DNotI. Fax - Abfrage. Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 11026# letzte Aktualisierung: 14. Juni Deutsches Notarinstitut

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 11026# letzte Aktualisierung: 14. Juni 2004 VerbrKrG 1 Abs. 2, 3 Abs. 2 Nr. 2; 12, 13 Anwendbarkeit des VerbrKrG auf notarielle Verträge; Stundung des Kaufpreises bzw. Besitzeinräumung vor vollständiger Kaufpreiszahlung als "Zahlungsaufschub" i. S. d. 1 Abs. 2 VerbrKrG In dem geschilderten Sachverhalt wird ein Einfamilienhaus von einem Mieter bewohnt. Dieser Mieter beabsichtigt, das Einfamilienwohnhaus zu kaufen. Da er derzeit nicht in der Lage ist, den Kaufpreis vollständig zu bezahlen bzw. zu finanzieren, soll im Rahmen des zu beurkundenden Kaufvertrags für die Dauer von acht Jahren eine Ratenzahlung vereinbart werden (bei DM ,-- Kaufpreis monatlich ca. DM 900,-- Tilgung und ca. DM 2.000,-- Zinsen). Nach Ablauf dieser acht Jahre soll der Restkaufpreis in Höhe von ca. DM ,-- in einer Summe fällig und zahlbar sein. Insoweit möchte sich der Verkäufer ein Rücktrittsrecht für den Fall einräumen lassen, daß zwei aufeinanderfolgende monatliche Raten nicht gezahlt werden. I. ü. wird überlegt, ob das Eigentum sofort auf den Erwerber übergehen soll und der noch nicht gezahlte Kaufpreis durch Eintragung einer Kaufpreisresthypothek bzw. einer Grundschuld dinglich gesichert wird oder ob das Eigentum erst mit vollständiger Zahlung des Kaufpreises auf den Erwerber übergeht und der Erwerber zwischenzeitlich mit einer Auflassungsvormerkung dinglich gesichert wird. Zu dem vorstehenden Sachverhalt bitten Sie um unsere gutachterliche Stellungnahme zu der Frage, ob auf den beabsichtigten Grundstückskaufvertrag und dem darin zu vereinbarenden Rücktrittsrecht das VerbrKrG und dort namentlich die Bestimmungen der 12, 13 VerbrKrG Anwendung finden? Deutsches Notarinstitut Kaiserstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de internet: ho gut 1198 r1/11026.doc

2 Seite 2 Hierzu nehmen wir wie folgt Stellung: I. Anwendbarkeit des VerbrKrG auf Grundstücksverträge 1. Anders als das bisherige Abzahlungsgesetz ist der Anwendungsbereich des an seine Stelle getretenen VerbrKrG seinem Wortlaut nach nicht auf den Kauf beweglicher Sachen beschränkt ( 1 Abs. 1 AbzG). Demgemäß wird in der Literatur ganz überwiegend die Auffassung vertreten, daß das VerbrKrG auch auf Grundstückskaufverträge grundsätzlich Anwendung findet (von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl. 1997, 9 Rn. 65; Ulmer/Habersack, VerbrKrG, 2. Aufl. 1995, 9 Rn. 15 f.; Grziwotz, VerbrKrG und Grundstücksverträge, MDR 1997, 432 ff.; Kurz, Neue Entwicklungen beim VerbrKrG und notarielle Vertragsgestaltung, MittBayNot 1997, 129, 131; Zimmermann, VerbrKrG und notarieller Kauf- oder Bauträgervertrag, BWNotZ 1994, 49, 54; Palandt/Putzo, BGB, 57. Aufl. 1998, 1 Rn. 6; a. A. lediglich Bülow, VerbrKrG, 3. Aufl. 1998, 1 Rn. 91; ders., Grundstücke und VerbrKrG, ZfIR 1998, 181 f.). Folgt man der h. M. und bejaht man die Geltung des VerbrKrG auch für Grundstückskaufverträge, so finden die Vorschriften dieses Gesetzes vorausgesetzt, auch die persönlichen Voraussetzungen des 1 Abs. 1 VerbrKrG liegen vor (dies wird nachfolgend unterstellt) - auf einen Kaufvertrag, bei dem der Kaufpreis in Raten gezahlt wird, namentlich dann Anwendung, wenn es sich bei diesen Ratenzahlungen um einen entgeltlichen Zahlungsaufschub i. S. d. 1 Abs. 2 VerbrKrG handelt. 2. Der Nachweis der Entgeltlichkeit des Zahlungsaufschubs bereitet vorliegend keine Schwierigkeiten, da nach Ihren Angaben im Hinblick auf die Ratenvereinbarung auch eine Regelung über die (zusätzliche) Zahlung von Zinsen getroffen werden soll (vgl. dazu von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, 1 Rn. 162 ff.). 3. Ein Zahlungsaufschub i. S. d. 1 Abs. 2 VerbrKrG wird regelmäßig dann angenommen, wenn die in dem Vertrag vereinbarte Leistungszeit zugunsten des Verbrauchers vom dispositiven Recht abweicht. Maßstab ist insoweit die Bestimmung des 271 BGB mit der Konsequenz, daß immer dann ein Zahlungsaufschub gegeben ist, wenn die vertraglich vereinbarte Leistungszeit zugunsten des Verbrauchers von dieser Norm abweicht (BGH WM 1996, 148, 149; OLG Stuttgart ZIP 1993, 1466, 1467; von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, 1 Rn. 152; Ulmer/Habersack, 1 Rn. 66 ff.; Bülow, 1 Rn. 83 f.; Grziwotz, MDR 1997, 432, 433; Kurz, MittBayNot 1997, 129, 131). Nach 271 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger mangels anderweitiger Bestimmungen die Leistung sofort verlangen; der Schuldner ist seinerseits berechtigt, die Leistung sofort zu bewirken. 271 Abs. 1 BGB geht grundsätzlich vom Vorrang der vertraglichen Leistungsbestimmung aus; nur dann, wenn eine solche vertragliche Regelung fehlt, ist auf die gesetzliche Bestimmung der Leistungszeit nach 271 Abs. 1 BGB zurückzugreifen (Palandt/Heinrichs, 271 Rn. 8; von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, 1 Rn. 152). Zu berücksichtigen ist hierbei allerdings, daß namentlich bei gegenseitigen Verträgen den Beteiligten nach 320 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, nach der die sich gegenüberstehenden Leistungen nur Zug um Zug zu erbringen sind. Da beim Grundstückskauf eine solche Leistung Zug um Zug wegen der für die Eigentumsübertragung notwendigen Grundbucheintragung nicht möglich ist, ist in

3 Seite 3 der Praxis die Vorleistung eines der Vertragsbeteiligten die Regel, wobei es dann der ars notarii obliegt, den Vorleistenden vor den damit verbundenen allfälligen Gefahren zu sichern. Ganz überwiegend üblich ist in der notariellen Praxis i. d. R. die Vorausleistung des Käufers. Er zahlt den Kaufpreis, ohne daß er bereits als Eigentümer im Grundbuch des Kaufgrundstücks eingetragen ist. Diese Vorleistung wird allerdings (i. d. R.) durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu seinen Gunsten gesichert (Reithmann/Albrecht/Basty, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 7. Aufl. 1995, 362; Brambring, in: Beck sches Notar-Handbuch, 2. Aufl. 1997, A I Rn. 50; Grziwotz, MDR 1997, 432, 433). Da beim Grundstückskaufvertrag Erfüllung nach h. M. erst mit der Eintragung des Erwerbers im Grundbuch eintritt (BGH NJW 1994, 2947; BayObLGZ 1985, 332; OLG Düsseldorf MittRhNotK 1989, 252; Palandt/Bassenge, 925 Rn. 22; a. A. Palandt/Putzo, 454 Rn. 4), folgert Grziwotz (MDR 1997, 432, 433), daß ein Zahlungsaufschub i. S. d. VerbrKrG beim Grundstückskaufvertrag nur dann vorliege, wenn die der Zeitpunkt für die Leistung des Käufers, also die Fälligkeit des Kaufpreises, erst nach der Eigentumsumschreibung eintritt (gleicher Ansicht Kurz, MittBayNot 1997, 129, 131). 4. Folge dieser Auffassung ist es, daß bei allen Grundstückskaufverträgen, bei denen wie in der Praxis ganz überwiegend üblich die Eigentumsumschreibung erst nach vollständiger Kaufpreiszahlung erfolgt, das VerbrKrG wohl keine Anwendung findet. Auch wenn hierbei im Rahmen der Vertragsvereinbarungen der Käufer nicht verpflichtet ist, den Kaufpreis sofort zu entrichten, erhält er die Gegenleistung, nämlich das Eigentum am Grundstück hier erst mit vollständiger Kaufpreiszahlung. 5. Anders ist die Rechtslage nach unserer Auffassung möglicherweise dagegen, wenn wie von Ihnen bereits ausgeführt der Verkäufer in Vorleistung tritt, das Eigentum also sofort auf den Erwerber überträgt und hinsichtlich des in Raten zu zahlenden Kaufpreises durch Eintragung einer Kaufpreisresthypothek bzw. einer Grundschuld im Grundbuch dinglich gesichert wird. In diesem Fall erhält der Käufer das Eigentum sofort, sein Anspruch gegen den Verkäufer wird also vollständig erfüllt, während er seine Leistung nicht sofort erbringen muß. Auch eine Vorleistung eines Vertragsbeteiligten stellt einen Zahlungsaufschub nach 1 Abs. 2 VerbrKrG dar (Bülow, 1 Rn. 84; von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, 1 Rn. 156; Ulmer/Habersack, 1 Rn. 66). Andererseits ist in einem solchen Fall aber zu beachten, daß die Bestellung einer Kaufpreisresthypothek in der Form des vorbehaltenen Rechts, die gleichzeitig mit der Eigentumsumschreibung eingetragen wird, ebenfalls als ein in der Praxis üblicher Weg bezeichnet wird, um die Rechte des Verkäufers zu sichern (Reithmann/Albrecht/Basty, A Rn. 341 f.). Wegen der damit verbundenen Nachteile für den Verkäufer, die Rücktrittsrechte nach 325 Abs. 2 und 326 BGB zu verlieren, wenn 454 BGB nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird, sowie der damit weiter verbundenen Nachteile, daß zusätzliche Kosten für die Bestellung, Eintragung und spätere Löschung der Hypothek verursacht werden und daß die Kaufpreisfinanzierung mittels Grundpfandrechten für Kreditinstitute auf dem Vertragsobjekt behindert werden kann, wird von dieser Kaufpreisabwicklung in der Praxis allerdings wohl nur selten Gebrauch gemacht (Reithmann/Albrecht/Basty, A Rn. 341 f.). Da es deshalb wohl eher der Verkehrssitte entspricht, bei der Abwicklung eines Grundstückskaufvertrags eine gesicherte Vorausleistung des Käufers und die Eigentumsumschreibung erst nach vollständiger Kaufpreiszahlung zu vereinbaren, könnte in der Abweichung von dieser Verkehrssitte möglicherweise ein Zahlungsaufschub zugunsten des Verbrauchers erkannt werden (vgl.

4 Seite 4 Grziwotz, MDR 1997, 432, 433; Ulmer/Habersack, 1 Rn. 67). Dafür spricht nach unserer Auffassung, daß in diesen Fällen regelmäßig mit dem Eigentum auch der Besitz auf den neuen Käufer übergeht, ohne daß der Käufer zugleich den gesamten Kaufpreis zu zahlen hat. In dieser vorzeitigen Besitzeinräumung könnte daher eine Vorleistung des Verkäufers zugunsten des Käufers und damit ein Zahlungsaufschub i. S. d. 1 Abs. 2 VerbrKrG erkannt werden. Bejaht man wegen der vorzeitigen Besitzeinräumung einen Zahlungsaufschub nach 1 Abs. 2 VerbrKrG, so ist ein solcher aber nicht nur dann anzunehmen, wenn der Verkäufer auch mit der Eigentumsumschreibung in Vorleistung tritt. Vielmehr dürfte dies u. E. auch dann anzunehmen sein, wenn im Rahmen der üblichen Kaufvertragsabwicklung mit Vorleistung des Käufers dem Käufer ebenso vorzeitig der Besitz eingeräumt und nicht ebenfalls wie im Hinblick auf die Eigentumsumschreibung bis zum Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung gewartet wird. 6. Nach alledem neigen wir dazu, vorliegend einen Zahlungsaufschub i. S. d. 1 Abs. 2 VerbrKrG anzunehmen. Auf die Art der Vertragsabwicklung (Eigentumsvormerkung oder Kaufpreisresthypothek) kommt es u. E. nicht an, wenn dem Käufer jedenfalls vorzeitig der Besitz eingeräumt wird. Dies ist nach unserer Auffassung namentlich dann der Fall, wenn der Käufer als bisheriger Mieter keine Miete mehr an der Verkäufer als bisherigen Vermieter bezahlen muß, sondern sich seine Zahlungspflichten allein auf die Zahlung der Kaufpreisraten nebst Zinsen beschränkt. Darauf hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang indessen, daß soweit ersichtlich weder Rspr. noch Lit. vorliegt, die zu diesem Fragenkreis ausdrücklich Stellung nimmt. Die Rechtslage ist daher unsicher und kann abschließend nur durch ein unabhängiges Gericht beantwortet werden. Im Hinblick auf die notarielle Praxis und den von ihr nicht zuletzt aus haftungsrechtlichen Gründen stets einzuschlagenden sichersten Weg (vgl. Haug, in: Beck sches Notar-Handbuch, 2. Aufl. 1997, J Rn. 19), würden wir jedenfalls im Rahmen der notariellen Vertragsgestaltung von der Anwendbarkeit des VerbrKrG ausgehen. II. Keine Anwendung bestimmter Vorschriften nach 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 1. Auch wenn das VerbrKrG auf Grundstückskaufverträge grundsätzlich Anwendung findet und ebenso der persönliche Anwendungsbereich nach 1 VerbrKrG eröffnet ist ( Kreditgeber und Verbraucher i. S. d. 1 Abs. 1 VerbrKrG), enthält 3 VerbrKrG einen Katalog bestimmter Ausnahmefälle, in denen das VerbrKrG ganz oder teilweise keine Anwendung findet. Da in dem von Ihnen geschilderten Sachverhalt der Zahlungsaufschub möglicherweise durch Eintragung einer Kaufpreisresthypothek bzw. einer Grundschuld dinglich gesichert wird, kommt vorliegend 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG in Betracht. Soweit dessen Voraussetzungen vorliegen, finden namentlich die VerbrKrG keine Anwendung. Im Rahmen dieser Ausnahmebestimmung könnte dann ein allfälliges Rücktrittsrecht frei vereinbart werden. Die besonderen Voraussetzungen der 12, 13 VerbrKrG müßten nicht berücksichtigt werden Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gilt für Kreditverträge, bei denen der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt wird. Kredit i. S. d. 3 Abs. 2 Nr. 2

5 Seite 5 VerbrKrG ist u. E. der Kreditvertrag, wie er in 1 Abs. 2 VerbrKrG definiert ist. Denkbar ist es deshalb, daß auch Abzahlungsgeschäfte unter die Ausnahmevorschrift des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG fallen, soweit diese mittels Grundpfandrecht dinglich gesichert werden und auch die sonstigen Voraussetzungen des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegeben sind (Bülow, 3 Rn. 79; ähnlich wohl auch Ulmer/Habersack, 3 Rn. 27; unklar von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, 3 Rn. 85, nachdem wohl nur Zwischenfinanzierungen von 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG erfaßt sind). Wird in dem von Ihnen geschilderten Sachverhalt das Eigentum sofort auf den Käufer umgeschrieben und wird zugunsten des Verkäufers zur dinglichen Sicherung der Kaufpreiszahlung eine Kaufpreisresthypothek bzw. eine Grundschuld im Grundbuch eingetragen, so ließe sich nach unserer Auffassung deshalb die Anwendung des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bejahen, da im Rahmen der Ratenzahlungsvereinbarung auch ein entgeltlicher Zahlungsaufschub und damit ein Kreditvertrag nach 1 Abs. 2 VerbrKrG gegeben ist Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG setzt indessen weiter voraus, daß der grundpfandrechtlich gesicherte Kredit zu üblichen Konditionen gewährt wird. Entscheidend kommt es deshalb darauf an, daß die Zinshöhe nicht über derjenigen liegt, welche für Personalkredite üblich ist (von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, 3 Rn. 91; Ulmer/Habersack, 3 Rn. 27; Bülow, 3 Rn. 88 f.), sich also danach richtet, welche Zinsen für einen grundpfandrechtlich gesicherten Realkredit verlangt werden. Hierbei wird ganz überwiegend die Auffassung vertreten, daß sich die Üblichkeit namentlich aus den Zinskonditionen ergibt. Üblich ist, was dem Markzins für Realkredite entspricht, der den Monatsberichten der Bundesbank entnommen werden kann (statistischer Teil, V 5.; Bülow, 3 Rn. 89; von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, 3 Rn. 91). Von Bedeutung ist neben der Zinshöhe aber auch die lange Laufzeit des Realkredits mit anfänglichen meist geringen Tilgungsraten (Ulmer/Habersack, 3 Rn. 27). Nach Ansicht von Bülow ( 3 Rn. 89) könne davon ausgegangen werden, daß bei unüblichen, aber zugunsten des Verbrauchers abweichenden Zinssätzen der Ausnahmetatbestand des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG weiterhin gelte und nur im Falle von höheren Zinsen das ganze Gesetz anwendbar werde. 4. Liegen auch diese Voraussetzungen vor, so kann nach unserer Auffassung eine Rücktrittsrecht frei und unabhängig von den 12, 13 VerbrKrG vereinbart werden. Die übrigen, in der Vorschrift des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht genannten Bestimmungen des VerbrKrG bleiben indessen vollumfänglich weiterhin anwendbar. Literatur Grziwotz, VerbrKrG und Grundstücksverträge, MDR 1997, 432; Kurz, Neue Entwicklungen beim VerbrKrG und notarielle Vertragsgestaltung, MittBayNot 1997, 129; Bülow, Grundstücke und VerbrKrG, ZfIR 1998, 181; Zimmermann, VerbrKrG und notarieller Kauf- oder Bauträgervertrag, BWNotZ 1994, 49