1. Abtretung des Auskehrungsanspruches aus dem Notaranderkonto

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 1197# letzte Aktualisierung: 14. Juni 2004 BNotO 23 Abtretung des Auskehrungsanspruches bei Notaranderkonto 1. Abtretung des Auskehrungsanspruches aus dem Notaranderkonto a) Bei der Kaufpreisabwicklung über Notaranderkonten sind zwei Rechtsverhältnisse klar zu trennen: Zum einen besteht zwischen den Beteiligten der privatrechtliche Kaufvertrag, aus dem dem Verkäufer ein Anspruch auf Kaufpreiszahlung zusteht ( 433 Abs. 1 BGB). Im Rahmen dieses Kaufvertrages haben die Beteiligten eine ebenfalls privatrechtliche Hinterlegungsvereinbarung getroffen, die die Art und Weise der Erfüllung dieses Anspruches regelt. Davon streng zu unterscheiden ist das öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis gegenüber dem Notar, das sich nach 23 BNotO richtet. Hieraus stehen den Beteiligten gesonderte öffentlichrechtliche Ansprüche gegen den Notar auf Erfüllung seiner Verwahrungstätigkeit zu - und jedenfalls nach einer Meinung auch direkt auf Auszahlung. b) Der schuldrechtliche Anspruch auf Kaufpreiszahlung ( 433 Abs. 1 BGB) ist abtretbar, soweit dies nicht vertraglich ausgeschlossen wurde ( 399 Variante 2 BGB). Der Zessionar muß jedoch die Hinterlegungsvereinbarung einschließlich der dort geregelten Auszahlungsanweisung gegen sich gelten lassen ( 404 BGB) - und zwar sowohl bei Abtretung vor Hinterlegung des Kaufpreises wie bei Abtretung nach Hinterlegung des Kaufpreises (Kawohl, Notaranderkonto, 1995, Rn. 106, 109). Nach allgemeinen Grundsätzen ist auch die Vorausabtretung einer künftigen Forderung möglich. Diese wird sofort in dem Augenblick wirksam, in dem die Forderung entsteht. Damit ist eine Pfändung der Forderung durch Gläubiger des Zedenten ausgeschlossen - abgesehen vom Fall einer noch vor der Vorausabtretung erfolgten Vorauspfändung. Die Möglichkeit der Abtretung muß im Kaufvertrag nicht vorbehalten werden, da Forderungen grundsätzlich abtretbar sind. Im Kaufvertrag darf lediglich kein Ausschluß der Forderungsabtretung enthalten sein - und zwar weder ausdrücklich noch konkludent. c) Fraglich ist, ob daneben auch der öffentlich-rechtliche Anspruch gegen den Notar aus dem Verwahrungsverhältnis abtretbar ist. Entscheidungen des Kammergerichtes könnte man dahingehend lesen, daß eine solche Abtretbarkeit grundsätzlich ausgeschlossen sei. Denn nach Deutsches Notarinstitut Kaiserstraße Würzburg Telefon / Telefax /

2 Seite 2 Auffassung des Kammergerichts läßt die öffentlich rechtliche Natur der notariellen Amtstätigkeit keine vertraglichen Beziehungen zu, aus denen sich abzutretende Forderungen ergeben könnten (KG, Urt. v , DNotZ 1978, 182, 183; ebenso Urt. v , DNotI-Report 14/1996, S. 125). Im übrigen sind sich Literatur und Rechtsprechung hingegen einig, daß die Ansprüche gegen den Notar aus dessen Verwahrungstätigkeit übertragen werden können. Nach einer Meinung ist direkt ein Anspruch auf Auszahlung ( Auskehrungsanspruch ) abtretbar - und auch pfändbar (OLG Celle, Beschl. v , DNotZ 1984, 256; Brambring, DNotZ 1987, 523, 545; Kawohl, Notaranderkonto, a.a.o., Rn. 103 f.; Reithmann, WM 1991, 1493, 1497; Rupp/Fleischmann, NJW 1983, 2368, 2369; Seybold/Schippel/ Reithmann, BNotO, 6. Aufl. 1995, 23 BNotO Rn. 33). Die Gegenmeinung ist hingegen der Auffassung, daß wegen der öffentlich-rechtlichen Natur der Amtstätigkeit des Notars kein unmittelbarer Zahlungs- oder Auskehrungsanspruch bestünde, sondern lediglich ein Anspruch auf weisungsgemäße Abwicklung der Verwahrung, aus dem der Notar nicht auf Erfüllung verklagt werden könne, für dessen Verletzung er aber nach den Grundsätzen der Amtspflichtsverletzung haften würde (OLG Hamm, Beschl. v , DNotZ 1983, 61, 63; OLG Köln, Beschl. v , DNotZ 1980, 503; OLG Hamm, Beschl. v , DNotZ 1983, 702; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 3. Aufl. 1996, 23 BNotO Rn. 137; Kersten/Büh-ling/Zimmermann, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 20. Aufl. 1994, 11, S. 84; Weingärtner/Schöttler, DONot, 7. Aufl. 1995, Rn. 147 a; Zimmermann, DNotZ 1987, 571, dieser Meinung ist wohl auch die zitierte Entscheidung des Kammergerichts, DNotZ 1978, 182 zuzurechnen). Der BGH legt sich hinsichtlich einer Pfändbarkeit (und damit auch Abtretbarkeit) nicht fest (BGH, Urt. v , DNotZ 1989, 234 = WM 1988, 1425). Er stellte lediglich fest, daß der Auskehrungsanspruch jedenfalls nicht isoliert, sondern (jedenfalls vor Erfüllung des Kaufpreisanspruches) nur zusammen mit diesem pfändbar sei. Auch die letztere Meinung ist jedoch der Auffassung, daß bei einer Abtretung oder Pfändung des Anspruches gegen den Notar diesen die Amtspflicht trifft, die Auszahlung an den Zessionar bzw. den Pfändungspfandgläubiger und Einziehungsberechtigten vorzunehmen. Man könnte daher sagen, daß lediglich Streit darüber besteht, welcher Anspruch abgetreten wird, nicht über die Abtretbarkeit als solche. d) Sofern man eine Abtretung für möglich hält, ist strittig, ob der Anspruch gegen den Notar mit der Abtretung des Kaufpreisanspruches als unselbständiges Nebenrecht analog 401 BGB automatisch übergeht (so Kawohl, a.a.o., Rn. 107; Lüke, Das notarielle Anderkonto an der Schnittstelle von Privatrecht und öffentlichem Recht, ZIP 1992, 150, 157) oder ob eine gesonderte Abtretung erforderlich sei, diese jedoch im Regelfall zugleich mit der Abtretung der Kaufpreisforderung stillschweigend erfolgte (so Preuß, Die notarielle Hinterlegung, 1994, 140). e) Im Hinblick auf die Rechtsprechung zur Doppelpfändung halten wir es daher für sinnvoll, die Abtretungserklärung dergestalt zu formulieren, daß ausdrücklich sowohl der Kaufpreisanspruch als auch der Auskehrungsanspruch vom Notaranderkonto in einer bestimmten Höhe abgetreten wird.

3 Seite 3 2. Wirkung der Hinterlegungsvereinbarung gegenüber Zessionar und Pfändungspfandgläubiger a) Nach einhelliger Meinung in Literatur und Rechtsprechung wirkt eine zwischen Käufer und Verkäufer im Kaufvertrag vereinbarte Hinterlegungsvereinbarung auch gegenüber allfälligen Zessionaren oder Pfändungspfandgläubigern des Verkäufers. Denn diese können das Recht des Verkäufers nur so erwerben, wie es entstanden ist. Die Hinterlegungsvereinbarung hat sich der Zessionar analog 404 BGB, der Pfändungspfandgläubiger als Inhalt des gepfändeten Rechtes entgegenhalten zu lassen (BGH, Urt. v , WM 1985, 238, 240; BGH, Urt. v , DNotZ 1985, 633; Bräu, Verwahrungstätigkeit des Notars, 1991, Rn. 235 S. 289; Brambring, Kaufpreiszahlung über Notaranderkonto, DNotZ 1990, 615, 646; Brambring, DAI- Skript, Kaufpreissicherung mit und ohne Anderkonto, 1996, S. 104; Hansmeyer, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen Verkäufer oder Käufer während der Abwicklung eines notariellen Kaufvertrages, MittRhNotK 1989, 149, 157; Haug, Die Amtshaftung des Notars, 2. Aufl. 1997, Rn. 724; Kawohl, Notaranderkonto, 1995, Rn. 106 f.; Lüke, Das notarielle Anderkonto an der Schnittstelle von Privatrecht und öffentlichem Recht, ZIP 1992, 150, 157; Stöber, Forderungspfändung, 11. Aufl. 1996, Rn. 1781, S. 933 f.; Volhard, Amtspflichten des Notars bei Eingriffen in den Vertragsvollzug, DNotZ 1987, 523, 541; Weingärtner/Schöttler, Dienstordnung für Notare, 7. Aufl. 1995, Rn. 147 f., 114 f.). b) Insbesondere müssen Zessionar und Pfändungspfandgläubiger sich Vereinbarungen über die Ablösung von Grundpfandrechtsgläubigern aus dem auf dem Notaranderkonto hinterlegten Betrag gegen sich gelten lassen. Dies ist unabhängig davon, ob der Verkäufer seinen Anspruch bereits bei Kaufvertragsabschluß an die Grundpfandrechtsgläubiger abgetreten hatte, so daß Zession oder Pfändung schon von daher ins Leere gehen, oder ob dies lediglich schuldrechtlicher Inhalt der Hinterlegungsvereinbarung ist. Denn sämtliche vertragsgemäßen Bestimmungen der Hinterlegungsvereinbarungen können lediglich mit Zustimmung des Käufers geändert werden. Dazu gehören natürlich insbesondere die dem Sicherungsinteresse des Käufers dienende Vereinbarungen über die Ablösung bestehender Grundpfandrechte (vgl. insbesondere Kawohl, Notaranderkonto, a.a.o., Rn. 109). c) Den Käufer berührt damit eine allfällige Abtretung bzw. Pfändung des Kaufpreisanspruches nicht. Er hat in jedem Fall weiterhin auf das Notaranderkonto einzuzahlen. Ebenso wird die Kaufvertragsabwicklung (bei ordnungsgemäßer Gestaltung) durch eine Abtretung oder Pfändung nicht beeinträchtigt, da die Vereinbarung über eine Ablösung eingetragener Grundpfandrechtsgläubiger weiterhin durchzuführen sind. Die Abtretung oder Pfändung ist damit lediglich für die Frage relevant, wem der nach der Ablösung der Grundpfandgläubiger verbleibende rechtliche Kaufpreisbetrag vom Notar auszukehren ist. 3. Prüfung der Abtretung durch den Notar und Form der Abtretung a) Die Einhaltung irgend einer Formvorschrift ist hingegen nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abtretung. Insbesondere greift das Beurkundungsbedürfnis des 313 S. 1 BGB nicht ein, denn der Zessionar übernimmt weder eine Verpflichtung zum Grundstückserwerb noch eine zur Grundstücksveräußerung, sondern erhält lediglich einen Geldanspruch. Auch für die Formfrage macht es keinen Unterschied, ob die Abtretung bereits als Vorausabtretung vor der Beurkundung des Kaufvertrages oder danach erfolgt ist.

4 Seite 4 Allerdings könnten die Kaufvertragsparteien rechtsgeschäftlich eine bestimmte Form für die Abtretung vorsehen - ebenso wie sie die Abtretbarkeit nach 399 Var. 2 BGB ganz ausschließen könnten. b) Allerdings könnte eine bestimmte Form Voraussetzung für den Nachweis sein, den der Notar verlangen kann oder muß, bevor er die Abtretung beachtet. Vor allem hinsichtlich dieser Frage wirkt sich der oben dargestellte Streit aus, ob der Auskehrungsanspruch als solcher abtretbar sei oder ob lediglich Amtspflichten des Notars auch gegenüber dem Abtretungsempfänger begründet werden können. Soweit eine Abtretbarkeit des Auskehrungsanspruches verneint wird, wird in Konsequenz eine Anweisung des Verkäufers für die Auszahlung an den Zessionar verlangt, während die bloße Mitteilung der Abtretung durch den Zessionar oder dessen Anweisung unbeachtlich wären (KG DNotZ 1978, 182; Kersten/Bühling/Zimmermann, a.a.o., 11, S. 84). Die gegenteilige Auffassung vertritt ausdrücklich nur Kawohl (Notaranderkonto, a.a.o., Rn. 108), wonach Weisungen des Zessionars auch ohne entsprechende Weisung des Verkäufers beachtlich seien. Haug nimmt vermittelnd eine bloße Verpflichtung des Notars an, zu einer ihm angezeigten Zession Stellung zu nehmen, jedoch ohne Pflicht, die Zession auch zu beachten (Haug, Die Amtshaftung des Notars, a.a.o., Rn. 725). c) Wenn man hingegen von der Abtretbarkeit des Auskehrungsanspruches ausgeht, wäre der Notar nach erfolgter Abtretung zur Auszahlung an den Zessionar verpflichtet. Eine Anzeige an den Notar wäre nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung. Doch müßte man dann u. E. in Konsequenz zumindest 410 analog anwenden, so daß der Notar jedenfalls eine Urkunde des Zedenten ( 410 Abs. 1 S. 1 BGB) bzw. dessen direkte Mitteilung an den Notar verlangen kann ( 410 Abs. 2 BGB). Problematisch bei einer bloßen Anwendung des 410 BGB wäre jedoch, daß nach 410 Abs. 1 S. 1 BGB lediglich eine privatschriftliche Abtretungserklärung verlangt werden kann, nicht eine unterschriftsbeglaubigte oder beurkundete. Hier wäre zu überlegen, ob der Notar nicht insoweit eine höhere Sicherheit verlangen könnte - insbesondere im Hinblick auf seine öffentlich-rechtliche Funktion. Vor allem die Gefahr einer Rückdatierung einer nunmehr lediglich privatschriftlichen Abtretungserklärung sowie das Interesse allfälliger Pfändungspfandgläubiger, auf eine vom Notar nach 840 ZPO abgegebene Drittschuldnererklärung vertrauen zu können, sprechen dafür, einen formellen Nachweis der unterschriftsbeglaubigte oder beurkundete Abtretungserklärung zu verlangen und anderenfalls - bei privatschriftlichen oder mündlichen Abtretungserklärungen auf deren Mitteilungszeitpunkt dem Notar gegenüber abzustellen. Denn anders als bei 410 BGB geht es hier nicht nur um einen Schutz des Notars gegenüber einer irrtümlichen Zahlung an den vermeintlichen Gläubiger, sondern auch um die Wahrung des Interesses sämtlicher Beteiligter an einer korrekten Auszahlung, für die der Notar als Inhaber eines öffentlichen Amtes sorgen soll. - Diese Frage wird allerdings von den Vertretern der Abtretbarkeit des Auskehrungsanspruches nicht diskutiert. Keinerlei Bedenken hätten wir hingegen, eine privatschriftliche Abtretungserklärung dann genügen zu lassen, wenn sie vor dem Notar unterschrieben wurde bzw. der Notar zu einem Zeitpunkt zugehen, als noch keine Pfändung erfolgt war. Denn dann kann der Notar auch ohne Unterschriftsbeglaubigung bzw. Beurkundung der Abtretung die Priorität von Abtretung und

5 Seite 5 Pfändung sicher feststellen. Für Beweiszwecke wäre aber durchaus zu überlegen, allgemein eine Unterschriftsbeglaubigung der Abtretung durchzuführen. d) Man könnte auch überlegen, die Frage im Kaufvertrag und dem darin enthaltenen Treuhandauftrag ausdrücklich zu regeln - z.b. durch eine Beschränkung der Abtretbarkeit nach 399 BGB, wonach eine Abtretung von Kaufpreisanspruch und Auskehrungsanspruch nur wirksam ist, wenn sie unterschriftsbeglaubigt oder beurkundet wird - anderfalls sie erst ab Zugang der Anzeige von der Abtretung beim verwahrenden Notar wirksam wird und einer (auch rückwirkend möglichen) Bestätigung durch den Verkäufer bedarf, sofern dieser die Abtretung nicht selbst dem Notar anzeigt. 4. Mitwirkung der finanzierenden Bank a) Schließlich fragen Sie noch an, ob die den Kaufpreis finanzierende Bank der Abtretung zustimmen oder sonst in irgendeiner Weise mitwirken muß. Diese Frage betrifft nur den Auskehrungsanspruch vom Notaranderkonto, nicht den Kaufpreisanspruch. Die finanzierende Bank kann bei der Einzahlung auf das Notaranderkonto zusätzliche Treuhandauflagen machen. Sind diese zusätzlichen Treuhandauflagen nicht bereits im Kaufvertrag vorgesehen, so erfüllt der Käufer mit der Einzahlung durch die Bank seine ihm aus dem Kaufvertrag obliegende Einzahlungsverpflichtung auf das Notaranderkonto nicht. Der Notar müßte dann die Treuhandauflagen zurückweisen und die Einzahlung an die Bank zurückleiten, sofern sich die Bank auf Rückfrage nicht doch noch mit vertragsgemäßen Treuhandauflagen einverstanden erklärt. Vertragsgemäß ist zum einen eine Wiederholung der im Kaufvertrag bereits enthaltenen Treuhandauflagen, zum anderen bei einer bereits im Kaufvertrag vorgesehenen Kaufpreisfinanzierung unter Mitwirkung des Verkäufers auf die Eintragung des Grundpfandrechtes der finanzierenden Bank bzw. die Sicherstellung von deren Eintragung. Weitergehende Treuhandauflagen der finanzierenden Bank sind jedoch nicht mit den kaufvertraglichen Pflichten des Käufers zu vereinbaren (vgl. BGH DNotI-Report 13/1997, 146). b) Der Notar muß jedoch auch von der Bank vertragswidrig gemachte Treuhandauflagen beachten, da es sich bei Treuhandauflagen der Bank um einseitige Treuhandauflagen handelt, die von dieser deshalb auch einseitig widerrufen werden können. Macht die Bank derartige Treuhandauflagen, so geht die Abtretung des Auskehrungsanspruches wirtschaftlich ins Leere, da der Notar vor Erfüllung der zusätzlichen Treuhandauflagen nicht auskehren darf. Rechtlich wird jedoch der dem Verkäufer zustehende Auskehranspruch in vollem Umfang auf den Zessionar übertragen. Von daher bedarf es keiner Mitwirkung der finanzierenden Bank bei der Abtretung. Der Notar muß lediglich - wie allgemein - darauf achten, daß die finanzierende Bank keine kaufvertragswidrigen einseitigen Treuhandauflagen aufgibt. Wir hoffen, Ihnen mit vorstehenden Ausführungen behilflich gewesen zu sein, und dürfen Sie darauf hinweisen, daß die Gutachten des DNotI nicht zur Weitergabe an Dritte bestimmt sind und eine Veröffentlichung oder Vervielfältigung nicht zulässig ist.