen, dass der BGH die 299, 331 und 332 StGB künftig auch auf Vertragsärzte anwenden wird. Sieht der BGH Vertragsärzte als Amtsträger an, müsste er konsequenterweise nicht lege artis durchgeführte Heilbehandlungen als Körperverletzung im Amt beurteilen. Diese wird nach 340 StGB mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren geahndet. Bei einer einfachen Körperverletzung durch Nicht-Amtsträger beträgt das Strafmaß hingegen lediglich Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Die Rechtsauffassung des BGH würde somit dazu führen, dass Vertragsärzte im Falle eines Behandlungsfehlers sofort mit einer Gefängnisstrafe zu rechnen hätten. Das Risiko einer Haftstrafe wäre um ein Vielfaches höher als bei ihren Kollegen, die eine Privatpraxis betreiben. Dabei bleibt die Rechtsprechung des BVerfG unberücksichtigt, nach der "Kassenarzt" kein eigener Beruf ist, der dem des nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen frei praktizierenden Arztes gegenüber gestellt werden könnte. 32 Insofern ist eine 31 Schneider/Strauß, HRRS 2011, 333 ff. 32 BVerfG, aao.

9 9 strafrechtliche Ungleichbehandlung von Kassenärzten und Nicht- Kassenärzten im Hinblick auf Art. 3 GG verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Ebenso würde eine Ausdehnung der Straftatbestände der 299, 331 und 332 StGB auf Vertragsärzte gegen das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Allein der zunehmende Kostendruck im Gesundheitswesen darf aber nicht dazu führen, eine einzelne Gruppe eines einheitlichen Berufsbildes erweiterten strafrechtlichen Konsequenzen auszusetzen. VI. Empfehlung für die Praxis Auch in Zukunft werden Kooperationen zwischen Ärzten und der Pharmaindustrie für die Wissenschaft von Bedeutung sein. Um hierbei nicht die Grenze zur Strafbarkeit zu überschreiten, sollte darauf geachtet werden, nur solche Gegenleistungen zu vereinbaren, die zu der vertraglich geschuldeten Leistung in einem angemessenen Verhältnis stehen. Dies dürfte gewährleistet sein, wenn die vereinbarten Honorare in etwa der Vergütung für vergleichbare Tätigkeiten entsprechen. Hinsichtlich der Vergütungshöhe könnten sich die Vertragspartner dazu an den Vorgaben der GOÄ orientieren. 33 Darüber hinaus wird sich auch bei Krankenhauseinweisungen die Frage stellen, ob die einweisenden Ärzte als Beauftragte der Krankenkassen oder sogar als Amtsträger anzusehen sind. Zwar hat das Krankenhaus nach 39 SGB V selbst die Notwendigkeit der stationären Behandlung zu prüfen. Geht der BGH jedoch davon aus, dass eine Letztentscheidungszuständigkeit des Vertragsarztes für die Annahme eines Beauftragtenverhältnisses oder einer Amtsträgereigenschaft nicht erforderlich ist, ist damit zu rechnen, dass er den Anwendungsbereich der 229, 331, 332 StGB noch weiter ausdehnen und auch auf Krankenhauseinweisungen erstrecken wird. Auch bei Kooperationsverträgen mit 33 Schneider, HRRS 2011, 333 ff.

10 10 Krankenhäusern sollte daher penibel auf ein adäquates Verhältnis von Leistung und Gegenleistung geachtet werden. Laatzen, den Andrea Bielitz Fachanwältin für Medizinrecht WRG Audit GmbH Würzburger Str Laatzen