Medizinrecht: Die rituelle Beschneidung von Jungen Das Urteil des LG Köln und die Reaktion des Gesetzgebers

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1 Examenshausarbeit im Schwerpunktbereich 6: Strafjustiz und Kriminologie Medizinrecht: Die rituelle Beschneidung von Jungen Das Urteil des LG Köln und die Reaktion des Gesetzgebers von Claudia Kayser

2 Literaturverzeichnis Arbeitsgemeinschaft der wissenschaftlichen medizinischen Fachgesellschaften (Hrsg.) Beulke, Werner/ Dießner, Annika Blaschke, Andreas Bruch, Hans-Peter Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Kinderchirurgie Phimose und Paraphimose (AWMF Leitlinien-Register Nr. 006/052), Stand: April 2008 ( ) ein kleiner Schnitt für einen Menschen, aber ein großes Thema für die Menschheit Warum das Urteil des LG Köln zur religiös motivierten Beschneidung von Knaben nicht überzeugt In: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2012, S Beschneidung, Zeugnisse der Bibel und Verwandter Texte Texte und Arbeiten zum neutestamentlichen Zeitalter, Band 28 Tübingen 1998 (zugleich Dissertation Universität Heidelberg 1997/98) Religiöse Beschneidungen URL: pdf (zuletzt abgerufen am ) Bundesministerium der Justiz Beschneidung von Jungen Eckpunkte einer Regelung URL: unkte_beschneidung_von_jungen.pdf? blob=publicationfile (zuletzt abgerufen am ) Büscher, Ralf Czerner, Frank Deutsch, Erwin/ Spickhoff, Andreas Deutsche Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e.v. (DAKJ) Der Gesetzentwurf zur Beschneidung überfällig oder kindeswohlgefährdend? Pro In: Deutsche Richterzeitung 2012, S. 330 Staatlich legalisierte Kindeswohlgefährdung durch Zulassung ritueller Beschneidung zugunsten elterlicher Glaubensfreiheit? Teil 1 in: ZKJ 2012, S Teil 2 in: ZKJ 2012, S Medizinrecht 6. Auflage Berlin 2008 Stellungnahme zur Beschneidung von minderjährigen Jungen URL: (zuletzt abgerufen am ) II

3 Deutscher Ethikrat Ehrmann, Georg Exner, Thomas Fateh-Moghadam, Bijan Gropp, Walter Hartmann, Wolfram ders. Pressemitteilung zu rechtlichen und fachlichen Standards für die Beschneidung vom URL: essemitteilung (zuletzt abgerufen am ) Der Gesetzentwurf zur Beschneidung überfällig oder kindeswohlgefährdend? Contra In: Deutsche Richterzeitung 2012, S. 331 Sozialadäquanz im Strafrecht - Zur Knabenbeschneidung Schriften zum Strafrecht, Heft 216 Berlin 2011 (zugleich Dissertation Universität Jena 2010) Religiöse Rechtfertigung? Die Beschneidung von Knaben zwischen Strafrecht, Religionsfreiheit und elterlichem Sorgerecht In: RECHTSWISSENSCHAFT 2010, S Strafrecht Allgemeiner Teil 3. Auflage, Berlin 2005 Stellungnahme zur Anhörung am 26. November 2012 zum Gesetzentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes und zum Gesetzentwurf der Abgeordneten Marlene Rupprecht, Katja Dörner, Diana Golze, Caren Marks, Rolf Schwanitz, weiterer Abgeordneter: Entwurf eines Gesetzes über den Umfang der Personensorge und die Rechte des männlichen Kindes bei einer Beschneidung URL: hoerungen/archiv/31_beschneidung/04_stellungnahmen/stellung nahme_hartmann.pdf (zuletzt abgerufen am ) Weitere Stellungnahme zur Anhörung am 26. November 2012 zum Änderungsantrag 17(6)214) der Abgeordneten Burkhard Lischka, Christine Lambrecht, Rainer Arnold, Edelgard Bulman, weiterer Abgeordneter zum Gesetzentwurf der Bundesregierung 17/11295: Entwurf eines Gesetzes über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes URL: hoerungen/archiv/31_beschneidung/04_stellungnahmen/stellung nahme_hartmann.pdf (zuletzt abgerufen am ) III

4 Hassemer, Winfried Herzberg, Rolf Dietrich ders. ders. Jahn, Matthias Zwar & Aber Zwischenruf zum Beschneidungsrecht In: Zeitschrift für Rechtspolitik, S Rechtliche Probleme der rituellen Beschneidung In: Juristenzeitung 2009, Seite Religionsfreiheit und Kindeswohl Wann ist die Körperverletzung durch Zirkumzision gerechtfertigt? In: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 2010, S Steht dem biblischen Gebot der Beschneidung ein rechtliches Verbot entgegen? In: Zeitschrift Medizinrecht 2012, S Strafrecht AT und BT: Zirkumzision als Körperverletzung Zur Strafbarkeit einer medizinisch nicht indizierten Beschneidung auf Grund religiös motivierten Wunsches der Eltern In: Juristische Schulung 2012, S Jarass, Hans D./ Pieroth, Bodo Kommentar zum Grundgesetz 11. Auflage München 2011 Jerouschek, Günter Joecks, Wolfgang/ Miebach, Klaus (Hrsg.) Klinkhammer, Frank Kretz, Franz-Josef/ Becke, Karin (Hrsg.) Krüper, Julian Beschneidung und das deutsche Recht Historische, medizinische, psychologische und juristische Aspekte In: Neue Zeitschrift für Strafrecht 2008, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Band 4, StGB 2. Auflage München 2012 Beschneidung männlicher Kleinkinder und gesetzliche Vertretung durch die Eltern In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2012, S Anästhesie und Intensivmedizin bei Kindern 2. Auflage Stuttgart 2007 Entscheidungsanmerkung zu LG Köln, Urteil vom Ns 169/11 In: Zeitschrift für das Juristische Studium 2012, S IV

5 Lau, Miriam Die jüdische Gemeinde muss über Beschneidung reden - Interview mit Stephan Kramer In: Zeit Online URL: (zuletzt abgerufen am ) Leipold, Klaus/ Tsambikakis, Michael/ Zöller, Mark A. (Hrsg.) Lipp, Volker Magheli, Ahmed/ Hakenberg, Oliver Muckel, Stefan Pieroth, Bodo/ Schlink, Bernhard Prantl, Heribert Putzke, Holm ders. Putzke, Holm; Hardtung, Bernhard; Hörnle, Tatjana; Merkel, Reinhard; Scheinfeld, Jörg; Schlehofer, Horst; Seier, Jürgen (Hrsg.) AnwaltKommentar zum Strafgesetzbuch Bonn 2011 Freiheit und Fürsorge : Der Mensch als Rechtsperson Jus privatum, Band Auflage Tübingen 2000 (zugleich Habilitationsschrift Universität Mannheim 1999) Religiöse Beschneidungen URL: pdf (zuletzt abgerufen am ) Strafbarkeit eines Arztes wegen religiös motivierter Knabenbeschneidung In: Juristische Arbeitsblätter 2012, S Grundrechte, Staatsrecht II 28. Auflage Heidelberg 2012 Wie ein unnötiges Gesetz notwendig wurde In: Süddeutsche.de URL: (zuletzt abgerufen am ) Rechtliche Grenzen der Zirkumzision bei Minderjährigen Zur Frage der Strafbarkeit des Operateurs nach 223 des Strafgesetzbuches In: Zeitschrift Medizinrecht 2008, S Recht und Ritual ein großes Urteil einer kleinen Strafkammer In: Zeitschrift Medizinrecht 2012, S Strafrecht zwischen System und Telos Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag am 14. Februar 2008 Tübingen 2008 V

6 Rixen, Stephan Rohe, Mathias Rosenthal, Michael Das Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes In: NJW 2013, S Islamisierung des deutschen Rechts? In: JuristenZeitung 2007, S Cutting Edge oder: Alles zurück auf Null In : Anwaltsblatt 2012, S Roxin, Claus/ Schroth, Ulrich Handbuch des Medizinstrafrechts 4. Auflage Stuttgart 2010 Schmahl, Stefanie Schramm, Edward Schwarz, Kyrill-Alexander Stallmann, Stephanie Starck, Christian (Hrsg.) Stehr, Maximilian/ Putzke, Holm/ Dietz, Hans-Georg Kommentar zur UN-Kinderrechtskonvention 1. Auflage 2012 Ehe und Familie im Strafrecht Eine rechtsdogmatische Untersuchung Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen Band 114 Tübingen 2011 Verfassungsrechtliche Aspekte der religiösen Beschneidung In: JuristenZeitung 2008, S Es geht um essenzielle Glaubensinhalte Interview mit Hans-Jürgen Papier In: Focus Online URL: (zuletzt abgerufen am ) Kommentar zum Grundgesetz Band 1: Präambel, Art Auflage München 2010 Zirkumzision bei nicht einwilligungsfähigen Jungen: Strafrechtliche Konsequenzen auch bei religiöser Begründung In: Deutsches Ärzteblatt 2008; 105(34 35): A Ulsenheimer, Klaus Arztstrafrecht in der Praxis 4. Auflage Heidelberg 2008 VI

7 Valerius, Brian ders. von Heintschel-Heinegg, Bernd (Hrsg.) Von Staudinger, Julius Walter, Tonio Wendt, Alexander Wiater, Patricia Wolffsohn, Michael World Health Organisation/ Joint United Nations Programme on HIV/ AIDS Kultur und Strafrecht Die Berücksichtigung kultureller Wertvorstellungen in der deutschen Strafrechtsdogmatik Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge Band 230 Berlin 2011 (zugleich Habilitationsschrift Universität Würzburg 2009) Die Berücksichtigung kultureller Wertvorstellungen im Strafrecht In: Juristische Arbeitsblätter 2010, S Beck scher Online-Kommentar StGB Stand: , Edition: 21 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Buch 4, Familienrecht, (Elterliche Sorge 2 Vermögenssorge, Kindesschutz, Sorgerechtswechsel) Neubearbeitung Berlin 2009 Der Gesetzentwurf zur Beschneidung Kritik und strafrechtliche Alternative In: JuristenZeitung 2012, S Beschneidung essentieller Glaubensinhalt Mehrheit der Deutschen lehnt Beschneidungsgesetz ab In: Focus Online URL: (zuletzt abgerufen am ) Rechtspluralismus und Grundrechtsschutz: Das Kölner Beschneidungsurteil In: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2012, S Nicht die Beschneidung macht den Juden In: Die Welt URL: (zuletzt abgerufen am ) Male Circumcision: global trends and determinants of prevalence, safety and acceptability Genf 2007 VII

8 Gliederung A. Einleitung... 1 I. Allgemeines zur Beschneidung Religiöse Bedeutung im Judentum Religiöse Bedeutung im Islam... 2 II. Bisherige Rechtslage... 3 B. Das Urteil des LG Köln... 3 I. Inhalt und Bedeutung der Entscheidung... 3 II. Kritik... 4 C. Die Reaktion des Gesetzgebers... 5 I. Das Gesetzgebungsverfahren Antrag der Fraktionen CDU/ CSU, SPD und FPD Papier des BMJ und Gesetzentwurf der Bundesregierung Änderungsantrag zum Gesetzentwurf der Bundesregierung Gesetzentwurf der Opposition... 8 II. Inhalt des geltenden Gesetzes... 8 D. Kritik am Gesetz... 8 I. Notwendigkeit Umfang des Sorgerechts/ der Vertretungsmacht Sozialadäquanz II. Verortung Im Grundgesetz Im Strafgesetzbuch Im Bürgerlichen Gesetzbuch (Familienrecht) III. Differenzierung nach Motiven in Bezug auf das Kindeswohl Medizinische und hygienische Gründe Religiöse Gründe a. kollidierende Grundrechte aa. Art. 4 I, II GG für die Eltern bb. Art. 6 II 1 i.v.m. Art. 4 I, II GG für die Eltern cc. Art. 2 II 1 GG für das Kind dd. Art. 4 I, II GG für das Kind ee. Art. 1 I GG für das Kind IX

9 b. Abwägung Sonstige Traditionen IV. Alter des Kindes/ Vetorecht V. Mohel -Klausel VI. Befristung E. Stellungnahme/ Fazit X

10 Die rituelle Beschneidung von Jungen das Urteil des LG Köln und die Reaktion des Gesetzgebers A. Einleitung Nur wenige Diskussionen wurden in letzter Zeit so intensiv und über so viele Fachgebiete hinweg so kontrovers geführt, wie diejenige über die strafrechtliche Relevanz der rituellen Beschneidung von Jungen. Sowohl rechtswissenschaftliche Aspekte aus allen drei Rechtsgebieten als auch medizinische, soziologische und religiöse Belange sind dabei zu berücksichtigen, um zu einem gerechten Ergebnis zu kommen. Mit genau diesen soll sich die vorliegende Arbeit nun befassen. Dafür soll zunächst auf die Beschneidung selbst eingegangen und die bisherige Rechtslage dargestellt werden. Anschließend folgt eine Darstellung des Urteils und der Gesetzgebung. Schließlich wird das aktuelle Gesetz kritisch beleuchtet. I. Allgemeines zur Beschneidung Die männliche Beschneidung 1 ist die teilweise oder vollständige Entfernung der Penisvorhaut 2. Man geht davon aus, dass weltweit etwa ein Drittel aller Männer über 15 Jahren beschnitten sind. 3 Freilich sind die Motive sehr unterschiedliche. Medizinische 4, hygienische, ästhetische und kulturelle, aber auch religiöse Gründe kommen in Frage, wobei letztere wohl die größte Gruppe darstellen Religiöse Bedeutung im Judentum Im Judentum stellt die Beschneidung ein religiös konstitutives, körperliches Signal des Bundes mit Gott (Jahwe) dar 6, dessen ritueller Vollzug am achten Tag nach der Geburt für einen männlichen Juden nicht zur Disposition steht. 7 Dies ergibt sich aus Genesis 17, Verse Um am religiösen Le- 1 Auch Zirkumzision von lat. circumcisio. 2 Putzke, MedR 2008, 268, WHO/ UNAIDS, Male circumcision, S Z.B. bei Vorliegen einer pathologischen Phimose (s. Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Kinderchirurgie für Phimose und Paraphimose). 5 WHO/ UNAIDS, Male circumcision, S Blaschke, Beschneidung, S Kramer in: Lau, Zeit Online. 1

11 ben teilnehmen und das Judentum praktizieren zu können, muss ein Mann beschnitten sein. Ist er dies ohne zwingenden Grund nicht, wird er nicht als vollwertiges Mitglied der jüdischen Gemeinschaft angesehen. 9 Das sehen jedoch nicht alle Juden so. Wolffsohn hält nach der Halacha, dem jüdischen Religionsgesetz, einen Juden bereits dann für einen solchen, wenn dieser von einer Jüdin geboren wurde. Zudem komme es nicht darauf an beschnitten zu sein, sondern die Gebote Gottes zu halten und er verweist auch darauf, dass früher sogar die Taufe üblich war. 10 Festzuhalten ist also, dass unter den Juden selbst keine Einigkeit über den Stellenwert der Beschneidung besteht. 2. Religiöse Bedeutung im Islam Im Koran gibt es keine eindeutigen Hinweise auf eine Beschneidung, jedoch wird dies für Muslime der Sunna, einer Sammlung von Glaubens- und Verhaltensregeln 11, entnommen, die eine Beschneidung ausdrücklich vorschreibt und sich aus überlieferten Berichten ableitet (sog. Hadithe). 12 Sie symbolisiert die totale Unterwerfung unter Gott und die göttliche Kontrolle über menschliche Instinkte. 13 Zur Pflicht hat die Beschneidung jedoch nur eine Rechtsschule erklärt, die übrigen fünf ermuntern lediglich traditionsgemäß dazu. 14 Ungeklärt ist auch, in welchem Alter beschnitten wird. Dies variiert ebenfalls unter den Rechtsschulen 15, wird aber vorherrschend zwischen dem 3. und 14. Lebensjahr vorgenommen, wobei aber auch eine 8 Das ist mein Bund zwischen mir und euch samt deinen Nachkommen, den ihr halten sollt: Alles, was männlich ist unter euch, muss beschnitten werden. Am Fleisch eurer Vorhaut müsst ihr euch beschneiden lassen. Das soll geschehen zum Zeichen des Bundes zwischen mir und euch. Alle männlichen Kinder bei euch müssen, sobald sie acht Tage alt sind, beschnitten werden in jeder eurer Generationen, seien sie im Haus geboren oder um Geld von irgendeinem Fremden erworben, der nicht von dir abstammt. Beschnitten muss sein der in deinem Haus Geborene und der um Geld Erworbene. So soll mein Bund, dessen Zeichen ihr an eurem Fleisch tragt, ein ewiger Bund sein. Ein Unbeschnittener, eine männliche Person, die am Fleisch ihrer Vorhaut nicht beschnitten ist, soll aus ihrem [der Israeliten] Stammesverband ausgemerzt werden. Er hat meinen Bund gebrochen. 9 Schwarz, JZ 2008, 1125, Wolffsohn, in Die Welt. 11 Walter, JZ 2012, 1110, Putzke, FS Herzberg, S Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S Putzke, FS Herzberg, S

12 frühere oder spätere Beschneidung zulässig ist. 16 Im Islam ist somit ebenfalls keine einheitlich Linie erkennbar. II. Bisherige Rechtslage Schon länger ist die Beschneidung Thema verschiedener Gerichtsurteile 17. Da jedoch der Problemschwerpunkt immer anderweitig zu verorten war, musste nie über die Rechtmäßigkeit der rituellen Beschneidungen nachgedacht werden. Dass dies auch vermieden wurde, ist einer langen Tabuisierung des Themas zuzuschreiben. 18 Dennoch gab es einige wenige Autoren, die sich in der Literatur mit diesem Thema auseinandergesetzt haben und von einer Strafbarkeit gem. 223, 224 I Nr. 2, Alt. 2 StGB ausgingen. 19 Eine geglückte Zirkumzision wurde trotzdem nie strafrechtlich verfolgt. Exner hingegen nimmt zwar auch eine Erfüllung des Tatbestands der gefährlichen Körperverletzung an 20, lässt aber den Handlungsunwert durch die Subsumtion unter sozialadäquates Verhalten entfallen und kommt so zu einer Straflosigkeit. 21 Durch das Nicht-Verfolgen ging die Rechtspraxis entsprechend von der Rechtmäßigkeit aus. 22 B. Das Urteil des LG Köln vom 7. Mai 2012 I. Inhalt und Bedeutung der Entscheidung Dies änderte sich jedoch mit dem Urteil des Landgerichts Köln vom 7. Mai 2012 grundlegend. Demnach ist die religiöse Beschneidung eines Jungen eine Körperverletzung i.s.d. 223 StGB, welche weder sozialadäquat ist 23 noch durch eine Einwilligung der Eltern gerechtfertigt werden kann, da das Recht auf körperliche Unversehrtheit des Kindes aus Art. 2 II 1 GG, das 16 Jerouschek, NStZ 2008, 313, OVG Lüneburg 4. Senat, Beschluss vom , 4 ME 336/02; LG Frankenthal, Urteil vom , 4 O 11/12; AG Düsseldorf, Urteil vom , 411DS 60 JS 3518/00; OLG Frankfurt a.m., Beschluss vom , 4 W 12/ Vgl. BeckOK StGB/ Eschelbach, 223, Rn Vgl. Gropp, AT, 6 Rn. 231; Putzke, FS Herzberg, 2008, 682; Herzberg, JZ 2009, 332, 339; Jerouschek, NStZ 2008, 313, Exner, Sozialadäquanz im Strafrecht, S Exner, Sozialadäquanz im Strafrecht, S BT-Drs. 17/11295, S LG Köln, Az. 151 Ns 169/11, Rn. 11 f. 3

13 Erziehungsrecht der Eltern aus Art. 6 II 1 GG und deren Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG überwiegt. 24 Der 1. Kleinen Kölner Strafkammer sei Dank 25 für den Anstoß zu einer längst überfälligen Diskussion. Zwar hat das Urteil eine erhebliche Rechtsunsicherheit hervorgerufen, jedoch ist diese nicht durch das Urteil entstanden, sondern lediglich aufgedeckt worden. II. Kritik Schon kurz nach Verkündung des Urteils wurde erste Kritik daran laut. Den Richtern wurde vorgeworfen am Schutzbereich der Religionsfreiheit und damit am Kern vorbeijudiziert 26 und verkannt zu haben, dass es sich nicht um eine bloße Tradition oder einen Brauchtum handelt, sondern um einen essentiellen Glaubensinhalt 27. Das Gericht habe sich des Weiteren den komplexen, aber notwendigen Fragen nicht gestellt 28 und bringe fehlende Sensibilität für Religion und ihre Ausübung zum Ausdruck 29. Papier hält es sogar für eine Fehlanwendung des geltenden Rechts. 30 Jedoch gab es auch einige Befürworter des Urteils. So wurde die Ablehnung der Rechtsfigur der Sozialadäquanz 31 und auch der angenommene Verbotsirrtum als richtig eingestuft 32. Es habe weiterhin eine unklare Rechtslage verklart und damit eine richtige Entscheidung getroffen 33, ja selbst von einem großen Urteil mit klarer und richtiger Botschaft war die Rede 34. Ob damit nun wirklich Rechtsklarheit geschaffen wurde, mag bezweifelt werden, wenn man sich die entbrannte Diskussion anschaut. Auch vermag das Urteil selbst natürlich keine bindende Wirkung zu entfalten 35, und nicht 24 LG Köln, Az. 151 Ns 169/11, Rn. 10, Hassemer, ZRP 2012, 179, Muckel, JA 2012, 636, Papier, in: Stallmann, Focus Online. 28 Wiater, NVwZ 2012, 1379, Muckel, JA 2012, 636, Papier, in: Stallmann, Focus Online. 31 Muckel, JA 2012, 636, Jahn, JuS 2012, 850, Krüper, ZJS 2012, 547, Putzke, MedR 2012, 621, BT-Drs. 17/10331, S. 1. 4

14 einmal eine Orientierung zu geben, da es sich lediglich um ein Urteil eines einzelnen Instanzgerichts handelt. 36 C. Die Reaktion des Gesetzgebers Der Rechtsunsicherheit geschuldet, war es natürlich Aufgabe des Gesetzgebers klärend einzuschreiten, was er auch prompt tat. I. Das Gesetzgebungsverfahren 1. Antrag der Fraktionen CDU/ CSU, SPD und FDP Bereits gute zwei Monate nach dem Urteil, stellen die Fraktionen CDU/ CSU, SPD und FDP an den Bundestag den Antrag, die Bundesregierung zur Vorlage eines Gesetzentwurfs zur Beschneidung von Jungen aufzufordern. 37 Inhalt dieses Antrags ist der Wunsch nach einem Gesetzentwurf, welcher unter Berücksichtigung der grundgesetzlich geschützten Rechtsgüter des Kindeswohls, der körperlichen Unversehrtheit, der Religionsfreiheit und des Rechts der Eltern auf Erziehung sicherstellt, dass eine medizinisch fachgerechte Beschneidung von Jungen ohne unnötige Schmerzen grundsätzlich möglich ist. 2. Papier des BMJ und Gesetzentwurf der Bundesregierung Auf die Veröffentlichung eines Papiers des BMJ zu den Eckpunkten einer Regelung zur Beschneidung von Jungen 38 folgte der entsprechende Gesetzentwurf der Bundesregierung 39. Dieser setzt im Sorgerecht an, da damit der Begründung des Urteils Rechnung getragen wird, dass es zur Rechtfertigung des Eingriffs der Wirksam- 36 Papier, in: Stallmann, Focus Online. 37 BT-Drs. 17/ BMJ, Beschneidungen von Jungen Eckpunkte einer Regelung d BGB (Beschneidung des männlichen Kindes) (1) Die Personensorge umfasst auch das Recht, in eine medizinisch nicht erforderliche Beschneidung des nicht einsichts- und urteilsfähigen männlichen Kindes einzuwilligen, wenn diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden soll. Dies gilt nicht, wenn durch die Beschneidung auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks das Kindeswohl gefährdet wird. (2) In den ersten sechs Monaten nach der Geburt des Kindes dürfen auch von einer Religionsgesellschaft dazu vorgesehene Personen Beschneidungen gemäß Absatz 1 durchführen, wenn sie dafür besonders ausgebildet und, ohne Arzt zu sein, für die Durchführung der Beschneidung vergleichbar befähigt sind. 5

15 keit der Einwilligung der Eltern bedarf, welche nicht gegeben war. Zudem handelt es sich bei Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit des Kindes um eine kindschaftsrechtliche Frage 40, wie dies auch 1631c BGB zeigt. Es werden bewusst alle Beschneidungen, unabhängig von deren Motiven, einbezogen, da eine Kindeswohldienlichkeit der Beschneidung aus unterschiedlichen Gründen gegeben sein kann. 41 Nur medizinisch indizierte Beschneidungen 42 und solche bei denen das Kind bereits selbst einsichts- und urteilsfähig ist, sind ausgenommen. 43 Voraussetzung für die Beschneidung ist, dass nach den Regeln der ärztlichen Kunst gehandelt wird. Die Regelung knüpft die Wirksamkeit der Einwilligung damit an die Mindestanforderungen des Ethikrates. 44 Dies ist zum einen die fachgerechte Durchführung und eine effektive Schmerzbehandlung, die mit der Formulierung nach den Regeln der ärztlichen Kunst abgedeckt sein soll, da dies eine dem Einzelfall angemessene und wirkungsvolle Betäubung gebietet. 45 Zum anderen bedarf es einer umfassenden Aufklärung vor der Einwilligung. Dieser Passus hat jedoch nur deklaratorische Wirkung, da auch das bereits geltende Recht für medizinisch nicht indizierte Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit eine besonders umfassende Aufklärung fordert. 46 Schließlich muss noch der Kindeswille beachtet werden, sofern dieser schon gebildet werden kann, da es sich um einen irreversiblen Eingriff handelt. Insbesondere ein entgegenstehender Wille eines nicht einsichts- und urteilfähigen Kindes ist zu beachten, genauso wie seine religiöse Überzeugung. 47 Aufgrund seines Wächteramtes aus Art. 6 II 2 GG hat der Staat auf das Kindeswohl Rücksicht zu nehmen. Bei einer Gefährdung dessen muss dieser eingreifen können, was durch die Klausel in Abs. 1 S. 1 in Extremfällen 40 BT-Drs. 17/11295, S BT-Drs. 17/11295, S In medizinisch indizierte Beschneidungen können Eltern, wie in jede andere notwendige Heilbehandlung auch, problemlos einwilligen. 43 BT-Drs. 17/11295, S Pressemitteilung des Deutschen Ethikrates vom 23. August BT-Drs. 17/11295, S MüKoStGB/ Joecks, 223 Rn. 83 m.w.n. 47 BT-Drs. 17/11295, S. 17 f. 6

16 weiterhin möglich ist. Klargestellt wird jedoch, dass bei einer aus kindeswohlgetragenen Gründen und fachgerecht durchgeführten Beschneidung keine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Wohl jedoch bei Vorliegen bestimmter Motive. 48 Mit der sog. Mohel -Klausel in Abs. 2 soll weiterhin gewährleistet werden, dass die aus religiöser Sicht konstitutiven Begleithandlungen von Personen der jeweiligen Religionsgemeinschaft ausgeführt werden können. Dies ist mit Hinblick auf Art. 4 I, II GG und Art. 140 GG i.v.m. Art. 137 WRV nötig, bleibt aber auf die Zeit von sechs Monaten nach der Geburt begrenzt und darf auch nur von entsprechend befähigten Personen ausgeführt werden. Damit soll der Schutzpflicht aus Art. 2 II 1 GG nachgekommen werden Änderungsantrag zum Gesetzentwurf der Bundesregierung Zu diesem Gesetzentwurf gab es einen Änderungsantrag einzelner Abgeordneter 50, der dem Vorschlag der Bundesregierung Unklarheiten vorwirft. So könne die erforderliche Aufklärung nicht durch den Beschneider selbst erfolgen, sondern nur durch einen approbierten Arzt 51, insbesondere da bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen höhere Anforderungen an die Aufklärung zu stellen sind. Diesen Anforderungen könne nur ein Arzt gerecht werden. 52 Zudem bedürfe es eines Kataloges, der die maßgeblichen Ausbildungs- und Prüfungsinhalte unter Berücksichtigung der erforderlichen medizinischen Fachkenntnisse definiert, da der Zentralrat der Juden die Entwicklung eines Ausbildungsganges in Deutschland angekündigt hat und hierfür Präzisierungen erforderlich seien. Gleiches gelte für die Durchführung der Beschneidung, Schmerzbehandlung und Nachsorge BT-Drs. 17/11295, S BT-Drs. 17/11295, S. 18 f. 50 Änderungsantrag zu BT-Drs. 17/ BGHZ 169, Änderungsantrag zu BT-Drs. 17/11295, S. 3 f. 53 Änderungsantrag zu BT-Drs. 17/11295, S. 4. 7

17 Darüber hinaus sollen Risikofaktoren 54 für eine Beschneidung in einem standardisierten Verfahren ausgeschlossen werden, z.b. im Rahmen der Vorsorgeuntersuchung U2, die entsprechend früh stattfindet. 55 Schließlich werden Rechtsverordnungen gefordert, die verbindliche Richtlinien und Maßgaben für den Umgang mit gegen die Beschneidung gerichteten unmissverständlichen Willensbekundungen nicht einsichts- und urteilsfähiger Kinder enthalten Gesetzentwurf der Opposition Der Gesetzentwurf der Opposition hat den gleichen Ansatz, wie der der Bundesregierung, schränkt jedoch die Durchführung der Beschneidung erheblich ein. So sollen nur einsichts- und urteilsfähige Kinder beschnitten werden, die das 14. Lebensjahr vollendet und der Beschneidung zugestimmt haben. 57 Beschneiden darf nur ein Facharzt für Kinderchirurgie oder Urologie. 58 Die sog. Mohel -Klausel gibt es also nicht. II. Inhalt des geltenden Gesetzes Seit dem ist das Gesetz zur Beschneidung in Kraft, welches in vollem Umfang dem ersten Gesetzentwurf der Bundesregierung entspricht. D. Kritik am Gesetz Sicherlich ist es unmöglich für ein Problem dieser Art eine perfekte Lösung zu finden. Und so kommt es, dass auch an dem aktuellen Gesetz bereits Kritik geäußert wurde. Auf die einzelnen Kritikpunkte mit entsprechender Verbesserungsmöglichkeit soll im Folgenden eingegangen werden. Dazu soll zunächst auf die Frage der Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung eingegangen werden. Daraufhin gilt es zu betrachten, wo eine solche im geltenden Recht am bes- 54 Z.B. Auf Hämophilie (Bluterkrankheit) werden Neugeborene nicht vorsorglich, sondern nur bei Krankheitsverdacht untersucht. 55 Änderungsantrag zu BT-Drs. 17/11295, S Änderungsantrag zu BT-Drs. 17/11295, S BT-Drs. 17/11430 S. 9 f. 58 BT-Drs. 17/11430 S

18 ten zu verorten wäre. Letztlich wird sich mit den einzelnen inhaltlichen Aspekten der Regelung auseinandergesetzt. I. Notwendigkeit Zunächst einmal stellt sich die Frage, ob das Gesetz überhaupt benötigt wird, oder ob nicht vielleicht die vorherige Rechtslage bereits eindeutig war. 1. Umfang des Sorgerechts/ der Vertretungsmacht Von einer bereits vorher eindeutigen Rechtslage geht insbesondere Klinkhammer aus. Seiner Meinung nach stellt das Wohl des Kindes in 1627 S. 1 BGB keine Beschränkung der gesetzlichen Vertretungsmacht der Eltern, sondern lediglich des Innenverhältnisses zwischen Kind und Eltern dar. 59 Das Außenverhältnis hingegen werde in 1629 BGB geregelt und ist gerade nicht vom Kindeswohl abhängig, also unbeschränkt. Das gelte, mit wenigen Ausnahmen (z.b. 1931c BGB), auch für die Einwilligung in einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. 60 Es bedürfe auch keiner Abwägung etwaiger Vor- oder Nachteile für das Kindeswohl. Erst, wenn eine offenkundige Gefährdung des Kindeswohls droht, also ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt, sei eine Einwilligung unwirksam. Ein Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen wäre also sogar fehl am Platz und würde man im Rahmen derer zu einem Verbot kommen, dann wäre dies eines, dass das geltende Recht nicht kennt. Der richtige Ansatz stecke hier in 228 StGB. Die Frage nach der Sittenwidrigkeit sei zu verneinen, sodass auch nicht von einer Kindeswohlgefährdung ausgegangen werden könne. Die Eltern können also wirksam einwilligen und eines weiteren Gesetzes bedürfe es nicht. 61 Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen. Klinkhammer selbst bringt ein Beispiel an, dass die Schwäche seiner Theorie zeigt: Sollte der Vater als (alleiniger) gesetzlicher Vertreter seines minderjährigen Kindes Geld vom Sparbuch dessen abheben und dieses in einem Casino verspielen, dann hat er nicht zum Wohl des Kindes gehandelt, das Kind jedoch gegenüber der 59 Klinkhammer, FamRZ 2012, 1913, Klinkhammer, FamRZ 2012, 1913, Klinkhammer, FamRZ 2012, 1913,

19 Bank wirksam vertreten. Das Kind kann die Auszahlung des Geldes von der Bank nicht mehr verlangen, ihm steht aber ein Schadensersatzanspruch gegen den Vater zu. 62 Überträgt man dies nun auf die Beschneidung wird schnell deutlich, dass der Ausgleich im Innenverhältnis nicht ohne weiteres möglich ist. Zwar kann das Kind Schmerzensgeld und ggf. Schadensersatz verlangen, der körperliche Eingriff ist indes irreversibel, es muss also ein Leben lang mit dem Schaden zurechtkommen. Gar nicht auszudenken, wie es wäre, wenn bei der Beschneidung Komplikationen auftreten. Die Trennung von Innen- und Außerverhältnis der Vertretungsmacht mag also zwar seine Berechtigung haben, kann jedoch auf einen solchen Fall keine Anwendung finden. Valerius wiederum schließt die eindeutige Rechtslage aus Art. 6 II 1 GG. Dieser gewährt neben der Einwilligungsbefugnis für die medizinische indizierte Beschneidung auch die für die medizinisch nicht indizierte. Dies folgt aus dem Umkehrschluss zu 1631c BGB, dessen ausdrückliches Verbot der Sterilisation überflüssig wäre, wenn sich dieses schon aus der fehlenden Indikation ergäbe 63, zumal die Beschneidung in der Intensität weit hinter den durch das Gesetz ausdrücklich verbotenen Handlungen, wie z.b. der Sterilisation oder auch der Transplantation ( 8 f. TPG) zurück bleibt 64. Der Gesetzgeber und auch das Schrifttum gehen also in diesen Fällen von einer Einschränkung des elterlichen Sorgerechts aus 65, welche für die Beschneidung nicht gilt. Auch diese Ansicht vermag nicht zu überzeugen, da die Beschneidung den anderen genannten Fällen gerade nicht in so viel nachsteht. Alle drei sind irreversible Eingriffe, in denen etwas Funktionstüchtiges entfernt bzw. zerstört wird. Der Verlust der Vorhaut ist nicht unbedeutend, da ihr mehrere Funktionen zukommen. 66 Das Amputieren dieser, um z.b. Krankheiten vorzubeugen, würde einer Amputation des Riechorgans zur Vorbeugung einer Nasenent- 62 Klinkhammer, FamRZ 2012, 1913, Valerius, Kultur und Strafrecht, S. 154; ders. JA 2010, 481, Valerius, Kultur und Strafrecht, S Valerius, Kultur und Strafrecht, S Stehr/ Putzke/ Dietz, Dtsch Ärztebl 2008; 105(34 35): A ; näher zur Funktion: BT-Drs. 17/11430, S

20 zündung gleichkommen. 67 Auch eine vorsorgliche Appendektomie 68 wäre wohl nicht zum Wohl des Kindes und damit nicht vom Recht der elterlichen Sorge gedeckt. 69 Deshalb bedarf es hierfür einer Regelung. 2. Sozialadäquanz Religiöse Vorstellungen, die mit Straftatbeständen kollidieren, sind nur in sehr engen Grenzen durchsetzbar, nämlich wenn ihre Auswirkungen geringfügig sind und den Bereich des Sozialadäquaten nicht überschreiten. 70 Sozialadäquanz wird als Instrument zur negativen Korrektur des Tatbestandes verstanden. 71 Da die Beschneidung dann rechtmäßig wäre, wäre auch in diesem Fall die Notwendigkeit für ein Gesetz zur Klärung der Rechtslage nicht gegeben. Sozialadäquat bedeutet, dass Handlungen dann nicht tatbestandlich oder zumindest nicht rechtswidrig sind, wenn sie üblich, von der Allgemeinheit gebilligt und daher in strafrechtlicher Hinsicht im sozialen Leben gänzlich unverdächtig, weil im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit liegend sind. 72 Zu dem muss jedoch noch die geschichtliche Üblichkeit hinzutreten. 73 Die Beschneidung im Judentum und im Islam soll demnach sozialadäquat sein. 74 Die Sozialadäquanz könnte jedoch verlustig gehen, wenn zweifelsfrei festgestellt werden kann, dass sie gesellschaftlich missbilligt wird, bzw. eine deutliche empirische Ablehnung nachgewiesen werden kann. 75 An der kontroversen Diskussion ist erkennbar, dass dies bereits heute der Fall ist. 76 Dem entspricht auch das Ergebnis einer von Focus in Auftrag gegebenen Emnid- 67 Herzberg, JZ 2009, 332, Operative Entfernung des Wurmfortsatzes (Blinddarm). 69 Herzberg, MedR 2012, 169, Rohe, JZ 2007, 801, Exner, Sozialadäquanz im Strafrecht, S BGHSt 23, 226, Exner, Sozialadäquanz im Strafrecht, S Exner, Sozialadäquanz im Strafrecht, S. 188; Rohe, JZ 2007, 801, Exner, Sozialadäquanz im Strafrecht, S. 191 und S BeckOK/ Eschelbach, 223 Rn. 9.8; Putzke, MedR 2012, 229, 230; ders. MedR 2012, 621,

21 Umfrage. 77 Demnach sind 48% der Deutschen gegen die Legalisierung der Beschneidung. Die Sozialadäquanz ist zudem auch schon nicht gegeben, weil nicht nur eine sozial allgemein tolerierte, sondern auch geringfügige Handlung gefordert wird. Zum einen ist durch die Erfüllung des Tatbestands des 223 StGB diese Erheblichkeitsschwelle jedoch bereits überschritten 78 und zum anderen ist aufgrund des vorhandenen Komplikationsrisikos von ca. 6 % 79 keine Geringfügigkeit des Eingriffs mehr gegeben 80. Zusammenfassend ist die Figur der Sozialadäquanz also abzulehnen und die Notwendigkeit eines klärenden Gesetzes weiterhin zu bejahen. II. Verortung Ein solches Gesetz kann an mehreren Stellen Eingang in unsere Rechtsordnung finden. Im aktuellen Fall wurde aus den bereits genannten Gründen eine Regelung im Familienrecht gewählt Im Grundgesetz Einen anderen Ansatzpunkt hätte Herzberg gewählt, der Art. 140 GG i.v.m. Art. 136 IV WRV für änderungsbedürftig hält. Hier müsste das bisherige Verbot zu einer kirchlichen Handlung oder Feierlichkeit gezwungen zu werden durch eine Formulierung ersetzt werden, die eine religiöse Beschneidung eindeutig zulässt. Dies hätte den Vorteil, dass wegen Art. 79 GG eine Zweidrittelmehrheit erforderlich wäre, bei deren Vorliegen man wohl auch von einer gesellschaftlichen Akzeptanz ausgehen könne. 82 Dies vermag nicht gänzlich zu überzeugen. Das Problem wurzelt nicht dort, andernfalls wäre auch die Taufe als aufgezwungene kirchliche Handlung verfassungswidrig 83, wovon man jedoch wohl nicht ausgehen kann. Mit 77 Wendt, in: Focus Online. 78 Fateh-Moghadam, RW 2010, 115, DAKJ, Stellungnahme zur Beschneidung von Minderjährigen, S. 1; die Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Kinderchirurgie für Phimose und Paraphimose sprechen sogar von einer signifikanten Komplikationsrate, S Valerius, Kultur und Strafrecht, S BT-Drs. 17/11295, S Herzberg, MedR 2012, 169, Zur grundsätzlichen Vergleichbarkeit von Taufe und Beschneidung OVG Lüneburg, 4. Senat, Beschluss vom , 4 ME 336/02. 12

22 einer Änderung des Art. 140 GG i.v.m. Art. 136 IV WRV wäre somit nicht der richtige Ort gefunden. 2. Im Strafgesetzbuch Möglicherweise wäre jedoch eine Regelung am Ausgangspunkt der Problematik sinnvoll. Dies würde bedeuten, dass man eine Strafbarkeit direkt im Strafrecht ausschließt. Ein Tatbestandsausschluss, als wertneutrales Mittel hätte dies erreichen können, ohne das Verhalten im Übrigen zu bewerten. Dieser lässt nämlich offen, ob ein Verhalten verboten wird, weil es rechtswidrig ist, oder obwohl es rechtswidrig ist. 84 Allerdings wäre eine solche Modifizierung wegen des verfassungsmäßigen Bestimmtheitsgrundsatzes wohl nur schwer denkbar gewesen und hätte die richterliche Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe erforderlich gemacht, was zu unübersichtlicher Kasuistik geführt hätte. 85 Eine solche Regelung kommt also auch nicht in Frage. 3. Im Bürgerlichen Gesetzbuch (Familienrecht) Die Verortung im Familienrecht, wie es aktuell der Fall ist, überzeugt jedoch mit den bereits unter C.I.3.a. genannten Argumenten der Bundesregierung. III. Differenzierung nach Motiven in Bezug auf das Kindeswohl Die Rechtmäßigkeit der Beschneidung hängt von der wirksamen Einwilligung der Eltern ab. Eine solche Einwilligungsbefugnis ist grundsätzlich von der elterlichen Sorge gedeckt, welche auch grundgesetzlich in Art. 6 II 1 GG geschützt ist. Allerdings führt die Auslegung im Lichte des Art. 1 I GG dazu, dass die elterliche Befugnis begrenzt wird und stets eine kindeswohlkonforme Erziehung gewährleistet werden muss. Damit erhält das Kindeswohl Verfassungsrang und ist folglich der Maßstab. 86 Was wiederum dem Kindeswohl entspricht ist eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Grundrechte. 84 Walter, JZ 2012, 1110, Büscher, DRiZ 2012, 330, Beulke/ Dießner, ZIS 2012, 338,

23 Diesbezüglich ist es nötig zwischen den verschiedenen Motiven für eine Beschneidung und deren Wohl für das Kind zu differenzieren. Das aktuelle Gesetz nimmt auf den ersten Blick keine Differenzierung nach den Motiven für eine Beschneidung vor, so dass auch jede nicht religiös begründete Beschneidung rechtmäßig ist. Dies wurde bewusst so gehalten, damit auch rituelle Beschneidungen, die nicht religiös, sondern rein traditionell begründet sind, wie sie z.b. bei den Aleviten durchgeführt wird, umfasst sind. Außerdem ist auch eine rein medizinisch prophylaktische Beschneidung denkbar. Dies hat den Vorteil, dass eine Erforschung der Motive im Einzelfall nicht nötig ist. Ausgenommen sind jedoch unter Ansehung des Kindeswohls solche Beschneidungen, die aus rein ästhetischen Gründen, oder zur Erschwerung der Masturbation vorgenommen werden sollen 87, sodass letztlich von den Gerichten doch eine Motivforschung betrieben werden muss 88, was in der Praxis jedoch nur dazu führt, dass Eltern sich akzeptierte Gründe ausdenken oder aus dem Internet besorgen, sodass letztlich alle Jungen zur Beschneidung freigegeben sind. 89 Fraglich ist also, ob alle Motive dem Kindeswohl entsprechen und damit die Beschneidung rechtmäßig werden lassen sollten. 1. Medizinische und hygienische Gründe Aus medizinischer Sicht liegt keine Kindeswohlgefährdung vor, wenn es sich um eine Heilbehandlung handelt. Dies kann auch in Form einer Vorsorge, z.b. eine Impfung, sein. In diesem Fall würde das Erziehungsrecht der Eltern aus Art. 6 II 1 GG das hier kollidierende Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit des Kindes aus Art. 2 II 1 GG überwiegen. Fraglich ist also, ob bei der Beschneidung von einer entsprechenden Heilbehandlung in Form der Vorsorge ausgegangen werden kann. Es wird insbesondere hervorgehoben, dass das Risiko an HIV zu erkranken um % niedriger ist. 90 Hierbei wird jedoch verkannt, dass es sich nicht 87 BT-Drs. 17/11295 S Rosenthal, AnwBl. 2012, 964, Walter, JZ 2012, 1110, 1113 f. 90 WHO/ UNAIDS, Male circumcision, S

24 um eine generelle Empfehlung handelt, sondern diese in Abhängigkeit vom Ansteckungsrisiko gilt. 91 Da es sich bei der Grundlage dieser Empfehlung um Studien aus Afrika handelt, mag an der Übertragbarkeit der Ergebnisse auf deutsche Verhältnisse gezweifelt werden. 92 Zudem bietet die Beschneidung eben keinen vollständigen Schutz. Minderjährige sind im Übrigen davon gar nicht betroffen, da diese zumeist nicht sexuell aktiv sind. 93 Des Weiteren wird ausgeführt, dass ein niedrigeres Risiko für Peniskrebs besteht. Dieses Risiko ist jedoch ohnehin schon extrem niedrig, sodass mehr Personen bei einer Zirkumzision als an Peniskrebs sterben. 94 Ein ähnlich geringes Risiko liegt auch bei anderen Krankheiten, wie Harnwegsinfekten oder Phimosen, vor. 95 Eine Senkung des Risikos von Gebärmutterhalskrebs und der Übertragung von HPV muss indes gänzlich außer Acht bleiben, da eine Amputation der Vorhaut zugunsten Dritter niemals zum Wohl des Kindes sein kann. 96 Diesen geringen Vorteilen stehen dazu noch einige medizinische Nachteile gegenüber. So ist bei Säuglingen, ein Alter, in dem die Beschneidung häufig vorgenommen wird, die Schmerzschwelle deutlich niedriger als bei älteren Kindern oder gar Erwachsenen und auch das Schmerzgedächtnis ist entgegen früherer Annahmen bereits ausgeprägt. 97 Demnach ist die bekannte EMLA-Creme 98 allein nicht ausreichend für die Durchführung einer Zirkumzision. 99 Es können dabei sogar erhebliche und nachhaltige Traumatisierungen sowohl bei Neugeborenen als auch bei älteren Kindern auftreten. 100 Folglich ist eine Allgemeinanästhesie 101 mit Leitungsanästhesie nötig. 102 Die pädiatrische Anästhesie ist jedoch noch nicht ausgereift 103 und 91 Putzke, MedR 2012, 621, Stehr/ Putzke/ Dietz, Dtsch Ärztebl 2008; 105(34 35): A ; Magheli/ Hakenberg, Religiöse Beschneidungen, S Putzke, FS Herzberg, S. 689 f. 94 Putzke, FS Herzberg, S Stehr/ Putzke/ Dietz, Dtsch Ärztebl 2008; 105(34 35): A Herzberg, ZIS 2010, 471, 473; Putzke, FS Herzberg, S Kretz/ Becke/ Reimann, Anästhesie und Intensivmedizin bei Kindern, S Lokalanästhetikum mit den Wirkstoffen Lidocain und Prilocain. 99 Hartmann, Stellungnahme zur Anhörung zum Gesetzentwurf, S DAKJ, Stellungnahme zur Beschneidung von Minderjährigen, S Hartmann, Stellungnahme zur Anhörung zum Gesetzentwurf, S Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Kinderchirurgie für Phimose und Paraphimose, S BeckOK/ Eschelbach, 223 Rn

25 führt ggf. zu Schäden am zentralen Nervensystem (ZNS) 104. Dies macht eine spezielle Anästhesie nötig, welche in Deutschland nur speziell ausgebildete Mediziner vornehmen dürfen. 105 Von einem geringfügigen körperlichen Eingriff, der präventiv-medizinischen Vorteilen gegenüber steht 106 kann hier also nicht die Rede sein. Die geringen medizinischen Vorteile werden somit von den Nachteilen wieder aufgehoben. Demnach handelt es sich nicht um eine Vorsorgebehandlung, die einer Heilbehandlung gleichzusetzen ist, sodass andere Vorteile vonnöten sind. Diese könnten hygienischer Art sein. Aus diesem Grund ist der Ritus in den Ariden entstanden, wo wegen Hitze und Wassermangel eingeschränkte Hygiene herrschte. 107 Dies kann jedoch für Deutschland mit seinen hohen hygienischen Standards nicht gelten. 108 Von einer Beschneidung zum Wohl des Kindes kann also aus medizinischer Sicht nicht gesprochen werden. 109 Somit kann das Erziehungsrecht der Eltern allein nicht über dem Recht auf körperliche Unversehrtheit des Kindes stehen 110 und folglich kann die Einwilligung der Eltern in eine medizinisch/ hygienisch begründete Beschneidung nicht wirksam sein. 2. Religiöse Gründe Möglicherweise ist jedoch eine religiöse Motivation der Beschneidung in der Lage der Einwilligung zu Wirksamkeit zu verhelfen. a. kollidierende Grundrechte aa. Art. 4 I, II GG für die Eltern In diesem Fall könnte zu dem Erziehungsrecht der Eltern aus Art. 6 II 1 GG noch deren Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG kommen. Czerner ist jedoch der Meinung, dass schon der Schutzbereich von Art. 4 I, II GG nicht eröffnet sei, da eine erlaubte Beschneidung einen Verstoß gegen den ordre public 104 Hartmann, Stellungnahme zur Anhörung zum Änderungsantrag, S Ehrmann, DRiZ 2012, 331, Fateh-Moghadam, RW 2010, 115, Bruch, Religiöse Beschneidungen, S Walter, JZ 2012, 1110, AnwK-StGB/ Zöller, 223 Rn Wiater, NVwZ 2012, 1379,

26 aus Art. 6 EGBGB darstelle, dessen Aufgabe es sei die Verfassungs- und Rechtsordnung zu wahren. Diese innere Werteordnung des Staates sei nicht disponierbar. 111 Allerdings kann nicht ein einfaches Gesetz über die Eröffnung des Schutzbereichs eines Grundrechts aus der Verfassung bestimmen und zudem fordert Art. 6 Satz 2 EGBGB selbst eine Abwägung der Grundrechte. Art. 4 I, II GG kann somit angewendet werden. Dieses Grundrecht wird grundsätzlich schrankenlos gewährt, erfährt aber eine Einschränkung durch verfassungsimmanente Schranken in Form von kollidierenden Grundrechten Dritter. 112 Eine zusätzlichen einfachen Gesetzesvorbehalt enthält Art. 140 GG i.v.m. Art. 136 I WRV. 113 bb. Art. 6 II 1 i.v.m. Art. 4 I, II GG für die Eltern Dazu könnte das Erziehungsrecht der Eltern noch eine Stärkung erfahren, wenn der Schutz dieses Grundrechts durch den speziellen Freiheitsgehalt des Grundrechts der Religionsfreiheit verstärkt wird. 114 Dies gilt für Art. 6 II 1 GG, wenn eine zwingende religiöse Vorschrift vorliegt. 115 Wie bereits dargelegt, gibt es in beiden betroffenen Religionen (Judentum und Islam) Vorschriften, die eine Beschneidungspflicht vorsehen. Diese erfährt zwar auch Ausnahmen, z.b. in einigen Rechtsschulen des Islam, es reicht allerdings, wenn die betroffenen Personen selbst sie als verbindlich erachten. 116 In dem Fall steht den Eltern also das durch die Religionsfreiheit gestärkte Erziehungsrecht zu. cc. Art. 2 II 1 GG für das Kind Selbstverständlich steht dem Kind das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 II 1 GG zu. In dieses Grundrecht darf nur aufgrund Gesetzes eingegriffen werden. 111 Czerner, ZKJ 2012, 374, BVerfGE 28, 243, Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Rn. 577; a.a. BVerfGE 33, 23, BVerfGE 104, 337, Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht, S Jarass/ Pieroth, Art. 4 Rn

27 dd. Artikel 4 I, II GG für das Kind Möglicherweise steht dem Kind jedoch noch ein weiteres Grundrecht, nämlich das der negativen Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG zu. Exner lehnt dies wegen fehlender Grundrechtsmündigkeit ab und begründet es mit der Altersgrenze in 5 KErzG, die erst mit Vollendung des 14. Lebensjahres volle Religionsmündigkeit zulässt. 117 Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden, da Eingriffe des Staates in das Grundrecht des Kindes aus Art. 4 I, II GG zugleich Eingriffe in das elterliche Erziehungsrecht sein können. Insofern ist eine Grundrechtsmündigkeit ab Geburt erforderlich. 118 Gegenüber den Eltern soll sich das Kind jedoch wegen fehlender Einsichtsfähigkeit und wegen fehlender Religionsmündigkeit trotzdem nicht darauf berufen können. 119 Allerdings blendet dies die Grundrechtsinhaberschaft von Kindern aus und würde zu einer unumkehrbaren Vereitelung künftiger Entscheidungen des Minderjährigen führen. 120 Dies kann nicht zugelassen werden, sodass auch unter 14-jährigen die negative Glaubensfreiheit zustehen kann. Nach dem BVerfG ist es entscheidend, dass der Betroffene ohne Ausweichmöglichkeit dem Einfluss eines bestimmten Glaubens, den Handlungen, in denen er sich manifestiert, und den Symbolen, mit denen er sich darstellt, ausgeliefert ist. 121 Dies gilt selbst bei nicht invasiven Symbolen 122 und muss deswegen erst recht bei einer irreversibel invasiven Handlung Anwendung finden 123, welche hier mit der Beschneidung gegeben ist. Das Kind kann sich also auf die negative Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG berufen. ee. Art. 1 I GG für das Kind Schließlich könnte noch die Menschenwürde des Kindes betroffen sein. Sollte dies der Fall sein, findet eine Abwägung nicht statt, da dieses Grundrecht schrankenlos gewährt wird. 117 Exner, Sozialadäquanz im Strafrecht, S Starck, GG, Art. 4 Rn Wiater, NVwZ 2012, 1379, Czerner, ZKJ 2012, 374, BVerfGE 108, 282, BVerfGE 93, 1, Czerner, ZKJ 2012, 374,

28 Hier wird zum einen die Ansicht vertreten, dass die Beschneidung eine körperliche Stempelung ist, die das Kind zum Objekt der Handlung macht und damit eine Kollision mit Art. 1 I GG hervorruft. 124 Es handele sich dabei um eine lebenslange sinnfällige Zuordnung, quasi eine Brandmarkung. 125 Dieser starke Bezug auf die Menschenwürde gebiete der elterlichen Erziehungsautonomie Grenzen, die zumindest das Recht auf Erziehungsfreiheit nicht überschreiten kann. 126 Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Es liegt gerade keine Degradierung zum Objekt vor 127, da eine Brandmarkung in dem Sinne nicht stattfindet. Vielmehr gibt es auch Männer, die wegen einer medizinischen Indikation beschnitten sind. Eine Unterscheidung ist nur denen möglich, die die Gründe für die Beschneidung kennen. Rein optisch lässt sich aber nicht erkennen, dass aus religiösen Gründen beschnitten wurde. Der Schutzbereich des Art. 1 I GG ist somit nicht berührt. b. Abwägung Nun gilt es die kollidierenden Grundrechte im Wege der praktischen Konkordanz gegeneinander abzuwägen. Das Grundrecht der Religionsfreiheit könnte hier eine Einschränkung durch das Recht auf körperliche Unversehrtheit des Kindes erfahren, welches ein kollidierendes Grundrecht eines Dritten darstellt. Einer Ansicht nach soll die Einwirkung in die körperliche Unversehrtheit nur geringfügig sein, wenn sie lege artis ausgeführt wird. 128 Wie bereits oben dargestellt, ist allerdings auch ein lege artis ausgeführter Eingriff aus medizinischer Sicht gerade nicht geringfügig und kann somit auch nicht als geringfügige Einwirkung gesehen werden. Weiterhin solle die Waagschale sich zur strafrechtlichen Rechtfertigung senken, weil die Religionsfreiheit und die elterliche Sorge schwerer wiegen als das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die körperliche Unversehrtheit 124 BeckOK/ Eschelbach, 223 Rn. 9.3; Staudinger/ Coester, 1666 Rn Jerouschek, NStZ 2008, 313, 319; Czerner, ZKJ 2012, 374, Exner, Sozialadäquanz im Strafrecht, S Beulke/ Dießner, ZIS 2012, 338, Papier in: Stallmann, Focus Online. 19