Typische Problemfelder bei Eheverträgen und. Fallsammlung

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1 Typische Problemfelder bei Eheverträgen und Scheidungsvereinbarungen Fallsammlung

2 Fall 1) unbenannte Zuwendung Adam und Eva sind seit 2 Jahren verheiratet. Adam ist Alleineigentümer eines Bauplatzes, den er von seinen Eltern geerbt hat. Eva hat aus ihrem vorehelichen Vermögen in den Bau des Gebäudes gesteckt. Ferner wurde ein gesamtschuldnerisches Darlehen in Höhe von aufgenommen, das während der Ehe gemeinsam abbezahlt werden soll. 2 Jahre später scheitert die Ehe. Rechtslage ohne vertragliche Regelungen? Regelungsbedarf bei Zuwendung bzw. in der Scheidungsvereinbarung? Variante: Adam und Eva sind im Ausgangsfall noch nicht verheiratet. aa) bb) sie heiraten später eine Eheschließung unterbleibt. 2

3 Lösung Fall 1) Darstellung Rechtslage bei Fehlen von Vereinbarungen Ausgangsfall Angenommen, bei Eingehung der Ehe hatte Eva Geldvermögen, Adam den Bauplatz im Wert von Zum Stichtag der Zugewinnausgleichsberechnung hat Adam ein Vermögen von (Grundstückswert abzüglich noch offene Verbindlichkeiten , die obwohl gesamtschuldnerisches Darlehen bei ihm allein zu veranschlagen), Eva hat kein eigenes Vermögen. Zugewinn Eva 0, Zugewinn Adam , Adam ist Ausgleichsverpflichteter, 1380 BGB ist nach h.m. nicht anwendbar. Zugewinnausgleichsanspruch Eva Vergleichsberechnung: Ohne Zuwendung hätte Eva ein Endvermögen von und Adam ein Endvermögen von Zugewinn Eva dann 0, Zugewinn Adam , Ausgleichsanspruch Eva Insgesamt hätte Eva in diesem Fall ZGA, also , während sie aufgrund der Zuwendung über den Zugewinnausgleich nur erhält. Sie verliert damit im vorgetragenen Beispielsfall die Hälfte des Wertes der Zuwendung aus dem Anfangsvermögen. Es liegt in Höhe von zwar eine ehebedingte Zuwendung vor, die Rückabwicklung nach den Grundsätzen des WdG ist aber nachrangig zum Güterrecht, so dass vorstehend kein Wertausgleichsanspruch aus 313 BGB besteht, da keine Unzumutbarkeit vorliegt. Es besteht daher bei Zuwendungen aus dem AV das Risiko, dass der Zuwendende die Hälfte des zugewendeten Wertes verliert, wenn er nicht selbst in Höhe der Zuwendung Zugewinn erwirtschaftet. Ein Verlustrisiko besteht auch dann, wenn der Zuwendungsempfängerehegatte Verluste macht. Hierauf ist hinzuweisen bzw. es sind entsprechende Vereinbarungen erforderlich, die geeignet sind, den Verlust von Anfangsvermögen zu verhindern. 3

4 Variante (Eheschließung folgt nach): Verlobte stehen bereits in einem familienrechtlichen Verhältnis, Zuwendungen in der Verlobungszeit sind daher nach den Regeln über unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten zu behandeln. Bei nachfolgender Eheschließung und Scheitern der Ehe wird der Zugewinn nach den tatsächlichen Verhältnissen berechnet. Aus 313 BGB wird ein den güterrechtlichen Ausgleich ergänzender Anspruch gewährt. Angenommen, bei Eheschließung hatte E aufgrund der Zuwendung kein Vermögen, A aufgrund der Zuwendung (Bauplatz + Baumaßnahmen). Zum maßgeblichen Stichtag für das EV hat A ein EV von ( noch offenes Darlehen), E hat kein Vermögen. Zugewinn A , Zugewinn E 0, Ausgleichsanspruch E gegen A Aus 313 BGB wird nunmehr ein den güterrechtlichen Ausgleich ergänzender Anspruch gewährt. Der Stichtag für das AV ist auf den Tag der Zuwendung zurückzubeziehen. Bei Zuwendung hatte E ein Vermögen von , A von Zugewinn demnach E 0, A , Ausgleichsanspruch Die an Mehr gegenüber dem tatsächlichen Zugewinnausgleichsanspruch werden aus 313 BGB heraus gewährt. Es handelt sich hierbei nicht um einen güterrechtlichen Anspruch! Trotz dieses Kunstgriffs der Vorbeziehung des Stichtags für das AV verliert E die Hälfte des zugewendeten Vermögens, da ihre Zuwendung aus ihrem AV stammt. Entsprechende Regelungen sind erforderlich. 4

5 Variante (Eheschließung folgt nach) : Zum gleichen Ergebnis kommt man m.e. nach der neuen Rspr. des BGH zum Ausgleich von Zuwendungen in nichtehelichen Lebensgemeinschaften, wenn der nichtehelichen Lebensgemeinschaft später die Eheschließung nachfolgt. Auch hier wird man dem zuwendenden Ehegatten nur das gewähren, was er bekommen hätte, wenn er die Zuwendung nach Eheschließung gemacht hätte. Eheschließung folgt nicht nach Folgt allerdings die Eheschließung nicht nach, ist wie bei Zuwendungen unter Verlobten ein Ausgleichsanspruch aus 313 BGB zu prüfen und in der Regel (mit Abschlägen je nach Dauer der Selbstnutzung) zu bejahen. In allen Fällen besteht vertraglicher Regelungsbedarf, zwar hat sich die Rechtslage bei Zuwendungen unter nichtehelichen Lebensgefährten gegenüber der bisher geltenden Rechtslage verbessert, allerdings bestehen immer noch Unsicherheiten im Hinblick auf die Höhe eines Ausgleichsanspruchs bei Scheitern der Lebensgemeinschaft bzw. das Risiko des Verlustes von Anfangsvermögen bei nachfolgender Eheschließung. 5

6 Häufig wird übersehen, dass auch Tilgungsleistungen auf Immobiliardarlehen, soweit sie das Vermögen des anderen Ehegatten vermehren, ehebedingte Zuwendungen sind. Tilgt bspw. ein Ehegatte das gemeinsame Hausdarlehen (Miteigentum je zur Hälfte) während der Ehe allein, vermehrt er mit der Hälfte der Tilgungsraten das Vermögen des anderen Ehegatten, es liegen ehebedingte Zuwendungen vor (Vermögensbildung ist niemals unterhaltsrechtlich geschuldet). Insbesondere bei Tilgungsleistungen aus dem Anfangsvermögen besteht die Gefahr des teilweisen Verlustes. 6

7 Fall 2) Schwiegerelternzuwendung Adam und Eva sind verheiratet und haben je zur Hälfte einen Bauplatz gekauft (Kaufpreis je zur Hälfte bezahlt). Die Eltern von Eva überweisen auf das Konto des Bauträgers zur Tilgung der ersten Rate für den Rohbau des erstellten Gebäudes. Vereinbarungen zwischen Adam und Eva und den Eltern von Eva wurden nicht getroffen. 10 Jahre später scheitert die Ehe zwischen Adam und Eva. Rechtslage ohne Vereinbarungen? Regelungsbedarf in einer Scheidungsfolgenvereinbarung? Variante: Adam und Eva sind bei Bau des Hauses noch nicht verheiratet. 7

8 Ausgangsfall Zunächst ist zu klären, wer Zuwendungsempfänger der Zuwendung ist. Hier wurde Überweisung auf ein Konto des Bauträgers vorgenommen. Ohne besondere Anhaltspunkte ist bei gesamtschuldnerischer Verbindlichkeit beider Ehegatten nach der Rspr. eine Schenkung an beide Ehegatten anzunehmen. Nach der neuesten Rspr. des BGH sind Zuwendungen an Schwiegerkinder nicht mehr als ehebedingte Zuwendungen, sondern als echte Schenkungen zu qualifizieren. Die Geschäftsgrundlage für die Schenkung fällt i.d.r. mit Scheitern der Ehe des Kindes weg. Für Arbeitsleistungen soll eine Rückforderung aus einem familienrechtlichen Kooperationsvertrag in Betracht kommen. Fraglich ist, ob 1374 II BGB auf Schenkungen an Schwiegerkinder anzuwenden ist. Der BGH (FamRZ 2010, 958) hat mittlerweile entschieden, dass die Schenkung mit ihrem Rückforderungswert im Anfangs- und Endvermögen zu berücksichtigen ist. Ein Rückgewähranspruch aus 313 BGB besteht bei Scheitern der Ehe des Kindes nur, soweit das Aufrechterhalten der Vermögenssituation für die Schwiegereltern unzumutbar ist. Je länger das eigene Kind an der Zuwendung partizipiert hat, desto größere Abschläge müssen gemacht werden. Der Vorrang des güterrechtlichen Ausgleichs zwischen Kind und Schwiegerkind gilt nach neuer Rspr. nicht mehr. Im vorliegenden Fall dürfte bei 10 Jahren Partizipation nur noch einteil des Wertes der Zuwendung rückforderbar sein. Der Rückforderungsanspruch ist im Anfangs- und Endvermögen des Schwiegerkindes bei der Zugewinnausgleichsberechnung einzustellen, der nicht rückforderbare Teil erhöht das Endvermögen des Schwiegerkindes für die Zugewinnausgleichsberechnung. Denkbar wäre auch, eine Schenkung des gesamten Zuwendungswertes an das eigene Kind anzunehmen und dann eine ehebedingte Zuwendung der Hälfte des Wertes an den Ehegatten mit allen Folgen der ehebedingten Zuwendung unter Ehegatten. 8

9 Im Rahmen von Scheidungsfolgenvereinbarungen besteht im Hinblick auf Schwiegerelternzuwendungen erheblicher Vereinbarungsbedarf. Zum einen muss der Notar nach einer etwa getätigten Schwiegerelternzuwendung fragen, zum anderen muss der etwaige Rückforderungsanspruch beim Zugewinnausgleich berücksichtigt werden. Besonders problematisch ist das dann, wenn der Anspruch durch die Schwiegereltern im Zeitpunkt der Vereinbarung noch nicht geltend gemacht ist bzw. dessen Höhe nicht feststeht. Für den Fall, dass die Ehegatten bei der Zugewinnausgleichsberechnung von Werten ausgehen, die sich nachträglich als falsch herausstellen, sollte eine Ausgleichsvereinbarung vorgesehen werden. Sind Schwiegereltern und Schwiegerkind anwesend und einig, kann die Höhe des Rückforderungsanspruches in der notariellen Urkunde vertraglich festgelegt werden, was allerdings im Hinblick auf die i.d.r. dem Finanzamt nicht angezeigte Schenkung an das Schwiegerkind und die damit verbundene Steuerproblematik problematisch sein kann. 9

10 Variante: Nach der neuen Rspr. des BGH zur nichtehelichen LG wird man auch in der Variante zum gleichen Ergebnis wie im Ausgangsfall kommen. Die Schwiegereltern machen die Zuwendung im Vertrauen auf den Bestand des Verlöbnisses bzw. der Lebensgemeinschaft, dieser ist Geschäftsgrundlage für die Zuwendung. Der Anspruch aus 313 BGB wird allerdings wiederum beschränkt durch das Partizipieren des eigenen Kindes an der Zuwendung. Da bei fehlender nachfolgender Eheschließung der nicht rückforderbare Teil auch nicht im Zugewinnausgleich erfasst wird, besteht hier dringender Bedarf für vertragliche Vereinbarungen, entweder zwischen Schwiegereltern und Schwiegerkind oder zwischen Schwiegerkind und seinem Partner. 10

11 Fall 3) unbenannte Zuwendung Adam und Eva sind seit 15 Jahren verheiratet. Aufgrund einer Affäre von Adam kriselt es nach 5 Jahren Ehezeit. Aufgrund dessen wurde nach 5 Jahren ein Ehevertrag auf Gütertrennung abgeschlossen, Adam hat damals um der Rettung seiner Ehe willen auf einen etwaigen Zugewinnausgleichsanspruch, der ihm aufgrund der Beendigung des Güterstandes zustand, verzichtet. Weiteres wurde nicht vereinbart. Nach 15 Jahren scheitert die Ehe endgültig. Bei Eheschließung hatte Adam kein Vermögen, Eva hatte Schulden. Bei Vereinbarung der Gütertrennung hatte Adam kein Vermögen, Eva hatte ein Vermögen von Rechtslage? Regelungsbedarf im Ehevertrag bzw. in der Scheidungsfolgenvereinbarung? 11

12 Fraglich ist im vorliegenden Fall, ob im Verzicht von A auf Zugewinnausgleich eine ehebedingte Zuwendung lag, die ggf. bei Scheitern der Ehe (teilweise) zurückgefordert werden kann. Zu ermitteln ist zunächst, auf was A verzichtet hat. Angenommen, der Gütertrennungsvertrag wurde nach dem abgeschlossen. AV A 0, E EV A 0, E Zugewinn A 0, E , Ausgleichsanspruch A gegen E Damit hat A bei Abschluss des Ehevertrages auf verzichtet. Hierin könnte eine ehebedingte Zuwendung liegen, deren Geschäftsgrundlage mit Scheitern der Ehe entfallen ist. Denn der Verzicht auf den Zugewinnausgleich ist um der Ehe willen, zum Zwecke der Aufrechterhaltung derselben, erfolgt. Der BGH hat in einem obiter dictum diese Auslegung in der Tat erwogen. Wäre dies zutreffend, könnten Gütertrennungsverträge und Verträge auf modifizierte Zugewinngemeinschaft bei intakter Ehe nicht mehr als sicher bezeichnet werden. Es empfiehlt sich daher, in einschlägigen Fällen bereits bei Abschluss des Ehevertrages zu regeln, dass der Verzicht auf den ZGAanspruch eine echte Ehegattenschenkung ist, die bei Scheitern der Ehe in keinem Fall zurück gefordert werden kann. 12

13 Fall 3a) Schaukelgüterstand X M F Y A B 13

14 M und F sind seit 20 Jahren verheiratet und haben die gemeinschaftlichen Kinder A und B. M hat aus einer vorehelichen Beziehung noch ein nichteheliches Kind Y. M und F tragen vor, dass sie sich möglichst steuergünstig zu Alleinerben sowie A und B zu Schlusserben einsetzen möchten. Y soll möglichst nichts bekommen. M hat beträchtliches Vermögen. Auf Nachfrage erklärt M, dass er bei Eheschließung ein Anfangsvermögen (inflationsbereinigt) von hatte. Heute hat er ein Vermögen von ca. 2,5 Millionen, hauptsächlich in Form von Wertpapieren und von zwei in seinem Alleineigentum stehenden Immobilien, wovon eine selbstgenutzt und eine vermietet ist. F hatte bei Eheschließung kein eigenes Vermögen, heute hat sie aus eigener Erwerbstätigkeit ein Vermögen von ca erworben. 14

15 Vorliegend besteht aus zwei Gründen die Notwendigkeit, Vermögen des M auf F zu übertragen: - aus schenkungs-/erbschaftsteuerlichen Gründen, um das Gesamtvermögen besser zu verteilen - zum Zwecke der Minderung des Pflichtteils des Y Eine reine Schenkung oder ehebedingte Zuwendung unter Beibehaltung des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft nützt hier nichts. Diese ist im Sinne des Pflichtteilsergänzungsrechts relevant, die Frist des 2325 III BGB beginnt bei Zuwendungen an Ehegatten nicht zu laufen. Ausserdem würde bei einer Übertragung an F soweit nicht Miteigentum am selbstgenutzten Wohneigentum übertragen wird- der Freibetrag belastet, bei entsprechend hohen Zuwendungen würde auch Schenkungsteuer anfallen, es handelt sich um eine freigiebige Zuwendung. Einzige Möglichkeit, beide Ziele zu erreichen, ist die Beendigung 15

16 des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft durch Vereinbarung der Gütertrennung. Dadurch entsteht im vorstehenden Fall nach 1378 BGB ein Zugewinnausgleichsanspruch in folgender Höhe: AV M AV F EV M EV F Zugewinn Mehrzug Ausgl.anspr Auf F könnte daher steuerfrei ( 5 II ErbStG) und entgeltlich ein 16

17 Vermögen von über übertragen werden. Die Übertragung löst grds. keinen Pflichtteilsergänzungsanspruch aus und ist zudem unabhängig vom übertragenen Vermögen schenkungsteuerfrei möglich. Anschließend kann durch Wiedervereinbarung der Zugewinngemeinschaft der Ehegattenerbteil wiederum erhöht werden, was den Pflichtteil des Y erneut mindert. Steuerlich ist die Frage der Zulässigkeit des Schaukelgüterstandes geklärt. Der BFH (Urteil vom , II R 29/02) hat entschieden, dass die Beendigung des Güterstandes und die sofortige Wiedervereinbarung steuerlich anzuerkennen sind, wenn es zu einer tatsächlichen Ermittlung der Zugewinnausgleichsforderung und Durchführung des Zugewinnausgleichs kommt. Allerdings darf die Beendigung und Wiedervereinbarung nicht in einer Urkunde erfolgen, es müssen zwei Urkunden nacheinander errichtet werden. 17

18 Grenzen findet die Gestaltungsfreiheit im Steuerrecht, wenn einem Ehepartner eine überhöhte Ausgleichsforderung dergestalt verschafft wird, dass der Rahmen einer güterrechtlichen Vereinbarung überschritten wird. Zudem ist ertragsteuerlich zu berücksichtigen, dass die Übertragung von Sachwerten zum Ausgleich eines Zugewinnausgleichs einen Entnahmegewinn im Betriebsvermögen bzw. ein privates Veräusserungsgeschäft darstellen kann ( 23 EStG) (OFD Frankfurt v , FR 2001, 322; OFD München v , DB 2001, 1533). Im Bezug auf das PTergänzungsrecht liegt dann eine Schenkung vor, wenn ausschließlich güterrechtsfremde Gründe für die Vereinbarung ausschlaggebend waren. Dies dürfte regelmäßig schon wegen der steuerlichen Wirkungen der Güterstandsbeendigung zu verneinen sein. 18

19 Fall 4) Mitarbeit/Innengesellschaft Adam und Eva möchten heiraten. Da Eva Inhaberin eines Einzelunternehmens ist, möchten die Verlobten einen Ehevertrag auf Gütertrennung oder modifizierte Zugewinngemeinschaft schließen und das Unternehmen aus dem Zugewinnausgleich herausnahmen. Auf Nachfrage erklären die Beteiligten, dass Adam im Unternehmen als gelernter Bilanzbuchhalter in der Buchhaltung ganztags mitarbeiten soll. Damit er krankenversichert ist, soll ein Arbeitsvertrag geschlossen werden, monatliches Bruttoeinkommen zunächst 600. Rechtslage ohne Vereinbarung? Regelungsbedarf im vorsorgenden Ehevertrag bzw. in der Scheidungsfolgenvereinbarung. Variante: Adam arbeitet nach Abschluss des Ehevertrages gleichberechtigt im Unternehmen mit. Variante 2: Adam investiert ohne vertragliche Vereinbarungen in erheblichem Umfang Eigenvermögen in das Einzelunternehmen der Eva und wirkt auch bei strategischen Entscheidungen mit. 19

20 Ausgangsfall Die Ehegatten möchten das Unternehmen der Ehefrau aus dem güterrechtlichen Ausgleich herausnehmen. Dies ist durch Gütertrennung oder modifizierte Zugewinngemeinschaft möglich. Problematisch ist allerdings, dass A gegen unzureichendes Entgelt im Unternehmen der E mitarbeitet. Mglw. sind die Ausgleichsmechanismen der sog. zweiten Spur eröffnet. Im Ausgangsfall liegt keine gleichberechtigte Mitarbeit von A im Unternehmen vor, A ist als Buchhalter weisungsabhängig. Es könnte damit trotz des Arbeitsvertrages aufgrund des sehr niedrigen Entgelts ein familienrechtlicher Vertrag eigener Art geschlossen worden sein, dessen Geschäftsgrundlage der Bestand der Ehe ist. Bei Scheitern der Ehe könnte trotz der güterrechtlichen Vereinbarungen ein Anspruch des A gegen E aus 313 BGB bestehen, der der Höhe nach begrenzt ist auf das, was E durch die Mitarbeit des A erspart hat und das, was von dieser Ersparnis noch im Vermögen der E vorhanden ist. Die Beteiligten sind nach Möglichkeit bereits bei Abschluss des Ehevertrages auf diese Rechtslage hinzuweisen. Ggf. sind bereits im Vorfeld entsprechende vertragliche Regelungen zu treffen, insbesondere ist den Beteiligten der Abschluss eines Arbeitsvertrages zu angemessenem Entgelt zu empfehlen. 20

21 Variante: Bei gleichberechtigter Mitarbeit in einem Unternehmen (geht über die eheliche Lebensgemeinschaft hinaus), könnte eine konkludente Ehegatteninnengesellschaft vorliegen und zwar unabhängig davon, ob das Unternehmen aus dem güterrechtlichen Ausgleich herausgenommen wurde oder nicht. Der vorliegende Arbeitsvertrag dürfte aufgrund des Umfangs der Mitarbeit keine die Innengesellschaft ausschließende abschließende vertragliche Vereinbarung, höchstens bei der Bemessung der Ausgleichsquote von Bedeutung sein Die Rspr. versucht, bei Scheitern der Ehe die Anteile der Ehegatten am Erfolg des Unternehmens und die Vermögenseinlagen zu ermitteln. Können die Quoten hiernach nicht ermittelt werden, ist von einer Beteiligung je zur Hälfte auszugehen. Obwohl im vorliegenden Fall ein güterrechtlicher Ausgleich ausgeschlossen ist, kann ein Ausgleichsanspruch aus 738 BGB bei Scheitern der Ehe entstehen, der bis zu 50% des Unternehmenswertes erfassen kann. In einschlägigen Fällen sind die Ehegatten/Verlobten auf diese Rechtslage hinzuweisen, entsprechende vertragliche Vereinbarungen sind unabdingbar. Die Problematik der Innengesellschaft besteht nicht nur in Mitarbeitsfällen, sondern auch dann, wenn die Ehegatten planmäßig zusammenwirken, um ein Vermögen aufzubauen (siehe Variante 2). Eheverträge bieten hier nicht mehr den erhofften Schutz, zusätzliche vertragliche Vereinbarungen sind erforderlich. 21

22 Fall 5) Problem Doppelverwertungsverbot Adam und Eva sind geschieden. Im Rahmen der Scheidung haben sie eine notarielle Vereinbarung über den Ausgleich des Zugewinns getroffen. Hierbei wurde im Endvermögen des Ehemannes - eine Darlehensverbindlichkeit (Hausdarlehen) abgezogen. - der volle Unternehmenswert seines Einzelunternehmens (Ertragswert) berücksichtigt. Im Unterhaltsprozess macht Eva geltend, dass die Tilgungsleistungen für das Darlehen bei der Bedarfsbemessung und der Leistungsfähigkeitsprüfung für den nachehelichen Unterhalt nicht mehr geltend gemacht werden dürfen. Ferner macht Adam geltend, dass die Einkünfte aus dem Einzelunternehmen, da bereits im Zugewinn berücksichtigt, nicht mehr bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt werden dürfen. 22

23 Richtig ist, dass der Tilgungsanteil für das Hausdarlehen bei der Unterhaltsberechnung nicht mehr abgezogen werden darf, denn sonst müsste E die Schulden einmal beim Zugewinn als Abzugsposten und auch beim Unterhalt als bedarfsmindernd akzeptieren. Das widerspricht dem im BGB und dem VersAusglG enthaltenen Rechtsgedanken des Doppelverwertungsverbotes (BGH FamRZ 2007, 879 m.w.n.). Daher darf der Tilgungsanteil bei der Berechnung des Trennungs- oder nachehelichen Unterhalts nicht mehr abgezogen werden. Hinsichtlich des Tilgungsanteils beim nachehelichen Unterhalt ist dies bereits wegen des Verbots der Vermögensbildung zulasten des Ehegatten so, beim Trennungsunterhalt erst ab Scheidungsantrag oder Vereinbarung der Gütertrennung. Problematisch ist im vorliegenden Fall die volle Ertragswertberücksichtigung des Unternehmens im Zugewinnausgleich. Würden nun die Einkünfte des A aus dem Unternehmen bei der Unterhaltsberechnung voll berücksichtigt, würde E einmal über den Zugewinnausgleich und einmal über den Unterhalt am Unternehmenswert partizipieren. Nach dem BGH (BGHZ 175, 207) ist daher bei der Zugewinnausgleichsberechnung nur der Substanzwert zzgl. good will bzw. der Ertragswert abzüglich eines im konkreten Fall angemessenen Unternehmerlohnes einzustellen. Dieser Abzug rechtfertigt es, die Einkünfte aus dem Unternehmen im Unterhalt weiter zu berücksichtigen. Problematisch ist die vorgenannte Lösung, wenn bereits eine bindende Vereinbarung unter Einbeziehung des vollen Wertes im Zugewinn abgeschlossen wurde. Sind dann die Einkünfte aus dem Unternehmen im Unterhalt überhaupt nicht zu berücksichtigen? 23

24 Problematisch ist die Rspr. auch deshalb, weil bei relativ kurzer Dauer des nachehelichen Unterhalts (bspw. wegen Wegfalls der Bedürftigkeit oder der Leistungsfähigkeit) im Zugewinnausgleich dann nur ein geringerer Wert des Unternehmens berücksichtigt wurde. Fraglich ist, ob dann eine Nachzahlungspflicht besteht, was ohne vertragliche Vereinbarungen zu verneinen ist. Im Bereich des Doppelverwertungsverbotes besteht erheblicher Vereinbarungsbedarf. Zum einen muss in notariellen Scheidungsvereinbarungen klar geregelt werden, welche Aktiva und Passiva in die jeweilige Scheidungsfolge einbezogen worden sind. Besteht die Gefahr einer Doppelberücksichtigung (Abfindungen, Unternehmen, Verbindlichkeiten), muss klar geregelt werden, bei welcher Scheidungsfolge (Zugewinn oder Unterhalt) der jeweilige Posten berücksichtigt wird und ob er bei einer anderen Scheidungsfolge und ggf. mit welchem Wert noch zur Berücksichtigung kommt. Gefährlich ist das Doppelverwertungsverbot insbesondere bei Scheidungsvereinbarungen, bei denen nur einzelne Scheidungsfolgen geregelt werden und die übrigen der gerichtlichen Regelung überlassen werden. Im Hinblick auf die zeitliche Unsicherheit des Bestandes eines nachehelichen Unterhaltsanspruchs sollte die notarielle Praxis darauf bedacht sein, die entsprechenden Posten möglichst beim Zugewinnausgleich zu berücksichtigen und eine Berücksichtigung im Unterhalt auszuschließen. Regelungen im Einzelfall, wonach einzelne Posten auch im Unterhalt berücksichtigt werden, ggf. nur für eine bestimmte Zeitspanne, sind natürlich möglich. Bestimmte Erträge, bspw. die Gewinne aus einer Unternehmung, können regelmäßig nicht von der Berücksichtigung im Unterhalt ausgeschlossen werden. 24

25 Ist ein Unternehmen vorhanden, das sowohl beim Zugewinn als auch beim Unterhalt Berücksichtigung findet, muss geregelt werden, welcher Wert in den Zugewinn eingestellt wird. Hierbei ist insbesondere auch auf den Abzug des im konkreten Fall angemessenen Unternehmerlohnes einzugehen. Für den Fall, dass der nacheheliche Unterhalt vor Ablauf der vertraglichen Regelungen entfällt, sollten vertragliche Ausgleichsregelungen hinsichtlich des Zugewinnausgleichs getroffen werden. Im Rahmen eines vorsorgenden Ehevertrages kann, wenn das Unternehmen im Zugewinn berücksichtigt wird, die Bestimmung des Unternehmenswertes bei der Zugewinnausgleichsberechnung im Vorfeld geregelt werden. Die Auswirkungen dieser Wertbestimmung auf den Unterhalt sind dabei zu bedenken und ggf. ebenfalls zu regeln. 25