Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis

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1 Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis Von Andreas Busemann und Horst Schäfer beide Vorsitzende Richter am Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Begründet von Dr. Franzjosef Bleistein Vizepräsident des Landesarbeitsgerichts a.d. 5., überarbeitete und erweiterte Auflage ERICH SCHMIDT VERLAG

2 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über dnb.ddb.de abrufbar. Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter ESV.info/ Auflage Auflage Auflage Auflage Auflage 2006 ISBN-13: ISBN-10: Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Bibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO Norm Satz: multitext, Berlin Druck: Druckhaus Berlin-Mitte

3 Vorwort Seit dem Erscheinen der 4. Auflage im Jahre 2002 hat das Kündigungsrecht wieder so viele und tiefgreifende Änderungen erfahren, dass eine Neuauflage seiner Bearbeitung erforderlich wurde. Insbesondere das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom hat das Kündigungsschutzgesetz in wichtigen, praxisrelevanten Aspekten umgestaltet. Auch wenn es sich zu einem großen Teil nicht um echte Neuerungen handelt, sondern um eine Rückkehr zu Regeln des Beschäftigungsförderungsgesetzes von 1996, die man gerade erst fünf Jahre vorher mit dem Korrekturgesetz 1998 abgeschafft hatte, muss sich die Praxis doch wieder umstellen. Eine kontinuierliche Weiterentwicklung, die dem mit ständigen Veränderungen der Arbeitswirklichkeit konfrontierten Arbeitsrecht eigentlich zu wünschen wäre, findet jedenfalls im Kündigungsrecht nicht statt. Die Rechtsentwicklung auf diesem Gebiet ist hektisch, häufig inkonsequent und die damit verfolgte Zielsetzung nur selten empirisch abgesichert. Dies wird insbesondere am Schwellenwert des 23 KSchG deutlich, der immer mit dem Ziel der Beschäftigungsförderung erst erhöht, dann wieder abgesenkt und jetzt wieder erhöht wurde, ohne dass eine der jeweiligen Regelungen eine Chance gehabt hätte, ihre Wirksamkeit zu beweisen. Auch die Neuregelung wird diese Chance kaum bekommen, ist doch schon wieder eine Änderung Erhöhung des Schwellenwerts im Gespräch. Es ist jedoch nicht das Anliegen dieses Buches, Zweifel an der Weitsicht unserer Politiker und der Klugheit ihrer gesetzgeberischen Produkte zu verbreiten. Sein Ziel ist es vielmehr, der Praxis das Rüstzeug zu geben, mit dem neuen Recht umzugehen. Die Verfasser sehen ihre Aufgabe darin, das derzeit geltende Kündigungsrecht umfassend darzustellen und dadurch dem mit der Praxis des Arbeitsrechts befassten Leser eine zuverlässige und umfassende Grundlage zur Beurteilung der Chancen und Risiken einer Kündigung und eines Kündigungsrechtsstreits an die Hand zu geben. Angesprochen sind deshalb Arbeitnehmer, Arbeitgeber, Betriebsräte, Verbandsvertreter und Angehörige der rechtsberatenden Berufe, also alle, die vom Kündigungsrecht unmittelbar betroffen oder beruflich mit ihm befasst sind und auf diesem Gebiet Entscheidungen zu treffen und zu verantworten haben. Insbesondere wendet sich das Buch an alle, die in Arbeitssachen forensisch tätig sind. Aber auch diejenigen, die das Arbeitsrecht wissenschaftlich begleiten, werden in Fragen des Kündigungsrechts eine umfassende und zuverlässige Orientierungshilfe finden. Die angestrebte Praxisnähe bedingt eine Orientierung an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, ohne dass darüber die Beiträge der Instanzgerichte und der Rechtswissenschaft vernachlässigt worden wären. Die Darstellung berücksichtigt den Stand von Rechtsprechung und Literatur bis Juni Ingelheim und Mainz, im Juni 2005 Die Verfasser 5

4 Vorwort Abkürzungsverzeichnis I. ABSCHNITT Die Kündigung I. Begriff und Wesen der Kündigung Die Kündigung als Gestaltungsrecht b 2. Unterscheidung von anderen Beendigungstatbeständen a) Befristung eines Arbeitsverhältnisses; auflösende Bedingung b) Aufhebungsvertrag c) Nichtigkeit des Arbeitsvertrages d) Anfechtung des Arbeitsvertrages II. Kündigungswille Kündigungsberechtigte a 1. Kündigungswille Kündigungsberechtigte a 3. Vertretung bei der Kündigung Kündigung während eines Prozesses Gesetzliche Vertretung und Kündigung a III. Inhalt und Form der Kündigung Bestimmtheit der Kündigungserklärung Angabe des Kündigungsgrundes Nachschieben von Kündigungsgründen Form der Kündigung Kündigung durch eingeschriebenen Brief IV. Besondere Arten von Kündigungserklärungen Die vorsorgliche Kündigung Die bedingte Kündigung Die Änderungskündigung a 4. Die Teilkündigung Kündigung vor Dienstantritt V. Der Zugang der Kündigung Kündigung unter Anwesenden Kündigung unter Abwesenden Nachweis des Kündigungszuganges Jederzeitiger Kündigungszugang Vereitelung des Kündigungszuganges Rücknahme der Kündigung

5 VI. Die unzulässige Kündigung Die nichtige Kündigung a 2. Die anfechtbare Kündigung Die sittenwidrige Kündigung Die gegen Treu und Glauben verstoßende Kündigung Kündigungsbeschränkungen in Tarifverträgen a 6. Vertragliche Kündigungsbeschränkungen Kündigung und Gleichbehandlungsgrundsatz VII. Umdeutung einer Kündigung b 1. Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung in einen Antrag auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages Umdeutung einer Kündigung in eine Anfechtung Umdeutung einer ordentlichen in eine außerordentliche Kündigung Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichfristlosen in eine ordentliche Kündigung oder in eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist b VIII. Anhörung des Betriebsrates vor der Kündigung Anhörung als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung Einführung der Zustimmung durch Betriebsvereinbarung Rechtsfolgen a 3. Voraussetzungen der Anhörungspflicht a) Kündigung des Arbeitsverhältnisses b) Beschäftigung als Arbeitnehmer aber nicht als leitender Angestellter a c) Bestehen eines wirksam gewählten Betriebsrates Anhörungspflicht im Tendenzbetrieb Die Durchführung der Anhörung des Betriebsrates a) Anhörung vor Ausspruch der Kündigung b) Inhalt der Mitteilungspflicht c) Empfänger, Ort und Zeit der Kündigungsmitteilung d) Beschlussfassung des Betriebsrates und Fehler bei dieser Beschlussfassung a e) Zeitpunkt der Anhörung: Längerer Zeitraum zwischen Anhörung und Ausspruch der Kündigung Stellungnahme des Betriebsrates bei ordentlichen Kündigungen Stellungnahme des Betriebsrates bei außerordentlichen Kündigungen

6 8. Umdeutung der Kündigung und Anhörungspflicht Rechtsfolgen der Nichtanhörung; Darlegungsund Beweislast Widerspruchsrecht des Betriebsrates IX. Beteiligung des Personalrates bei Kündigungen a 1. Ordentliche Kündigung Außerordentliche Kündigung Fristlose Entlassung Personalratsbeteiligung nach den Personalvertretungsgesetzen der Länder a X. Die ordentliche Kündigung Allgemeine Grundsätze für die ordentliche Kündigung a) Zulässigkeit, Einschränkung und Ausschluss der ordentlichen Kündigung b) Kündigungsfristen und ihre Berechnung; Folgen der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist b c) Kündigungstermine und ihre Einhaltung d) Gleichheit der Kündigungsfristen; Bindungsfristen bei Sonderzahlungen (Kündigungserschwerungen) a e) Freistellung während der Kündigungsfrist; Beschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist Die gesetzliche Grundkündigungsfrist a) Allgemeines b) Angestelltenbegriff c) Arbeiterbegriff d) Konsequenzen der Unterscheidung Die verlängerten gesetzlichen Kündigungsfristen Einzelvertragliche Vereinbarung von Kündigungsfristen Kündigungsfristen in Tarifverträgen a) Zulassungsnorm des 622 Abs. IV Satz 1 BGB b) Anwendungsvoraussetzungen tariflicher Kündigungsregelungen c) Zur Bindung der Tarifpartner an den Gleichheitssatz des Art. 3 GG d) Bezugnahme auf Tarifverträge mit abweichenden Kündigungsfristen Kündigungsfristen im Probe- und Aushilfsarbeitsverhältnis sowie im Kleinunternehmen a) Kündigungsfristen im Probearbeitsverhältnis a b) Kündigungsfristen im Aushilfsarbeitsverhältnis

7 c) Kündigungsfristen in Kleinunternehmen Spezielle Kündigungsfristen für bestimmte Arbeitnehmergruppen XI. Kündigung im Berufsausbildungsverhältnis Gesetzliche Grundlagen Formvorschriften für die Kündigung Kündigung während der Probezeit Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach Ablauf der Probezeit Die Berufsaufgabekündigung XII. Die außerordentliche Kündigung Begriff außerordentliche Kündigung Erklärung mit Auslauffrist Ausschluss, Beschränkung und Erweiterung des Rechtes zur außerordentlichen Kündigung Begriff des wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung a) Das Zweistufen-Prüfungsschema der Rechtsprechung b) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz c) Der Beurteilungszeitpunkt (die Prognose ) und das Abmahnungserfordernis b d) Korrektur des Prognoseprinzips durch den Wiedereinstellungsanspruch c e) Maßstab und Elemente der Zumutbarkeitsprüfung f) Die Zumutbarkeitsprüfung bei Ausschluss der ordentlichen Kündigung b g) Im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigende Umstände Der Kündigungsgrund für eine außerordentliche Kündigung a) Angabe des Grundes b) Nachschieben von Kündigungsgründen Die Ausschlussfrist zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung a) Beginn der Ausschlussfrist (= Kündigungserklärungsfrist) b) Kenntnis des Kündigungsberechtigten c) Beweislast für die Wahrung der Ausschlussfrist Verzeihung und Verwirkung Die außerordentliche Änderungskündigung Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung

8 9. Prozessuale Fragen der außerordentlichen Kündigung a a) Klagefrist des 13 KSchG b) Anwendung oder Nichtanwendung der Klagefrist des KSchG? c) Einstweilige Regelung der Ansprüche des Gekündigten d) Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach 9 und 10 KSchG a 10. Schadensersatzansprüche bei berechtigter außerordentlicher Kündigung a) Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers a b) Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers Darlegungs- und Beweislast/Verschulden/Fallgruppen des wichtigen Grundes aus der Rechtsprechung a) Abwerbung anderer Arbeitnehmer und/oder von Kunden des Arbeitgebers a b) Alkohol/Drogen c) Arbeitsunfähigkeit d) Arbeitsverweigerung (beharrliche Leistungsverweigerung) e) Ausländische Arbeitnehmer f) Außerdienstliches und vorvertragliches Verhalten g) Beleidigungen; Tätlichkeiten; sexuelle Belästigungen h) Betriebsfrieden; betriebliche Ordnung; Berichtspflicht a i) Betriebliche Gründe/Betriebsstilllegung j) Druckkündigung k) Glaube/Kirche/Religion a l) Krankheit; Leistungsunfähigkeit; sonstige personenbedingte Gründe m) Politische Betätigung; Meinungsfreiheit n) Nebentätigkeiten o) Schlechtleistung p) Spesen-Abrechnungsbetrug; Schmiergeld q) Stempeluhren/Kontrolleinrichtungen: Mißbrauch r) Strafanzeige gegen den Arbeitgeber/Belastung des Arbeitgebers in Straf-, Steuer- und Verwaltungsverfahren s) Strafbare Handlungen des Arbeitnehmers t) Strafhaft Untersuchungshaft

9 12 u) Treuepflicht/Loyalitätspflicht/Nutzung moderner Kommunikationsmittel/EDV a v) Unentschuldigtes Fehlen/Urlaubsüberschreitungen; eigenmächtiger Urlaubsantritt w) Verdachtskündigung c x) Verspätungen y) Wettbewerbsverstöße Einzelfälle der außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitnehmer a) Arbeitsplatzwechsel: Günstige Chance b) Arbeitsschutzverletzungen c) Krankheit d) Lohnrückstände e) Verdächtigungen/Beleidigungen f) Vertragsverletzungen XIII. Sonderkündigungsrecht im Insolvenzverfahren Allgemeines Das Kündigungsrecht des 113 Abs. I InsO a 3. Prozessuales: insbesondere die Klagefrist und die Passivlegitimation Interessenausgleich und Kündigungsschutz ( 125, 126 und 127 InsO) II. ABSCHNITT Kündigungsschutz I. Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem KSchG Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes a) Beschäftigung als Arbeitnehmer b) Kein Mindestalter Kein Höchstalter c) Sechsmonatiger Bestand des Arbeitsverhältnisses d) Beschäftigung in einem Betrieb mit mindestens zehn Arbeitnehmern Kündigungsschutz vor ordentlicher Kündigung des Arbeitgebers a) Kein Kündigungsschutz bei anderen Beendigungstatbeständen b) Kein Schutz bei Einstellung ohne Zustimmung des Betriebsrates Kündigungsschutz bei Änderungskündigungen a) Vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots a b) Annahme der vorgeschlagenen Änderungen unter Vorbehalt b 450

10 c) Nachprüfung der Änderungskündigung bei Ablehnung des Änderungsangebots d) Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung: Allgemeine Grundsätze Gründe in der Person des Arbeitnehmers a) Erreichung einer bestimmten Altersgrenze b) Krankheit des Arbeitnehmers c) Mangelnde Einsatzfähigkeit d) Mangelnde Einsatzbereitschaft e) Tendenzbetriebe f) Sicherheitsbedenken Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers a) Allgemeines b) Abmahnung c) Beweislastfragen d) Einzelfälle aa) Alkoholgenuss während und außerhalb des Dienstes bb) Anzeigen gegen den Arbeitgeber cc) Anderweitige Bewerbung (Abkehrwille) dd) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ee) Arbeitsverweigerung ff) Beleidigungen, Tätlichkeiten gg) Betriebsfriedensstörungen hh) Druckkündigung ii) Intimes Verhältnis jj) Sexuelle Belästigungen kk) Kritik (Recht auf freie Meinungsäußerung) ll) Schlechtleistungen, Minderleistungen, Manki mm)nebentätigkeit nn) Lohnpfändungen oo) Parteipolitische Betätigung pp) Spesenbetrug qq) Telefongespräche, private rr) Unpünktlichkeit ss) Überstundenverweigerung tt) Unbefugtes Verlassen des Arbeitsplatzes, Urlaubsüberschreitung uu) Vorstrafen, Stasikontakte, Falschbeantwortung zulässiger Fragen Dringende betriebliche Erfordernisse e a) Allgemeines b) Einzelfälle

11 aa) Arbeitsmangel bb) Betriebsstilllegung cc) Betriebsübergang dd) Rationalisierung ee) Drittmittelfinanzierung c) Möglichkeit der Weiterbeschäftigung d) Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen e) Zeitpunkt für das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse f) Die soziale Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung a g) Beweislastverteilung h) Der Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung a 605e 8. Sozialwidrigkeit bei Widerspruch des Betriebsrates a) Allgemeines b) Form und Frist des Widerspruches c) Fünf beachtliche Widerspruchsgründe gegen die Kündigung aa) Soziale Auswahl bb) Verstoß gegen Auswahlrichtlinien cc) Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit dd) Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen ee) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu geänderten Arbeitsbedingungen Weiterbeschäftigungsanspruch nach 102 Abs. V BetrVG a) Allgemeines b) Voraussetzung des Weiterbeschäftigungsanspruches: Ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrates nach 102 Abs. III BetrVG c) Voraussetzung des Weiterbeschäftigungsanspruches: Erhebung der Kündigungsschutzklage d) Voraussetzung des Weiterbeschäftigungsanspruches: Verlangen des Arbeitnehmers e) Inhalt des Weiterbeschäftigungsanspruches f) Befreiung des Arbeitgebers von der Weiterbeschäftigungspflicht Die Kündigungsschutzklage a) Geltungsbereich der Klagefrist ( 4, 7 KSchG) a 652e b) Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage c) Feststellungsantrag

12 d) Klage beim Arbeitsgericht gegen den Arbeitgeber e) Klagefrist des 4 KSchG f) Verlängerte Klagefrist nach 6 KSchG g) Nachträgliche Zulassung verspäteter Klagen Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses a) Die Auflösung nur auf Antrag einer Partei b) Auflösungsantrag des Arbeitnehmers c) Auflösungsantrag des Arbeitgebers d) Auflösungsantrag beider Parteien e) Auflösung bei außerordentlicher, sittenwidriger oder aus sonstigen Gründen unwirksamer Kündigung a f) Beendigungszeitpunkt Beendigungsfolgen des Auflösungsurteils g) Festsetzung der Abfindung h) Rechtsnatur der Abfindung Anrechnung von Zwischenverdienst bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses a) Annahmeverzug des Arbeitgebers b) Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach 11 KSchG Wahlrecht des Arbeitnehmers bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis a) Wahlrecht des Arbeitnehmers b) Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses c) Fortsetzung des neuen Arbeitsverhältnisses Verzicht auf Kündigungsschutz a) Verzicht auf Kündigungsschutz b) Verzicht durch Ausgleichsquittung II. Der besondere Kündigungsschutz Kündigungsschutz im Rahmen der Betriebsverfassung a) Geschützter Personenkreis b) Beginn des Kündigungsschutzes c) Ende des Kündigungsschutzes d) Schutz vor ordentlicher Kündigung e) Die zulässige ordentliche Kündigung bei Betriebsstilllegung f) Schutz vor außerordentlicher Kündigung: Allgemeine Voraussetzungen g) Schutz vor außerordentlicher Kündigung: Wichtiger Grund

13 h) Schutz vor außerordentlicher Kündigung: Zustimmung des Betriebsrates i) Ersetzung der Zustimmung durch das Arbeitsgericht j) Ersetzung der Zustimmung zur Kündigung des einzigen Betriebsratsmitglieds oder im betriebsratslosen Betrieb k) Rechtsfolgen bei wirksam ausgesprochener fristloser Kündigung l) Sonderregelung des Kündigungsschutzes für Ausbildungsverhältnisse Kündigungsschutz nach dem Schwerbehindertenrecht a) Geschützter Personenkreis b) Ausnahmen vom Kündigungsschutz aa) Personenkreis nach 73 Abs. II SGB IX bb) Entlassung aus Witterungsgründen cc) Kündigung älterer Arbeitnehmer c) Zustimmung zur ordentlichen Kündigung aa) Zustimmung als Wirksamkeitsvoraussetzung bb) Zustimmung des Integrationsamts cc) Verfahren nach erteilter Zustimmung d) Mindestkündigungsfrist: Vier Wochen e) Verfahren bei der außerordentlichen (fristlosen) Kündigung aa) Antrag auf Erteilung der Zustimmung bb) Verfahren des Integrationsamts zur Erteilung der Zustimmung cc) Wichtiger Grund für die Zustimmung dd) Ausspruch der Kündigung f) Klage nach fristloser Kündigung g) Zustimmungserfordernis bei Eintritt der Berufsunfähigkeit h) Unkenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft beim Ausspruch der Kündigung i) Verhältnis des Schwerbehindertenschutzes zu anderem Kündigungsschutz Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz a) Geschützter Personenkreis b) Voraussetzung des Kündigungsverbotes: Schwangerschaft Entbindung c) Voraussetzung des Kündigungsverbotes: Kündigung durch den Arbeitgeber

14 d) Voraussetzung des Kündigungsverbotes: Kenntnis des Arbeitgebers von Schwangerschaft oder Entbindung e) Voraussetzung des Kündigungsverbotes: Kenntnis Dritter f) Mitteilung der Schwangerschaft bzw. Entbindung nach Zugang der Kündigung g) Nachweis der Schwangerschaft Vorsorgliche Mitteilung einer Schwangerschaft h) Wirkungen des Kündigungsverbotes i) Zulässigerklärung nach 9 Abs. III MuSchG j) Andere Beendigungstatbestände aa) Befristung des Arbeitsverhältnisses bb) Aufhebungsvertrag cc) Nichtigkeit des Arbeitsvertrages dd) Anfechtung des Arbeitsvertrages k) Verzicht auf Mutterschutz l) Sonderkündigungsrecht der Arbeitnehmerin m) Mitteilungspflicht des Arbeitgebers von der Eigenkündigung der Arbeitnehmerin Kündigungsschutz während der Elternzeit Kündigungsschutz bei Massenentlassungen a) Anwendungsvoraussetzungen b) Voraussetzung einer Massenentlassung a c) Anzeigepflicht des Arbeitgebers von Massenentlassungen aa) Beteiligung des Betriebsrates bb) Form und Inhalt der Anzeige an das Arbeitsamt cc) Wirkung der Anzeige beim Arbeitsamt dd) Wirkung des Ablaufes der Sperrfrist ee) Rechtsfolgen verweigerter Zustimmung des Landesarbeitsamtes d) Rechtsfolgen unterlassener oder fehlerhafter Anzeige Kündigungsschutz während des Wehrdienstes a) Kündigungsschutz während des Wehrdienstes Wehrpflichtiger b) Kündigung vor oder nach dem Wehrdienst c) Arbeitsplatzschutz für Auszubildende d) Arbeitsplatzschutz für Zeitsoldaten e) Anwendung des ArbPlSchG auf Zivildienstleistende f) Recht zur außerordentlichen Kündigung g) Kündigungsschutz bei Eignungsübungen

15 7. Kündigungsschutz bei Umwandlung Kündigungsschutz nach dem Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge Weitere Kündigungsschutzregelungen a) Kündigungsschutz für Bergmannversorgungsscheininhaber b) Kündigungsschutz der im Luftschutzdienst oder Katastrophenschutz Beteiligten c) Kündigungsschutz für Abgeordnete Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis