Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht

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1 Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht von Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Dr. Gregor Dornbusch, Dr. Ernst Fischermeier 2. Auflage Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht Löwisch / Dornbusch / Fischermeier schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Luchterhand Neuwied 2009 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Inhaltsverzeichnis: Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht Löwisch / Dornbusch / Fischermeier

2 Zulässigkeit der Befristung 14 TzBfG , 5 Sa 976/92, LAGE 5 BeschFG 1985 Nr 1; ErfK/Preis 13 Rn 9). In Notfällen kann der AG auch ohne Zustimmung des AN Mehrarbeit anordnen. Außerdem kann nach S 3 eine generelle Verpflichtung zur Vertretung des verhinderten Teamkollegen bei 10 Vorliegen dringender betrieblicher Gründe vereinbart werden, wenn dies dem zur Vertretung verpflichteten AN im Einzelfall zumutbar ist. Dringende betriebliche Gründe liegen vor, wenn der Arbeitsplatzpartner nicht durch einen anderen AN vertreten werden kann und ansonsten eine wesentliche Schädigung des Unternehmens eintreten würde (LAG München , 5 Sa 976/92, LAGE 5 BeschFG 1985 Nr 1). Die Zumutbarkeit ist ir einer umfassenden Interessenabwägung zu bestimmen. Entscheidende Kriterien sind dabei Lage, Dauer und zeitlicher Vorlauf der Vertretungsarbeit. Bei Einhaltung einer mit 12 II vergleichbaren Ankündigungsfrist ist die Leistung von Vertretungsarbeit idr zumutbar. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen dringender betrieblicher Gründe trägt der AG. IV. Entgelt und EFZ. Hins der Arbeitsvergütung und der EFZ ergeben sich grds keine Besonderheiten. 11 Überschreitet die Krankheitszeit eine Planperiode, so fehlt es an einer verbindlichen Arbeitszeitregelung als Grundlage der Abrechnung. Hier erfolgt die Abrechnung nach der vermuteten Arbeitszeitregelung. Ist dies nicht möglich, ist die Durchschnittsarbeitszeit zugrunde zu legen (s 12 Rz 21). Für weitere Einzelheiten wird auf MünchArbR/Schüren ErgBd, 166 Rn 123 ff verwiesen. V. Kündigungsschutz (II). Das Ausscheiden eines Arbeitsplatzpartners rechtfertigt nicht die Kdg des 12 anderen, da die Arbeitsplatzpartner rechtlich selbstständige Arbeitsverträge zum AG haben. Es ist Sache des AG, den Ausgeschiedenen durch einen anderen AN zu ersetzen (BT-Drs 10/2102 S 26). Daher normiert 13 II 1 ein absolutes Kündigungsverbot, das auch in Kleinbetrieben gilt. Eine Kdg aufgrund des Ausscheidens des Arbeitsplatzpartners ist deshalb nach 134 BGB nichtig. Für die Geltendmachung der Unwirksamkeit ist die dreiwöchige Klagefrist von 4 KSchG zu beachten. Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, wonach das Arbeitsverhältnis von der Existenz des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitsplatzpartner abhängt, ist wegen Umgehung von 13 II 1 unwirksam (MHH/Heyn 13 Rn 30). Das Kündigungsverbot des S 1 erfasst nach S 2 nur Beendigungskündigungen, nicht jedoch Änderungskündigungen. Ferner muss das Ausscheiden des anderen AN tragender Grund des AG für die Kdg ge- 13 wesen sein. Allein der Umstand, dass der AG im Zusammenhang mit dem Ausscheiden eines Arbeitsplatzpartners kündigt, ist noch kein Indiz für einen Verstoß gegen 13 II 1 (ErfK/Preis 13 Rn 12). D. Turnusarbeitsverhältnis (III). Ein Turnusarbeitsverhältnis ist gegeben, wenn sich Gruppen von AN 14 auf bestimmten Arbeitsplätzen in festgelegten Zeitabschnitten abwechseln. Der Wechsel hat zu festgelegten Zeitpunkten zu erfolgen (LAG München , 5 Sa 976/92, LAGE 5 BeschFG 1985 Nr 1). In diesem Fall gelten die Bestimmungen der I und II entspr. Eine Pflicht zur Vertretung besteht grds nicht und eine Kdg kann nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass ein Mitglied der Gruppe aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet (MHH/Heyn 13 Rn 34). E. Abweichende tarifliche Regelungen (IV). 13 IV ermöglicht Abweichungen von den Regelungen 15 in I und III durch TV zu Ungunsten des AN. Voraussetzung dafür ist, dass der TV Regelungen über die Vertretung der AN enthält. Nichttarifgebundene AG und AN können nach IV 2 die Anwendbarkeit eines TV einzelvertraglich vereinbaren, wenn sie vom fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des TV erfasst werden. Durch Einzelvertrag, BV oder Arbeitsvertragsbestimmungen der Kirchen kann nicht von den Regelungen der I und III abgewichen werden. F. Betriebliche Mitbestimmung. Die Mitbestimmungsrechte des BR werden von der Vorschrift nicht 16 gestaltet. Soweit nur 2 vorhandene Teilzeitkräfte zu einem Team zusammengefasst werden, hat diese Arbeitszeitregelung keinen kollektiven Bezug (vgl MHH/Heyn 13 Rn 5) gem 87 I Nr 2 BetrVG. Freilich liegt eine Versetzung isv 95 III BetrVG vor, da es sich wegen der Pflicht zur gemeinsamen Arbeitszeitplanung um eine wesentliche Änderung von Arbeitsbedingungen handelt (MünchArbR/Schüren ErgBd, 169 Rn 39; 12). 14 Zulässigkeit der Befristung (1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn 1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, 2. die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, 3. der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, 4. die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, 5. die Befristung zur Erprobung erfolgt, SCHÜREN 2005

3 TzBfG 14 Zulässigkeit der Befristung 6. in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, 7. der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder 8. die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. (2) 1 Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. 2 Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. 3 Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. 4 Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. (2a) 1 In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. 2 Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. 3 Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. 4 Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung. (3) 1 Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des 119 Abs. 1 Nr 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. 2 Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig. (4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Inhaltsübersicht A. Inhalt, Normstruktur und Zweck 1 B. Durch einen sachlichen Grund gerechtfertigte Befristung 3 C. Befristung ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes 52 D. Befristung bei Neugründungen 62 E. Befristung von Arbeitsverträgen älterer AN 65 F. Schriftform und Angabe des Befristungsgrundes, IV 66 G. Mitbestimmungsrechte des BR 79 1 A. Inhalt, Normstruktur und Zweck. Die Vorschrift regelt Voraussetzungen der Befristung von Arbeitsverhältnissen. Sie soll der Rechtssicherheit dienen (BT-Drs 14/4374 S 14). 2 Befristungen setzen einen sachlichen Grund voraus (I). Nur Erstbefristungen sind ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zu einer Gesamtdauer von 2 Jahren möglich (II). Erleichterungen bei der Befristung sollen auch für Neugründungen (IIa) und Arbeitsverhältnisse älterer AN (III) gelten. Die sachgrundlose Befristung der Arbeitsverträge älterer AN ist seit dem neu geregelt (s Rz 65). Zu ihrer Wirksamkeit bedarf eine Befristung der Schriftform (IV). 3 B. Durch einen sachlichen Grund gerechtfertigte Befristung. I enthält den Grundsatz, dass die Befristung eines Arbeitsverhältnisses durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein muss. 4 I. Allg Grundsätze. Dass frühere Richterrecht zur Befristung von Arbeitsverhältnissen knüpfte an die Umgehung des Kündigungsschutzes an (grdl BAG , GS 1/59, EzA 620 BGB Nr 2). Die Neuregelung übernimmt im Wesentlichen diese Rechtsprechung hat aber das Befristungsrecht vom Kündigungsschutzrecht und seinen Anwendungsvoraussetzungen (Dauer des Beschäftigungsverhältnisses etc) abgekoppelt. 5 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob ein sachlicher Grund für die Befristung vorliegt, ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (st Rspr, BAG , 7 AZR 158/96, EzA 620 BGB Hochschulen Nr 12; , 7 AZR 542/00, EzA 620 BGB Nr 180). Zu diesem Zeitpunkt muss der AG, soweit die Befristung nicht ausschl auf einem Wunsch des AN beruht, mit einiger Sicherheit davon ausgehen können, dass der Sachgrund besteht und für die vereinbarte Dauer des Vertragsverhältnisses fortbesteht (HWK/Schmalenberg 14 Rn 7). Dieser Prognoseentscheidung hat der AG»greifbare Tatsachen«(BAG , 7 AZR 701/99, EzA 620 BGB Nr 175) zugrunde zu legen. Die Dauer des Arbeitsverhältnisses selbst muss nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein (BAG , 7 AZR 262/99, EzA 620 BGB Nr 172). Die vereinbarte Dauer des Arbeitsverhältnisses kann nach der Rspr aber ein Indiz da SCHÜREN

4 Zulässigkeit der Befristung 14 TzBfG für sein, ob beim Abschluss des Arbeitsvertrages tatsächlich ein sachlicher Grund vorlag. Ein erhebliches Überschreiten der vereinbarten Dauer im Verhältnis zu dem Zeitraum, in dem der sachlich rechtfertigende Grund tatsächlich vorliegt, spricht regelmäßig für die Unzulässigkeit der Befristung (MHH/Meinel 14 Rn 8). Nach Vertragsschluss eintretende Umstände sind für die Wirksamkeit der Befristung ohne Belang (BAG , 7 AZR 178/05, EzA 14 TzBfG Nr 26). So führt ein späterer Wegfall des sachlichen Grundes nicht zur Unzulässigkeit und damit Unwirksamkeit der Befristung (BAG , 7 AZR 144/00, EzA 620 BGB Nr 182). II. Einzelne sachliche Gründe. Den unbestimmten Rechtsbegriff des sachlichen Grundes definiert das 7 Gesetz nicht. Zur Konkretisierung nennt es in I Nr 1 7 beispielhaft einzelne sachliche Gründe, die eine Befristung rechtfertigen. Dass es sich hierbei um Beispiele und nicht um eine abschließende Aufzählung handelt, ergibt sich bereits aus dem klaren Wortlaut der Norm (»insb«). IW handelt es sich bei den aufgezählten Einzelfällen um typische Befristungsgründe, die die Rspr bereits vor Inkrafttreten des TzBfG anerkannt hatte (BT-Drs 14/4374 S 13, 18; LAG Köln , 11 Sa 250/07, LAGE 14 TzBfG Nr 37a). Liegt einer der aufgezählten Gründe vor, bedarf es keiner weiteren Prüfung der Zulässigkeit der Befristung. Da es sich nicht bloß um Regelbeispiele handelt (so aber Kliemt NZA 2001, 296, 297), ist ohne Wei- 8 teres vom Vorliegen eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes auszugehen (ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 4). 1. Vorübergehender Bedarf an der Arbeitsleistung, Nr 1. Das ist sowohl ein vorübergehend erhöhter 9 Arbeitskräftebedarf als auch ein vorhersehbar zukünftig wegfallender Bedarf an Arbeitskräften (MHH/ Meinel 14 Rn 31). Maßgeblich ist insoweit eine Prognose der zukünftigen Entwicklung des Arbeitsanfalls durch den AG (s Rz 5). Die bloße Unsicherheit über die künftige wirtschaftliche Entwicklung reicht für eine Befristung nicht aus, da diese Unsicherheit Teil des AG-Risikos ist, das nicht auf den einzelnen AN verlagert werden darf (vgl BAG , 7 AZR 191/92, EzA 620 BGB Nr 117; , 7 AZR 758/98, EzA 620 BGB Nr 170; BT-Drs 14/4374 S 19). Für die Begrenzung dieses Risikos ist die Befristungsmöglichkeit nach II vorgesehen. Nicht erforderlich ist, dass der befristet eingestellte AN gerade die Aufgaben übernimmt, die den vorübergehenden Bedarf begründen. Doch muss dann ein unmittelbarer Zusammenhang nachgewiesen werden so zb wenn der befristet Eingestellte vorübergehend denjenigen AN vertritt, der die zeitlich begrenzte Aufgabe übernimmt. Eine Befristung ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil für den befristet eingestellten AN bei Vertragsschluss vorhersehbar nach Wegfall der Aufgabe eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestünde (BAG , 7 AZR 484/06, NZA 2008, 467; LAG Schl-Holst , 5 Sa 264/06, NZA-RR 2007, 221). Eine Befristung nach Nr 1 ist sowohl als kalendermäßige als auch als Zweckbefristung denkbar. Klassisches Beispiel für einen erhöhten Bedarf sind saisonal anfallende Arbeiten (zb Weihnachtsgeschäft, 10 Spargelernte, Inventur), die sowohl eine Zeit- als auch eine Zweckbefristung tragen können (BAG , 2 AZR 109/86, EzA 620 BGB Nr 87). Einem vorübergehenden Mehrbedarf steht nicht entgegen, dass dieser Bedarf regelmäßig entsteht (vgl BAG , 7 AZR 362/03, EzA 620 BGB 2002 Nr 9). Allerdings muss zwischen den einzelnen Bedarfszeiträumen eine nicht unwesentliche zeitliche Unterbrechung liegen, da der Bedarf andernfalls nicht als vorübergehend sondern als schwankend bezeichnet werden kann. Wie lange diese Zeiträume andauern müssen, ist nicht geklärt. Vorgeschlagen wird, auf die einschlägigen Kündigungsfristen abzustellen (ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 24). Zumindest ein voller Monat ohne Bedarf muss zwischen den Einsätzen liegen, da sonst ein bedarfsorientiertes Teilzeitbeschäftigungsverhältnis den AN-Schutz besser realisieren würde. Als Beispiel für einen künftig wegfallenden Bedarf nennt die Gesetzesbegründung Abwicklungsarbeiten 11 bis zur Betriebsschließung und die Inbetriebnahme einer neuen technischen Anlage (BT-Drs 14/4374 S 19). Auch hier muss zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erwarten sein, dass der Arbeitsanfall künftig wieder mit der regulären Anzahl an Beschäftigten bewältigt werden kann und der befristet eingestellte AN damit in absehbarer Zeit nicht mehr benötigt wird (BAG , 7 AZR 274/00, EzA 620 BGB Nr 184; s Rn 9, 5). Ist für die Zukunft geplant, den Arbeistplatz mit einem Leih-AN zu besetzen, begründet dies für die Zwischenzeit keinen vorübergehenden Bedarf (BAG , 7 AZR 20/06, NZA 2007, 566). Die Befristung eines Leiharbeitsverhältnisses auf die Dauer eines Überlassungsverhältnisses kann 12 nicht mit vorübergehendem Bedarf begründet werden (BAG , 2 AZR 412/05, EzAÜG 9 AÜG Nr 21; s.a. 1 AÜG Rz 12; ausf zur Befristung von Leiharbeitsverträgen Schüren/Hamann/Schüren Einl Rn 244 ff, 3 Rn 88 ff). Der Verleih an verschiedene Entleiher ist Wesensmerkmal der gewerbsmäßigen AN-Überlassung. Die Akquisition von Aufträgen ist typisches Wirtschaftsrisiko des Verleihers; sie kann nur in den Grenzen von II auf den Leih-AN verlagert werden. Auch Projektarbeiten können eine Zeit- oder Zweckbefristung nach Nr 1 rechtfertigen, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erwarten ist, dass nach Ende der vereinbarten Vertragslaufzeit keine wei- 13 teren Projekte mehr durchzuführen sind, bei denen der AN eingesetzt werden könnte (BAG , 7 SCHÜREN 2007

5 TzBfG 14 Zulässigkeit der Befristung AZR 441/03, EzA 620 BGB 2002 Nr 10; , 7 AZR 241/05, ZTR 2006, 509). Gegen das Vorliegen eines Sachgrundes aus Nr 1 spricht jedoch, wenn der Arbeitnehmer, der für ein bestimmtes Vorhaben befristet eingestellt worden ist, tatsächlich überwiegend mit projektfremden Tätigkeiten beschäftigt ist (BAG , 7 AZR 146/07, NJW-Spezial 2008, 595; , 7 AZR 81/05, AP BGB 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr 164). Ein nur vorübergehender betrieblicher Bedarf an der Arbeitsleistung liegt nicht vor, wenn der AG den AN für eine dauerhafte Tätigkeit befristet bis zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit eines von ihm zur Verbesserung der Rentabilität gegründeten AN-Überlassungsunternehmens beschäftigt mit der Absicht, ihn zu veranlassen, einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit dem AN-Verleiher abzuschließen, um ihn sodann zu entleihen und unverändert mit der bisherigen Tätigkeit weiterhin zu betrauen (LAG Köln , 9 (8) Sa 392/05, LAGE 14 TzBfG Nr 24). Eine solche Befristung ist auch nicht durch einen sonstigen, in dem Katalog der Nr 1 8 nicht genannten Sachgrund gerechtfertigt (BAG , 7 AZR 20/06, AP Nr 30 zu 14 TzBfG) Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium, Nr 2. Der Befristungsgrund der Nr 2 will den Berufsstart im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erleichtern (BT-Drs 14/4374 S 19; BAG , 7 AZR 795/06, AP TzBfG 14 Verlängerung Nr 5). Die Begriffe Ausbildung und Studium werden vom Gesetz selbst nicht näher bestimmt. 15 Unter Ausbildung sind damit Berufausbildungsverhältnisse gem 10 BBiG, Vertragsverhältnisse isv 26 BBiG und öffentl-rechtliche Ausbildungsverhältnisses (HWK/Schmalenberg 14 Rn 19) zu verstehen. Fortbildungen und Maßnahmen der Weiterbildung, aber auch Umschulungen fallen damit nicht unter Nr 2 (ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 31). Der Begriff des Studiums umfasst Hochschul- und Fachhochschulstudiengänge, soweit es sich um einen anerkannten Studiengang handelt (aa MHH/Meinel 14 Rn 45). Nach dem insoweit offenen Wortlaut der Vorschrift ist nicht Voraussetzung, dass die Ausbildung oder das Studium erfolgreich abgeschlossen wurde. 16 Die Befristung muss im Anschluss an Ausbildung oder Studium erfolgen. Daraus folgt, dass der sachliche Grund der Nr 2 nur eine Erstbefristung rechtfertigt eine Beschäftigung vor dem Studium steht aber der Befristung anders als bei II nicht entgegen. Wurde der AN nach Ausbildung oder Studium bereits von einem anderen AG beschäftigt, liegt kein Anschluss in diesem Sinne vor (BAG , 7 AZR 795/06, AP TzBfG 14 Verlängerung Nr 5; ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 32; aa MüKo-BGB/Hesse 14 Rn 27). Erforderlich ist vielmehr, dass es sich um die erste Beschäftigung nach Ausbildung oder Studium handelt. Darüber hinaus lässt Nr 2 nur den einmaligen Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages, nicht jedoch dessen (mehrfache) Verlängerung zu (BAG , 7 AZR 795/06, AP TzBfG 14 Verlängerung Nr 5; MHH/Meinel 14 Rn 47; ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 38). 17 Ob eine Anschlussbeschäftigung isv Nr 2 auch einen bestimmten zeitlichen Zusammenhang zur Ausbildung voraussetzt, ist nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht eindeutig. Teilweise wird eine enge zeitliche Verbindung zwischen Beendigung der Ausbildung bzw des Studiums und der Erstanstellung verlangt (Annuß/Thüsing/Maschmann 14 Rn 38: 3 4 Monate). Der Wortlaut der Bestimmung gibt eine starre zeitliche Grenze aber nicht her. Vertretbar ist, aus dem Tatbestandsmerkmal»im Anschluss«auch eine zeitliche Grenze herzuleiten (aa MHH/Meinel 14 Rn 46; ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 32). Die praktische Bedeutung ist angesichts der Befristungsmöglichkeit nach II ganz gering. 18 Auf welche Dauer das Arbeitsverhältnis befristet werden darf, ist Nr 2 nicht zu entnehmen. Wohl überwiegend wird aber empfohlen, die Höchstgrenze von 2 Jahren nach II einzuhalten (LAG Köln , 9 (8) Sa 392/05, LAGE 14 TzBfG Nr 24; MHH/Meinel 14 Rn 48; Annuß/Thüsing/Maschmann 14 Rn 39; aa ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 33: auch längere Befristungen können im Einzelfall zulässig sein). 19 Für eine Erleichterung des Übergangs in eine Anschlussbeschäftigung reicht aus, dass der AN durch die befristete Beschäftigung Berufserfahrung sammelt; eine konkrete Aussicht auf eine Anschlussbeschäftigung ist nicht erforderlich. Die bloße Verbesserung der Chance auf eine Anschlussbeschäftigung ist ausreichend. Unerheblich ist, ob die Möglichkeit für eine Anschlussbeschäftigung beim AG des befristeten Arbeitsverhältnisses oder bei einem anderen AG besteht (ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 33) Beschäftigung zur Vertretung, Nr 3. Die Vertretung eines anderen AN ist ein Unterfall der Nr 1. Nach der Gesetzesbegründung liegt ein Vertretungsfall vor, wenn durch den zeitweiligen Ausfall eines AN (zb wegen Schwangerschaft, Krankheit, Beurlaubung, Einberufung zum Wehrdienst oder Abordnung ins Ausland) ein vorübergehender Bedarf für die Beschäftigung eines anderen AN besteht (BT-Drs 14/4374 S 19). Die Vertretungsbefristung kann als Zeit- oder Zweckbefristung oder als kombinierte Zeitund Zweckbefristung erfolgen. 21 Voraussetzung ist die Prognose des AG, dass der Arbeitskräftebedarf im Hinblick auf die zu erwartende Rückkehr des Vertretenen nur vorübergehend ist (BAG , 7 AZR 669/96, EzA 620 BGB Nr 147; , 7 AZR 440/00, EzA 620 BGB Nr 187). Die Prognose hat sich deshalb darauf zu erstrecken, ob zu erwarten ist, dass der vertretene AN seine Tätigkeit wieder aufnehmen wird (BAG , 7 AZR 654/03, EzA 14 TzBfG Nr 14; , 7 AZR 640/05, nv). Ob der zu vertretende AN seine Arbeit in 2008 SCHÜREN

6 Zulässigkeit der Befristung 14 TzBfG vollem Umfang wieder aufnehmen wird und wann, ist für die Prognose unerheblich (BAG , 7 AZR 262/99, EzA 620 BGB Nr 172). Von einer Rückkehr eines erkrankten AN etwa ist im Regelfall auszugehen (BAG , 7 AZR 326/00, EzA 620 BGB Nr 178; , 7 AZR 640/05, nv). Eine Vertretung ist dann ausgeschlossen, wenn der AG weiß, dass der ausgefallene AN nicht auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, weil er sich entspr geäußert hat (BAG , 7 AZR 747/05, nv; , 7 AZR 529/02, EzA 620 BGB 2002 Nr 6; , 7 AZR 640/05, nv). Solange der AN einen Anspruch darauf hat, die Tätigkeit wieder aufzunehmen, muss und darf der AG mit der Rückkehr rechnen (BAG , 7 AZR 747/05, nv; BAG , 7 AZR 529/02, AP BGB 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr 254). Der AG ist nicht verpflichtet, sich über den Gesundheitszustand des erkrankten AN oder über die Zukunftsplanung des beurlaubten AN zu informieren (BAG , 7 AZR 523/02, EzA 620 BGB 2002 Nr 4). Eine Vertretungsbefristung setzt nicht voraus, dass der befristet eingestellte AN den vertretenen AN unmittelbar ersetzt und dessen Arbeit verrichtet (BAG , 7 AZR 32/04, EzA 14 TzBfG Nr 11; , 7 AZR 241/05, ZTR 2006, 509; s Rn 9; LAG Köln , 14 Sa 1379/06, NZA-RR 2007, 517). Die Befristung muss nicht die volle voraussichtliche Zeit des Vertretungsbedarfs abdecken. Es ist Sache 23 des AG, ob und wie die Arbeit auf andere AN verteilt wird oder ob für den gesamten oder nur einen Teil des Vertretungszeitraums eine Aushilfskraft beschäftigt wird (BAG , 7 AZR 252/95, EzA 620 BGB Nr 138; LAG Köln , 4 Sa 992/07, PersV 2008, 477). Eine wiederholte Befristung zur Vertretung ist grds möglich. Die zuletzt vereinbarte Befristung unterliegt 24 dann der Befristungskontrolle (BAG , 7 AZR 255/06, nv). Die Rspr stellt allerdings mit zunehmender Anzahl der Vertretungen höhere Anforderungen an den sachlichen Grund (BAG , 7 AZR 328/97, EzA 620 BGB Nr 155). Abzugrenzen hiervon ist die unzulässige Dauervertretung. Hier soll der befristet Beschäftigte häufig als Springer die jeweils vorübergehend ausfallenden AN ersetzen. In diesem Fall fehlt es schon an dem von Nr 2 vorausgesetzten zeitlich begrenzten Beschäftigungsbedarf (HWK/Schmalenberg 14 Rn 25). Wird das Arbeitsverhältnis des vertretenen AN vor dessen Rückkehr beendet, führt dies nicht zur Beendigung des zweckbefristeten Arbeitsverhältnisses. Auch eine erg Vertragsauslegung der Befristungs- 25 absprache führt zu keinem anderen Ergebnis (BAG , 7 AZR 674/95, EzA 620 BGB Bedingung Nr 12). Selbst eine klarstellende Vereinbarung dahingehend, dass das Arbeitsverhältnis nur bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem vertretenen AN andauern solle, würde nicht weiterhelfen, da der Sachgrund nach Nr 2 insoweit nicht vorliegt (MüKo-BGB/Hesse 14 Rn 37). 4. Eigenart der Arbeitsleistung, Nr 4. Was unter Eigenart der Arbeitsleistung zu verstehen ist, sagt das 26 Gesetz nicht. Nach der Gesetzesbegründung bezieht sich der Befristungsgrund insb auf das von der Rspr aus der Rundfunkfreiheit (Art 5 I GG) abgeleitete Recht der Rundfunkanstalten, programmgestaltende Mitarbeiter aus Gründen der Programmplanung lediglich für eine bestimmte Zeit zu beschäftigen. Entspr soll aufgrund der Kunstfreiheit (Art 5 III GG) für das Recht der Bühnen bei Arbeitsverträgen mit Solisten (Schauspieler, Solosänger, Tänzer, Kapellmeister ua) gelten (BT-Drs 14/4374 S 19). Nach der Rspr erfasst die Rundfunkfreiheit (Art 5 I 2 GG) das Recht der Rundfunkanstalten, frei über die 27 Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu entscheiden (BVerfG , 1 BvR 1461/80, AP BGB 611 Abhängigkeit Nr 48). Im Interesse der Programmvielfalt rechtfertigt damit die Rundfunkfreiheit selbst die befristete Beschäftigung (BVerfG , 1 BvR 624/98, EzA Art 5 GG Nr 25). Erforderlich ist aber, dass es sich um einen AN handelt, der das Programm inhaltlich zumindest mit beeinflussen kann. Hierunter fallen etwa Regisseure, Moderatoren und Redakteure, aber auch Kameraassistenten und Lokalreporter (BAG , 5 AZR 342/97, EzA 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr 67). Nicht erfasst werden Mitarbeiter, die nicht unmittelbar an der Programmgestaltung mitwirken, wie Verwaltungspersonal oder technische Mitarbeiter, deren Tätigkeit keinen inhaltlichen Einfluss auf das Programm hat (BAG , 7 AZR 128/91, EzA 620 BGB Nr 112; ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 46). Auch eine Befristung von Arbeitsverträgen mit Künstlern, insb Solisten, kann aufgrund der Kunstfreiheit 28 nach Nr 4 gerechtfertigt sein. Erfasst werden aber auch hier nur Mitarbeiter, die dem künstlerischen Bereich zuzuordnen sind (BAG , 7 AZR 983/93, EzA 620 BGB Nr 127; MüKo-BGB/Hesse 14 Rn 44). Nicht gem Nr 4 zu rechtfertigen ist die Befristung des Arbeitsvertrages mit einem Fremdsprachenlektor, wenn diese den Zweck hat, einen aktualitätsbezogenen Sprachunterricht zu gewährleisten (BAG , 7 AZR 85/07, EzA-SD 2008, Nr 14, 12; vgl. LAG Köln , 3 Sa 232/07, nv). Diese Grundsätze können auf sonstige Tendenzbetriebe von Presse, Kunst und Wissenschaft übertragen 29 werden, soweit es um die Befristung von Arbeitsverträgen sog Tendenzträger geht (ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 46). Der Befristungsgrund nach Nr 4 kann auch im Bereich des Profisports vorliegen. Die Rspr lässt Befristungen mit Trainern im Spitzensport aufgrund des sog Verschleißtatbestandes zu (BAG , 30 7 SCHÜREN 2009

7 TzBfG 14 Zulässigkeit der Befristung AZR 436/97, EzA 620 BGB Nr 158; , 7 AZR 437/97, EzA 620 BGB Nr 164). Entspr gilt für Profisportler selbst (MHH/Meinel 14 Rn 87) Befristung zur Erprobung, Nr 5. Eine Befristung zur Erprobung liegt vor, wenn der AG vor der Eingehung einer längeren arbeitsvertraglichen Bindung die fachliche und persönliche Eignung des AN für die vorgesehene Tätigkeit feststellen will (BT-Drs 14/4374 S 19). Die Befristung zur Erprobung setzt voraus, dass der AG bei Bewährung eine Dauerbeschäftigung des AN will; sonst fehlt es am Erprobungsbedürfnis (BAG , 7 AZR 31/96, EzA 620 BGB Nr 143). Angesichts von II ist die praktische Bedeutung minimal eine solche Befristung wird nur dann erforderlich, wenn es vor längerer Zeit eine Vorbeschäftigung gab, die II sperrt. Eine Erprobung scheidet aus, wenn der AN in vergleichbarer Funktion schon früher für den AG tätig war (BAG , 7 AZR 636/03, EzA 14 TzBfG Nr 10; LAG Berlin-Brandenburg , 12 Sa 329/07, EzA-SD 2007, Nr 19, 6; HWK/Schmalenberg 14 Rn 40). Ein solches vorangegangenes Arbeitsverhältnis schließt eine erneute Erprobung nur dann nicht aus, wenn der neue Arbeitsplatz andere Anforderungen an den AN stellt, so dass Rückschlüsse auf dessen Eignung aus der Vorbeschäftigung nicht hinreichend möglich sind (ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 50, Laux/Schlachter/ Schlachter 14 Rn 58). 32 Denkbar ist eine erneute Erprobung auch dann, wenn ein AN in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis nach einer erheblichen Pflichtverletzung als Alternative zu einer verhaltensbedingten Kdg die Chance zur erneuten Bewährung erhalten soll. Dann kann das Arbeitsverhältnis nachträglich zur Erprobung befristet werden. 33 Die höchstzulässige Dauer der Befristung nennt das Gesetz nicht. Sie kann auch nicht generell festgelegt werden. Es kommt vielmehr auf die Art der vorgesehenen Beschäftigung an und darauf, wie lange der AG braucht, um sich ein Bild von der fachlichen und persönlichen Eignung des AN zu machen (Annuß/ Thüsing/Maschmann 14 Rn 57). Ganz überwiegend wird eine Erprobungsbefristung von 6 Monaten unter Hinweis auf 1 I KSchG und 622 III BGB immer für zulässig gehalten (ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 49). Bei ganz einfachen Hilfsarbeiten dürfte aber schon eine Dauer von 6 Monaten ungerechtfertigt sein, da der Erprobungszweck hier bereits nach wenigen Wochen erreicht werden kann. Im Einzelfall kann bei bes Anforderungen des Arbeitsplatzes eine höhere Befristungsdauer gerechtfertigt sein In der Person des AN liegende Gründe, Nr 6. Hiermit ist die Befristung auf Wunsch des AN gemeint. Der Befristungsgrund greift, wenn ein AN vorübergehend beschäftigt wird, um zb die Zeit bis zum Beginn einer bereits feststehenden anderen Beschäftigung, des Wehrdienstes oder eines Studiums zu überbrücken. Auch eine nur befristete Aufenthaltserlaubnis (BT-Drs 14/4374 S 19) oder eine befristete Arbeitsgenehmigung durch die Schulaufsichtsbehörde (LAG Hamm , 11 Sa 817/07, nv) können hinter einer solchen Befristung stehen, sofern eine hinreichend zuverlässige Prognose im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergibt, dass eine Verlängerung der behördlichen Erlaubnis nicht erfolgen wird. 35 Ein in der Person des AN liegender Grund für die Befristung ist damit vor allem die Überbrückung zu einer anderen Beschäftigung usw. Zur Vermeidung von Missbrauch legt die Rspr bei der Frage, ob ein solcher persönlicher Grund besteht, einen strengen Maßstab an. Die persönlichen Gründe des AN müssen danach das unterstellte Interesse an einer Dauerbeschäftigung feststellbar überwiegen. Zwar darf der AG mit der befristeten Einstellung auch betriebliche Interessen verfolgen, die Interessen des AN müssen nach der Rspr aber überwiegen (BAG , 2 AZR 9/85, EzA 620 BGB Nr 77; , 7 AZR 241/01, EzA 620 BGB Nr 193). 36 Zu den Gründen in der Person des AN wird auch der bloße Wunsch des AN gerechnet. Auch hier stellt die Rspr mit gutem Grund hohe Anforderungen an das Vorliegen und den Nachweis des sachlichen Grundes (vgl BAG , 7 AZR 115/04, EzA 17 TzBfG Nr 7; Annuß/Thüsing/Maschmann 14 Rn 61). Das bloße Einverständnis des AN mit der Befristung reicht nicht aus (BAG , 7 AZR 909/95, EzA 620 BGB Nr 146). Vielmehr ist erforderlich, dass bei Vertragsschluss objektive Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der AN gerade an einer befristeten Beschäftigung interessiert ist (BAG , 7 AZR 909/95, EzA 620 BGB Nr 146). Es muss sich um den freien und unbeeinflussten Willen des AN handeln, befristet tätig zu werden. Abwägungshilfe hierfür ist, ob der AN auch bei dem Angebot eines unbefristeten Arbeitsvertrages die befristete Anstellung gewählt hätte (BAG , 7 AZR 909/95, EzA 620 BGB Nr 146; , 7 AZR 115/04, EzA 17 TzBfG Nr 7; kritisch Laux/ Schlachter/Schlachter 14 Rn 62). Der Nachweis des Vorliegens persönlicher Gründe kann dadurch erleichtert werden, dass die Motive des AN im Arbeitsvertrag konkret beschrieben werden. Der Befristungswunsch muss im Einzelfall festgestellt werden. So reicht es etwa nicht aus, dass Studenten generell gerne befristet neben dem Studium beschäftigt werden (BAG , 7 AZR 695/93, EzA 620 BGB Nr 126; ErfK/Müller-Glöge 14 Rn 54) Vergütung aus Haushaltsmitteln, Nr 7. Die Sachgrundbefristung nach Nr 7 ist ein Sonderbefristungsgrund für den öffentl Dienst. Sie ermöglicht die Befristung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund 2010 SCHÜREN