Philipp Strümpell. Die übertragende Sanierung innerhalb und außerhalb der Insolvenz. Herbert Utz Verlag München

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1 Philipp Strümpell Die übertragende Sanierung innerhalb und außerhalb der Insolvenz Herbert Utz Verlag München

2 Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung Herausgegeben von Prof. Dr. jur. Michael Lehmann, Dipl.-Kfm. Universität München Band 741 Zugl.: Diss., Berlin, Univ., 2005 Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek: Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, der Entnahme von Abbildungen, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen bleiben auch bei nur auszugsweiser Verwendung vorbehalten. Copyright Herbert Utz Verlag GmbH 2006 ISBN Printed in Germany Herbert Utz Verlag GmbH, München

3 Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht...I Inhaltsverzeichnis...III Literaturverzeichnis...IX A. EINFÜHRUNG... 1 I. Gang der Untersuchung... 4 II. Begriff der übertragenden Sanierung... 5 III. Eingrenzung des Themas auf das Regelinsolvenzverfahren B. DIE ÜBERTRAGENDE SANIERUNG INNERHALB DER INSOLVENZ I. Bedeutung in der Praxis II. Entwicklung III. Darstellung einer übertragenden Sanierung innerhalb der Insolvenz IV. Rechtsfolgen einer übertragenden Sanierung C. DIE ÜBERTRAGENDE SANIERUNG AUßERHALB DER INSOLVENZ I. Begriff der Krise II. Zeitdruck, Due Diligence III. Verhandlungsposition, Gläubigerbeteiligung IV. Arbeitsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten V. Übernahme der Verbindlichkeiten VI. Risiken D. EIN VERGLEICH I

4 I. Unternehmensfortführung II. Sanierungsmaßnahmen III. Problem des 613 a BGB IV. Übernahme von Verbindlichkeiten V. Kaufpreis VI. Verfahren, insbesondere Zustimmungserfordernisse VII. Kartellrecht VIII. Steuerrecht IX. Gewährleistung X. Strafrecht XI. Anfechtung E. SCHLUßBETRACHTUNG II

5 Inhaltsverzeichnis Inhaltsübersicht...I Inhaltsverzeichnis...III Literaturverzeichnis...IX A. EINFÜHRUNG... 1 I. Gang der Untersuchung... 4 II. Begriff der übertragenden Sanierung Definition Kein Erwerb von Geschäftsanteilen Weitere Merkmale der übertragenden Sanierung Zusammenfassung... 9 III. Eingrenzung des Themas auf das Regelinsolvenzverfahren B. DIE ÜBERTRAGENDE SANIERUNG INNERHALB DER INSOLVENZ I. Bedeutung in der Praxis II. Entwicklung Die übertragende Sanierung vor der InsO Die übertragende Sanierung im Zuge der Insolvenzrechtsreform a) Vorüberlegungen, Einsetzung der Kommission b) Kommissionsberichte 1985, c) Diskussionsentwurf d) Referentenentwurf, Regierungsentwurf Die übertragende Sanierung heute III. Darstellung einer übertragenden Sanierung innerhalb der Insolvenz Übertragende Sanierung im eröffneten Verfahren nach Abhaltung des Berichtstermins a) Unternehmensfortführung aa) Unternehmensfortführung bis zur Verfahrenseröffnung III

6 (1) Die vorläufige Insolvenzverwaltung (i) Starker vorläufiger Insolvenzverwalter (ii) Schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter (iii) Aufgaben des vorläufigen Verwalters (a) Grundsätzliches (b) Prüfung der Aussichten für eine Unternehmensfortführung (c) Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters (2) Stillegung von Unternehmensteilen (3) Finanzierung der Fortführung (i) Vorfinanzierung von Insolvenzgeld (ii) Darlehen (4) Vollstreckungsverbot (5) Behandlung der Aus- und Absonderungsrechte (i) Behandlung der Aussonderungsrechte (ii) Behandlung der Absonderungsrechte (a) Sicherungszedierte Forderungen (b) Absonderungsrecht an beweglichen Sachen (c) Absonderungsrecht an unbeweglichen Sachen (6) Verhandlung mit Gläubigern bb) Unternehmensfortführung bis zum Berichtstermin (1) Vorbereitung des Berichtstermins (2) Stillegung von Unternehmensteilen (3) Massekredite (4) Anfechtung (5) Erfüllungswahl, 103 ff. InsO (6) Aufrechnungsverbot (7) Vollstreckungssperre (8) Behandlung der Aussonderungsrechte (9) Haftung des Insolvenzverwalters cc) Unternehmensfortführung nach dem Berichtstermin b) Sanierungsmaßnahmen, insbesondere Personalabbau IV

7 c) Kaufinteressent d) Ermittlung des Kaufpreises e) Das Verfahren nach der InsO, insbesondere Zustimmungen aa) Unterrichtung des Schuldners bb) Zustimmung der Gläubiger (1) Allgemeines (2) 160 InsO (3) 162 InsO (4) 163 InsO (5) 161 S. 2 InsO (6) Zeitpunkt der Zustimmung (7) Generalzustimmung (8) Beschlußfassung (i) Gläubigerausschuß (ii) Gläubigerversammlung (iii) Rechtsmittel f) Genehmigungen aa) Fusionskontrolle bb) Sonstige Genehmigungen g) Veräußerung als Verwertung aa) Verwertung der zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstände bb) Problem der Grundpfandrechte h) Notwendige Vertragsübernahmen Übertragende Sanierung zwischen Eröffnung und Berichtstermin a) Zulässigkeit nach dem geltenden Recht b) Verfahren Übertragende Sanierung im Eröffnungsverfahren a) Zulässigkeit aa) Rechtsprechung und Schrifttum bb) Stellungnahme b) Verfahren V

8 aa) Zustimmung des Schuldners bb) Beteiligung der Gläubiger cc) Zustimmung des Insolvenzgerichts c) Verwertungsbefugnis auch bezüglich Sicherungsgut? Übertragende Sanierung bei Eigenverwaltung IV. Rechtsfolgen einer übertragenden Sanierung Rechtsfolgen bei Veräußerung im eröffneten Verfahren a) Übereignungen, Abtretungen b) 613 a BGB aa) Eingeschränkte Anwendung bb) Kündigungssperre cc) Besonderheiten der InsO dd) Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften c) 25 HGB d) 75 Abs. 2 AO e) Sonstiges Steuerrecht f) Gewährleistung g) Strafrechtliche Risiken h) Kostenbeitrag, Liquidation, Verteilung Rechtsfolgen bei Veräußerung im Eröffnungsverfahren a) 75 Abs. 2 AO b) 25 HGB c) 613 a BGB d) Anfechtung e) Erfüllungsverweigerung, 103 ff. InsO? f) Strafrechtliche Risiken g) Sonstiges Steuerrecht C. DIE ÜBERTRAGENDE SANIERUNG AUßERHALB DER INSOLVENZ. 148 I. Begriff der Krise VI

9 II. Zeitdruck, Due Diligence III. Verhandlungsposition, Gläubigerbeteiligung IV. Arbeitsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten V. Übernahme der Verbindlichkeiten VI. Risiken Anfechtung nach InsO a) 132 Abs. 1 Nr. 1 InsO b) 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO c) Subjektive Seite dieser Anfechtungstatbestände d) 133 InsO e) Rechtsfolgen der Anfechtung Anfechtung nach AnfG Erfüllungsverweigerung, 103 ff. InsO Strafrechtliche Risiken a) Insolvenzverschleppung b) Bankrott, 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB D. EIN VERGLEICH I. Unternehmensfortführung Marktsituation Realisierung der Fortführung a) Bei freier übertragender Sanierung b) Bei übertragender Sanierung innerhalb der Insolvenz Stellungnahme II. Sanierungsmaßnahmen Bei freier übertragender Sanierung Bei übertragender Sanierung innerhalb der Insolvenz Stellungnahme VII

10 III. Problem des 613 a BGB IV. Übernahme von Verbindlichkeiten Bei freier übertragender Sanierung Bei übertragender Sanierung innerhalb der Insolvenz Stellungnahme V. Kaufpreis VI. Verfahren, insbesondere Zustimmungserfordernisse Bei freier übertragender Sanierung Bei übertragender Sanierung innerhalb der Insolvenz Stellungnahme VII. Kartellrecht VIII. Steuerrecht Bei freier übertragender Sanierung Bei übertragender Sanierung innerhalb der Insolvenz Stellungnahme IX. Gewährleistung X. Strafrecht XI. Anfechtung E. SCHLUßBETRACHTUNG VIII

11 A. Einführung Nach einem leichten Rückgang im Jahr 1999 ist die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in den letzten Jahren dramatisch gestiegen. Nachdem im Jahr 2000 für insgesamt Unternehmen ein Insolvenzantrag gestellt wurde, waren dies im Jahr , im Jahr und im Jahr 2003 bereits Unternehmensinsolvenzanträge. Auch wenn nach Angaben der Creditreform im Jahr 2004 die Zahl der Unternehmensinsolvenzen im Vergleich zum Vorjahr nur leicht auf voraussichtlich gestiegen ist, bedeutet dies im Vergleich zu den Unternehmensinsolvenzen im Jahr 1999 einen Anstieg von knapp 42 %. Dieser rasante Anstieg der Unternehmensinsolvenzen seit 1999 läßt zwangsläufig die Frage aufkommen, ob auch im Bereich der Unternehmensinsolvenzen ein Zusammenhang mit der am 1. Januar 1999 in Kraft getretenen und das bis dahin geltende Konkursrecht ablösenden Insolvenzordnung (InsO) besteht. Für den Bereich der Verbraucherinsolvenzen besteht kaum ein Zweifel, daß die allein in den letzten beiden Jahren um weit mehr als 100 % gestiegene Anzahl von Insolvenzanträgen zumindest auch auf die besseren Rahmenbedingungen der InsO gegenüber dem abgelösten Konkursrecht, insbesondere auf die nun gegebene Möglichkeit der Restschuldbefreiung, zurückzuführen ist 4. In der deutschen Wirtschaft allerdings ist nach wie vor die Angst vor dem Makel der Insolvenz und die hiermit verbundenen nachteiligen Folgen für das Unternehmen verbreitet 5. Der Insolvenzantrag gilt als Zeichen für wirtschaftliches Scheitern und wird daher in der Regel durch außergerichtliche Maßnahmen zu verhindern versucht 6. Die InsO und deren Vorteile gegenüber dem 1 Vgl. zu statistischen Angaben bis 2001 Angele, S Vgl. Angaben des Statistischen Bundesamtes im Internet unter ( 3 Vgl. die Angaben der Creditreform auf der Homepage 4 Im Jahr 2002 wurden , im Jahr Verbraucherinsolvenzanträge gestellt (siehe auch hier die Angaben des Statistischen Bundesamtes im Internet unter 5 Vgl. nur Paulus, ZGR 2005, S. 309 ff. 6 Vgl. Uhlenbruck, Beilage zu BB 2004 Heft 43, Ziff. III; Uhlenbruck, BB 2001, S. 1641; Ehlers, ZInsO 2005, S. 171; Buchalik, NZI 2000, S Zwar ist seit Inkrafttre- 1

12 alten Konkursrecht haben hieran - anders als im Verbraucherinsolvenzrecht - offensichtlich noch nicht viel ändern können. In erster Linie könnte dies daran liegen, daß die Besonderheiten und Chancen, die die InsO für angeschlagene Unternehmen bietet, noch zu wenig in das Bewußtsein der am Wirtschaftsleben Teilnehmenden gerückt ist. Mehrere Umfragen verschiedener Unternehmensberatungen zeigen, daß die Kenntnis der Besonderheiten des Insolvenzrechts noch immer wenig verbreitet ist 7. Das Verständnis des Insolvenzrechts als Wirtschaftsrecht oder gar als Sanierungsrecht ist bislang (Rechts-)Wissenschaftlern und Rechtsberatern vorbehalten geblieben, von denen einige schon seit längerem das Insolvenzrecht als Chance zur Rettung von Unternehmen entdeckt haben 8. Für den Kauf angeschlagener oder sich in der Insolvenz befindlicher Unternehmen dokumentieren die zahlreichen Veröffentlichungen der letzten Jahre 9, daß die InsO zumindest in den Köpfen der Berater eine immer größere Rolle spielt. Hierzu werden nicht zuletzt die sich in den letzten Jahren häufenden, öffentlichkeitswirksamen Insolvenzen großer Konzerne beigetragen haben 10, in deren Rahmen regelmäßig große Teile der Unternehmen an Konkurrenten oder Finanzinvestoren verkauft und somit gerettet werden konnten. ten der InsO die Zahl der eröffneten Verfahren stark angestiegen, in die zuvor erwähnten Angaben zu Unternehmensinsolvenzen werden aber auch die mangels Masse abgelehnten Insolvenzanträge miteinbezogen. Entscheidend für die Aufnahme in diese Statistik ist daher nur der zulässige Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. 7 Vgl. Ehlers, ZInsO 2005, S. 171, der u.a. auf die Umfragen von Corporate Value Associates und PriceWaterhouseCoopers Bezug nimmt. 8 Vgl. Paulus, ZGR 2005, S. 309 ff.; Paulus, DStR 2004, S. 1573; Uhlenbruck, Beilage zu BB 2004 Heft 43, Ziff. IV; Uhlenbruck, BB 2001, S. 1642; Ehlers, ZInsO 2005, S. 174 f.; Vallender, NZI 2004, S. 17 f.; Hölzle, DStR 2004, S ff.; Kammel, NZI 2000, S. 102 ff.; Buchalik, NZI 2000, S Vgl. Bernsau/Höpfner/Rieger/Wahl; Falk/Schäfer, ZIP 2004, S ff.; Hoenig/Meyer-Löwy, ZIP 2002, S ff.; Hölzle, DStR 2004, S ff.; Kammel, NZI 2000, S. 102 ff.; Kluth, NZI 2002, S. 1 f.; Louven/Böckmann, NZI 2004, S. 128 ff.; Menke, BB 2003, S ff.; Menke, NZI 2003, S. 522 ff.; Müller-Feldhammer, ZIP 2003, S ff.; Plössner, NZI 2005, S. 401 ff.; Ristelhuber, ZIP 2003, S. 378 ff.; Spieker, NZI 2002, S. 472 ff.; Vallender, GmbHR 2004, S. 543 ff., S. 642 ff.; van Betteray/Gass, BB 2004, S ff.; Wellensiek, NZI 2002, S. 233 ff.; Wessels, ZIP 2004, S ff. 10 Vgl. nur die Insolvenzen von Kirch Media AG, Babcock Borsig AG, KarstadtQuelle AG, Philipp Holzmann AG, etc. 2

13 Genau diese Erfolge im Zusammenhang mit der Insolvenz von Unternehmen läßt die Annahme, die Insolvenz sei ein Todesurteil, als überholt anmuten. Im Gegenteil: Durch die Einführung des Insolvenzgrundes der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) kann heute mehr oder weniger frei gewählt werden, ob die Veräußerung eines angeschlagenen Unternehmens außerhalb der Insolvenz, also noch vor Stellung des Insolvenzantrags, oder innerhalb, das heißt unter Zuhilfenahme der InsO ab Antragstellung, durchgeführt wird. Es stellt sich daher die Frage, ob es sinnvoll ist, den Verkauf eines solchen Unternehmens nach dem allgemein geltenden Recht zu betreiben oder ob die InsO für ein derartiges Vorhaben die besseren Rahmenbedingungen bietet. Könnten Erwerber, Gläubiger und Schuldner von der Stellung eines Insolvenzantrages profitieren, wenn hierdurch in gewisser Weise die Fortführung des Geschäfts subventioniert und durch einen objektiven, sanierungserfahrenen Außenstehenden (dem Insolvenzverwalter) gesichert wird und so in die Gesundung des betroffenen Unternehmens übergeleitet werden kann? Aus diesem Grund soll in der vorliegenden Arbeit die übertragende Sanierung außerhalb mit der übertragenden Sanierung innerhalb der Insolvenz verglichen werden, um zu untersuchen, ob die Insolvenz mit Rücksicht auf die in ihr liegenden Möglichkeiten im Gegensatz zu dem in der deutschen Wirtschaft noch immer vorherrschenden Bewußtsein bislang nicht hinreichend gewürdigte Vorteile für die einzelnen Beteiligten am Verkauf eines angeschlagenen Unternehmens mit Blick auf dessen Erhaltung bietet. 3

14 I. Gang der Untersuchung Zum Zwecke des Vergleichs wird zunächst die übertragende Sanierung innerhalb der Insolvenz, also ab Antragstellung, umfassend dargestellt. Besonderes Augenmerk wird auf die Unternehmensfortführung im Insolvenzeröffnungsverfahren gerichtet; das Verfahren, die Gretchenfrage 11 des Kaufpreises und die Rechtsfolgen einer solchen übertragenden Sanierung innerhalb der Insolvenz, unterteilt in die verschiedenen Phasen des Verfahrens 12, werden aber neben weiteren Punkten ebenso ausführlich untersucht. Auf vertragsgestaltende Gesichtspunkte wird hierbei weniger eingegangen 13, vielmehr liegt der Schwerpunkt auf der Darstellung der insolvenzrechtlichen Rahmenbedingungen. Im hierauf folgenden Teil der Arbeit 14 wird sodann die übertragende Sanierung außerhalb der Insolvenz behandelt. Hierbei beschränkt sich die Darstellung auf das Hervorheben der zu beachtenden Besonderheiten und Risiken im Vergleich zum Erwerb eines gesunden Unternehmens. Aufgabe der vorliegenden Arbeit kann es nicht sein, den Anleitungsbüchern zum Unternehmenskauf 15 ein weiteres hinzuzufügen. Im anschließenden Teil der Arbeit wird sodann der Vergleich 16 anhand einzelner Punkte durchgeführt und jeweils eine Stellungnahme im Hinblick auf eventuelle Vor- und Nachteile abgegeben. 11 So Schmidt in Leipold, S Die übertragende Sanierung im Eröffnungsverfahren, vgl. unten, B.III.3, und die ü- bertragende Sanierung in der Anfangsphase (zwischen Eröffnung und Berichtstermin), vgl. unten, B.III.2, werden getrennt von der übertragenden Sanierung nach Abhaltung des Berichtstermins, vgl. hierzu unten, B.III.1, behandelt. 13 Vgl. hierzu Bernsau/Höpfner/Rieger/Wahl. 14 Vgl. unten, C. 15 Bezüglich des normalen Unternehmenskaufs wird auf die zahlreichen bekannten Darstellungen und Anleitungsbücher verwiesen, wie Holzapfel/Pöllath; Beisel/Klumpp; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns. 16 S. unten, D. 4

15 In der Schlußbetrachtung 17 werden die Ergebnisse des Vergleichs zusammengetragen und ein Resümee gezogen. II. Begriff der übertragenden Sanierung Der Begriff übertragende Sanierung wurde in einem vielbeachteten Aufsatz von Karsten Schmidt in der ZIP im Jahre 1980 geprägt 18. In besagtem Aufsatz bezeichnete Schmidt mit diesem Begriff folgende Sanierungspraktik: Eine GmbH wird gegründet, die dann das Unternehmen mit Anlage- und Umlaufvermögen zum Zerschlagungswert aus der Masse erwirbt 19. Seither wird der Begriff der übertragenden Sanierung sehr uneinheitlich für vielfältige Konstellationen verwendet. So werden das Pachten von Unternehmen zur Weiterführung des Geschäftsbetriebs 20 und sogar der Erwerb der Geschäftsanteile am insolventen Unternehmensträger teilweise als übertragende Sanierung bezeichnet 21. Aus diesem Grund kam Kluth kürzlich zu der Erkenntnis, daß die übertragende Sanierung dem Arsenal der Rechtsgeschichte, Abteilung Kuriositäten, überantwortet werden könne 22. Mit ihrer begrifflichen Beliebigkeit führe sie sich selbst ad absurdum 23. Vielleicht auch deswegen wird vermehrt versucht, neue Begriffe zu prägen, die den Vorgang nach Ansicht der Wortschöpfer besser zu umschreiben geeignet sind S. hierzu unten, E. 18 Schmidt, ZIP 1980, S. 328 ff. 19 Vgl. Schmidt, ZIP 1980, S Vgl. Groß, S. 148 ff. 21 Vgl. Bernsau/Höpfner/Rieger/Wahl, S. 137 ff. 22 Vgl. Kluth, NZI 2002, S Vgl. Kluth, NZI 2002, S Vgl. hierzu nur Bork, der auf Grund der einhergehenden Liquidation des Unternehmensträgers von einer sanierenden Liquidation sprechen möchte, vgl. Bork, S. 178, Ristelhuber, der wohl den Begriff sanierende Übertragung vorzieht, vgl. Ristelhuber, ZIP 2003, S. 378, und Müller-Feldhammer, der den Vorgang teilweise übertragende Umwandlung nennt, vgl. Müller-Feldhammer, ZIP 2003, S

16 Den Grund für die Kritik an diesem Begriff zu erschließen, scheint kaum möglich. Die verbreitete Ungenauigkeit in der Verwendung dieses etablierten Begriffs kann nicht zur Suche nach neuen Begriffen führen, deren exaktere Verwendung ebenso wenig sicherzustellen wäre. Von dem Begriff gänzlich Abstand zu nehmen 25 erscheint ebenfalls nicht als sinnvolle Alternative, da kaum ein anderer, sich nicht im Gesetz wiederfindender Begriff, derart prägnant ist. Es sollte somit Wert darauf gelegt werden, daß der Begriff der übertragenden Sanierung einheitlich verwendet wird. 1. Definition Da für die Abgrenzung des Themas der vorliegenden Arbeit eine Definition des Begriffs der übertragenden Sanierung unabdingbar ist, soll hier - ausgehend von Karsten Schmidt - folgendes als übertragende Sanierung verstanden werden und gleichzeitig ein Vorschlag für eine Definition dieses Begriffs sein: Die übertragende Sanierung ist zunächst ein Kauf eines Unternehmens oder Unternehmensteils im Wege eines Asset-Deals 26. Hierbei werden die das Unternehmen oder dessen Teil ausmachenden Vermögensgegenstände (Anlage-, Umlaufvermögen) im Ganzen als Paket herausgekauft 27. Als Erwerber kommen hierbei eine bereits existierende oder eine eigens hierfür gegründete Gesellschaft in Betracht. Dies führt dazu, daß das übergegangene Unternehmen (bzw. der Unternehmensteil) einem anderen Rechtsträger zugeordnet wird. 25 Dies schlägt Kluth vor und empfiehlt, nur noch von Unternehmenskauf und Sanierung zu sprechen, vgl. Kluth, NZI 2002, S Vgl. nur Menke, BB 2003, S. 1133; Vallender, GmbHR 2004, S. 543; van Betteray/Gass, BB 2004, S. 2309; Hölzle, DStR 2004, S. 1434; Wessels, ZIP 2004, S. 1237; Wellensiek, NZI 2002, S Im Gegensatz zum sog. Share Deal, bei dem der Erwerber Geschäftsanteile an dem Träger des Unternehmens erhält und somit der Unternehmensträger nicht ausgetauscht wird, vgl. statt vieler Holzapfel/Pöllath, S. 103 f. 6

17 2. Kein Erwerb von Geschäftsanteilen Der Erwerb von Anteilen fällt nicht unter diesen Begriff 28. Dies gilt naturgemäß für den Erwerb der Anteile an der Gesellschaft, über deren Vermögen die Insolvenz beantragt wurde und dessen Unternehmen veräußert werden soll. Dies schon allein aus dem einfachen Grund, daß der Insolvenzverwalter, wird über das Vermögen einer Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, über deren Vermögen die Verfügungsbefugnis erhält und nicht über das Vermögen der Anteilsinhaber 29. Aber auch der Erwerb der Anteile an Tochtergesellschaften, die sich im Vermögen der insolventen Gesellschaft befinden, soll nicht unter diesen Begriff fallen 30. Zwar sind dies streng genommen auch Assets des insolventen Unternehmensträgers. Allerdings ist beim Kauf von Anteilen ein wesentliches Merkmal der von Karsten Schmidt seinerzeit ins Visier genommenen übertragenden Sanierung nicht gegeben: Die Trennung des Unternehmens vom Unternehmensträger. Allein diese Möglichkeit und die Tatsache, daß in unserer Rechtsordnung nur der Unternehmensträger Inhaber von Rechten und Pflichten sein kann und somit Zuordnungsobjekt für die Verbindlichkeiten ist, die durch das Unternehmen begründet werden, waren Anlaß, diese Sanierungstechnik unter die Lupe zu nehmen und ihr einen prägnanten Namen zu verpassen. Nur durch diese Technik ist das Trennen der Aktiva und Passiva eines Unternehmens möglich - und zwar unabhängig davon, ob der Kauf innerhalb oder außerhalb der Insolvenz durchgeführt wird -, weswegen sich Schmidt seither für eine 28 So auch Hölzle, DStR 2004, S Eine andere Situation stellt die folgende dar: Der Insolvenzverwalter gründet eine Gesellschaft, auf die er die Aktiva überträgt, also eine übertragende Sanierung durchführt. Anschließend veräußert er an einen Interessenten die Anteile an dieser Gesellschaft. Aber auch hier ist der entscheidende Schritt die Übertragung der Aktiva auf die vom Insolvenzverwalter gegründete Gesellschaft, so daß dieser Variante hier keine besondere Aufmerksamkeit gewidmet wird. 29 Außerdem ergäbe ein Kauf der Geschäftsanteile an der insolventen Gesellschaft wenig Sinn, da der Erwerber sodann in der gleichen Situation - der Insolvenz - wäre, wie der vorherige Anteilsinhaber. 30 Dieser Vorgang wird teilweise auch als übertragende Sanierung bezeichnet, vgl. Bernsau/Höpfner/Rieger/Wahl, S. 137 ff. 7

18 Haftung für die Altverbindlichkeiten bei jeder Unternehmensfortführung 31 (und nicht nur bei Firmenfortführung, 25 HGB) ausspricht. Beim Anteilserwerb wird aber der Rechtsträger nicht ausgetauscht, so daß die Verbindlichkeiten bei diesem verbleiben und die neuen Anteilseigner belasten. Hieran kann praktisch gesehen auch eine vorher durchgeführte Ausgliederung, Aufoder Abspaltung der zu verkaufenden Unternehmensteile nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) 32 nichts ändern. Die an der Ausgliederung, Auf- oder Abspaltung beteiligten Rechtsträger haften gesamtschuldnerisch für einen Zeitraum von fünf Jahren für alle Verbindlichkeiten, 133 UmwG 33. Darüber hinaus paßt der Begriff der übertragenden Sanierung auf einen solchen Share-Deal nicht. Der Erwerber erhält eine 100%-Beteiligung und tritt damit in alle Rechte und Pflichten des erworbenen Rechtsträger ein. Durch diese Übertragung kann daher keine Sanierung einhergehen, wie dies bei einer übertragenden Sanierung der Fall ist: Allein durch die Veräußerung der Aktiva bietet das Gesetz die Möglichkeit, die Verbindlichkeiten beim alten Rechtsträger zu belassen. Beim Anteilskauf muß eine echte Sanierung vor o- der nach Anteilsveräußerung erfolgen. Die Übertragung als solche unterstützt den Erwerber hierbei nicht. 3. Weitere Merkmale der übertragenden Sanierung Auch soll unter einer übertragenden Sanierung nur eine endgültige Übertragung des Unternehmens (bzw. Unternehmensteils) verstanden werden; schuldrechtliche Verpflichtungen zur Fortführung des Geschäfts (z.b. durch einen Unternehmenspachtvertrag) mit der anschließenden Option zum Erwerb des Unternehmens erfüllen diesen Tatbestand nicht. Solche Modelle werden dann benutzt, wenn entweder ein Erwerbsinteressent noch nicht gefunden und die Geschäfte dennoch - meist durch die Altgesellschafter - aufgefangen werden sollen oder der Erwerbsinteressent die Sanierungsfähigkeit des Unter- 31 Vgl. Schmidt, ZIP 1980, S. 337, Schmidt, Handelsrecht, S. 220 ff., der hier ausführlich seine Kontinuitätstheorie erläutert. 32 Was zusätzlich Probleme der Kapitalaufbringung mit sich bringen kann, vgl. Limmer- Kölner Schrift, S Zwar findet in der Regel eine Zuweisung der Verbindlichkeiten statt, jedoch haften nach 133 Abs. 3 UmwG die Rechtsträger, denen die Verbindlichkeiten nicht zugewiesen wurden, dennoch für diese während eines Zeitraums von fünf Jahren. 8

19 nehmens durch eigene Fortführung genauer untersuchen möchte 34. Auch hier steht (noch) nicht die Sanierung durch die Übertragung im Vordergrund. Ein weiteres wesentliches Merkmal einer übertragenden Sanierung ist, daß die Veräußerung zu einem Zeitpunkt stattfindet, in der sich das Unternehmen entweder in einer Krise 35, im Insolvenzeröffnungsverfahren oder bereits im eröffneten Insolvenzverfahren befindet. 4. Zusammenfassung Zusammenfassend ist die übertragende Sanierung somit der Oberbegriff für die Veräußerung eines Unternehmens, Unternehmensteils oder Betriebs aus dem Vermögen eines sich in der Krise, im Insolvenzeröffnungs- oder im eröffneten Verfahren befindlichen Unternehmens im Wege eines Asset-Deals. Die übertragende Sanierung ist nicht auf das Insolvenzverfahren beschränkt, obwohl nur die übertragende Sanierung nach Stellung des Insolvenzantrags besonderen Vorschriften unterliegt 36. Der Begriff übertragende Sanierung darf daher nicht im Sinne einer Sanierung des Unternehmensträgers verstanden werden: Saniert wird bei einer übertragenden Sanierung nur der auf den Erwerber übergehende Teil des Unternehmens oder Betriebs 37. Dem Unternehmensträger, der seine oft einzig interessanten Aktiva abgibt, bleibt danach oftmals nur die Liquidation 38. Die übertragende Sanierung ist somit eine Unterart der Liquidation, bei der vor Vollbeendigung des Unternehmensträgers einzelne Unternehmensteile, Betriebe oder Betriebsteile herausgelöst werden. 34 Siehe zu diesem Modell der Auffanggesellschaft mit Beispielen Groß, S. 148 ff. 35 Was in diesem Zusammenhang unter eine Krise zu verstehen ist, wird unten im Rahmen der übertragenden Sanierung außerhalb der Insolvenz erläutert, C.I. 36 Wie z.b. 75 Abs. 2 AO, 160 ff. InsO, vgl. für die übertragende Sanierung im Eröffnungsverfahren die Ausführungen unter B.III Vgl. nur Paulus, DStR 2004, S Vgl. Falk/Schäfer, ZIP 2004, S. 1339; Uhlenbruck-Uhlenbruck, 159 Rn. 29; FK- Jaffé, 220 Rn. 34; Smid-Smid, 159 Rn. 7; Wellensiek, NZI 2002, S

20 III. Eingrenzung des Themas auf das Regelinsolvenzverfahren Eine übertragende Sanierung im eröffneten Insolvenzverfahren ist sowohl im Regel- als auch im Insolvenzplanverfahren gem. 217 ff. InsO möglich 39. Gegenstand der vorliegenden Arbeit wird aber nur die übertragende Sanierung im Regelinsolvenz- 40 und im Eröffnungsverfahren 41 sein; eine mögliche übertragende Sanierung innerhalb eines Insolvenzplanverfahrens wird nicht behandelt. Dies auf Grund der äußerst geringen praktischen Bedeutung, die das Insolvenzplanverfahren überhaupt und insbesondere im Hinblick auf eine übertragende Sanierung hat 42. Dies widerspricht zwar den Vorstellungen des Referentenentwurfs, in dem die übertragende Sanierung im Planverfahren gegenüber der im Regelinsolvenzverfahren favorisiert wurde 43, folgendes erklärt aber, warum dies (zumindest bis jetzt 44 ) eine theoretische Vorstellung geblieben ist: 39 S. Nerlich/Römermann-Braun, vor 217 Rn. 199; Hess/Weis/Wienberg-Hess, vor 217 Rn. 18 f.; ders., 217 Rn. 2; FK-Wegener, 159 Rn. 2; Braun-Braun, vor 217 Rn. 13; Smid-Smid/Rattunde, 217 Rn. 1; Uhlenbruck-Lüer, vor Rn. 42; Wellensiek, NZI 2002, S. 235; Förster, ZInsO 1999, S Auch wird die übertragende Sanierung bei angeordneter Eigenverwaltung kurz angerissen, vgl. hierzu unten, B.III.4 41 Zur Zulässigkeit siehe unten, B.III Nach einer Untersuchung zur Unternehmensentwicklung der Creditreform Wirtschafts- und Konjunkturforschung mit dem Titel Insolvenzen Neugründungen Löschungen Jahr 2003 (im Internet abrufbar unter nzen4.pdf) lag der Anteil der Insolvenzplanverfahren bei Unternehmensinsolvenzen in den Jahren 1999 bis 2002 zwischen 0,09 und 0,32 %. Vgl. auch Vallender, GmbHR 2004, S. 543; Vallender, GmbHR 2004, S. 646; Maus-Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 1610; FK-Jaffé, vor 217 ff. Rn. 3 ff.; MünchKomm-Eidenmüller, vor 217 bis 269 Rn. 55; Wellensiek, NZI 2002, S. 237 f. 43 Im RefE heißt es noch in der Allgemeinen Begründung auf S. 81 ff.: Erfolgt eine übertragende Sanierung auf der Grundlage eines Plans, so sind Mißbräuche weitgehend ausgeschlossen. Die allgemeinen Vorschriften über das Zustandekommen eines Insolvenzplans bieten eine vollwertige Legitimation übertragender Sanierungen.. 44 Ein paar wenige erfolgreiche Insolvenzplanverfahren wurden bislang durchgeführt, so daß die Hoffnung auf eine größere Akzeptanz unter den Insolvenzverwaltern bleibt. Vgl. zu einzelnen erfolgreichen Insolvenzplanverfahren und zu den Eigenheiten des Verfahrens selber: Maus, DStR 2002, S ff. 10

21 Der Erfolg der übertragenden Sanierung hängt nicht zuletzt von einer raschen und flexiblen Durchführung ab. 45 Der Käufer hat ein reges Interesse daran, das zu erwerbende Unternehmen (bzw. den zu erwerbenden Unternehmensteil) schnellstmöglich zu erhalten, damit die wirtschaftlichen Handlungsmöglichkeiten bezüglich des übergehenden Unternehmens wieder voll eröffnet werden. Diese sind zwangsläufig in einem Insolvenzverfahren eingeschränkt, da der Insolvenzverwalter niemals ein derart ausgeprägtes Unternehmertum entwickeln wird wie der Unternehmer selber. Das Insolvenzplanverfahren ist aber ein verfahrenstechnisch kompliziertes und damit langwieriges Verfahren 46, insbesondere auf Grund der verfahrensverzögernden Effekte der Minderheitenschutzregelungen 47. Eine zügige Durchführung scheitert zudem oft an der fehlenden Kompetenz und der mangelnden personellen Ausstattung vieler Insolvenzverwalter, um das arbeitsintensive Planverfahren meistern zu können. 48 Darüber hinaus lassen sich - auch wenn die ursprüngliche Idee eines reinen Reorganisationsplans fallen gelassen wurde, und das Insolvenzplanverfahren als universelles Instrument der Masseverwertung konzipiert ist 49 - Unternehmenskäufe schwer in ein Plankonzept einfügen 50. Das Planverfahren bietet sich daher trotz seiner grundsätzlich universellen Ausrichtung eher für die Sanierung des Unternehmensträgers an 51. Eine übertragende Sanierung einen Unternehmensteil betreffend ist allenfalls innerhalb eines Gesamtkonzepts zur Sanierung des ganzen Unternehmens - meist unter Erhaltung des Unternehmensträgers - vorstellbar. Die isolierte und zügig durchzuführende übertra- 45 So MünchKomm-Eidenmüller, vor 217 bis 269 Rn. 55 für die Unternehmenssanierung generell. 46 Vgl. Vallender, GmbHR 2004, S. 543; Hölzle, DStR 2004, S. 1434; Uhlenbruck, NZI 1998, S. 4; Pape, NJW 1999, S. 31; Wellensiek, WM 1999, S Vgl. nur MünchKomm-Eidenmüller, vor 217 bis 269 Rn. 55; FK-Jaffé, 253 Rn. 11; Kübler-Prütting-Otte, 253 Rn. 10; ähnlich auch Braun-Braun, vor 217 Rn. 19. Mit den verfahrensverzögernden Minderheitenschutzregelungen sind insbesondere die 251, 253 InsO gemeint. 48 Vgl. die Untersuchung der Creditreform (Fn. 42), S Vgl. nur MünchKomm-Eidenmüller, 217 Rn. 3; FK-Jaffé, 217 Rn. 10 ff.; Hess/Weis/Wienberg-Hess, vor 217 Rn Siehe auch Vallender, GmbHR 2004, S. 646; Wellensiek, NZI 2002, S Vgl. Wellensiek, WM 1999, S

22 gende Sanierung, bei der sich der Erwerber über den Rest des Unternehmens keine Gedanken machen muß 52, ist im Planverfahren dagegen nicht zu realisieren. Ein weiterer Grund könnte sein, daß die Vorteile der Neuerungen, die die InsO gebracht hat, und damit in erster Linie die Vorteile des bis dahin unbekannten Insolvenzplanverfahrens dem Management von Unternehmen noch weitgehend unbekannt geblieben sind. Nach einer Studie der Unternehmensberatung Corporate Value Associates hätten 82,7 % der Unternehmen sehr vage Antworten auf die Frage gegeben, welche Neuerungen es im Insolvenzrecht gegeben habe 53. Da es für die erfolgreiche Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens entscheidend auf die Initiative und Mitwirkung des schuldnerischen Unternehmens ankommt 54, könnte die mangelnde Kenntnis von der Existenz und den Vorteilen des Insolvenzplanverfahrens mit ausschlaggebend für die geringe praktische Bedeutung desselben sein. 52 Genau dies ist aber in vielen Fällen für den Erfolg einer übertragenden Sanierung ausschlaggebend. Der potentielle Erwerber eines Unternehmensteils von einem insolventen Unternehmensträger ist ausschließlich am Erwerb der Vermögensgegenstände zu einem günstigen Preis interessiert und nicht an der Sanierung des womöglich in Konkurrenz stehenden Unternehmensträgers. 53 Vgl. auch Ehlers, ZInsO 2005, S Die Gläubiger haben nicht das Recht, einen eigenen Insolvenzplan vorzulegen, sondern können lediglich den Insolvenzverwalter beauftragen, einen Insolvenzplan zu erstellen, 218 InsO. 12

23 B. Die übertragende Sanierung innerhalb der Insolvenz Der Zeitraum innerhalb der Insolvenz soll den Zeitraum umfassen, in dem das Insolvenzrecht, insbesondere die InsO 55, einschlägig ist. Daher wird im Folgenden die übertragende Sanierung ab dem Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung in all den unterschiedlichen Phasen bis hin zur Verfahrenseinstellung dargestellt. I. Bedeutung in der Praxis Die praktische Bedeutung einer übertragenden Sanierung innerhalb der Insolvenz ist kaum zu überschätzen. Es handelte sich bereits zu Zeiten der KO und VerglO um ein außerordentlich bewährtes Sanierungsinstrument 56, trotz der vergleichsweise schlechteren gesetzlichen Voraussetzungen 57. Diese Bedeutung hat die übertragende Sanierung nach Inkrafttreten der InsO nicht eingebüßt: Nach einer Studie der Unternehmensberatung Dr. Wieselhuber & Partner GmbH im Mai , für die in Kooperation mit ausgewählten Insolvenzverwaltern Insolvenzfälle aus dem Jahr 2002 einer detaillierten Untersu- 55 Die InsO stellt das Kernstück des deutschen Insolvenzrechts dar, jedoch finden sich in anderen Gesetzen Vorschriften, die materiell dem Insolvenzrecht zuzuordnen sind, z.b. 46b KWG oder 32 DepotG. Ferner finden sich in einer Reihe von Gesetzen Vorschriften des Insolvenzrechts in weiterem Sinne, z.b. 262 Abs. 1 Nr. 4, 263, 264 Abs. 1, 274 Abs. 2 Nr. 1 AktG, 32a, 60, 64 GmbHG (vgl. hierzu nur Pape/Uhlenbruck, S. 64). 56 Dies wurde sogar in der Allgemeinen Begründung des Diskussionsentwurfs zur InsO hervorgehoben, S. A Vgl. die Ausführungen unter B.II Der Titel der Studie lautet: Insolvenzen in Deutschland - Insolvenzursachen und Erfolgsfaktoren einer Sanierung aus der Insolvenz, im Internet abrufbar unter: 59 Es handelte sich hierbei um die Insolvenzverwalter Dr. Georg Bernsau, Frankfurt, Barbara Beutler, München, Dr. Volker Grub, Stuttgart, Dr. Michael Jaffé, München, Prof. Dr. Rolf-Dieter Mönning, Aachen, Eckhart Müller-Heydenreich, München, Horst 13

24 chung unterzogen wurden, wurde die übertragende Sanierung in 89 % der Fälle angestrebt und in 46 % der Fälle auch durchgeführt 60. Zurückzuführen ist dies auf das vergleichsweise unkomplizierte Verfahren und die Möglichkeit der zügigen Durchführung. Zusätzlich ist die übertragende Sanierung eine attraktive Art der Abwicklung, zumindest für einige entscheidende Beteiligte. Dem Insolvenzverwalter bleiben durch die zügige Ü- bertragung von Unternehmen(steilen) erhebliche Masseverbindlichkeiten erspart, der Erwerber (welcher auch ein oder mehrere Gesellschafter des Schuldnerunternehmens sein können) hat die Möglichkeit, einen günstigen Kauf tätigen zu können und die Gläubiger rechnen sich durch eine Gesamtverwertung regelmäßig größere Befriedigungschancen aus. II. Entwicklung Um ein umfassendes Verständnis des Rechtsinstituts der übertragenden Sanierung zu erlangen, ist zunächst die Kenntnis der Entwicklung der übertragenden Sanierung, insbesondere im Zuge der Insolvenzrechtsreform, erforderlich, die im Folgenden kurz dargestellt wird. 1. Die übertragende Sanierung vor der InsO Die Voraussetzungen für eine übertragende Sanierung innerhalb der Insolvenz 61 zu Zeiten der Konkursordnung (KO) und der Vergleichsordnung (VerglO) waren, wie schon erwähnt 62, ungleich schlechter, als sie es seit Inkrafttreten der InsO sind 63. Dies lag zum größten Teil an der Tatsache, daß die Betriebsfortführung als unabdingbare Voraussetzung einer übertragenden Sanierung im Konkurs bis Piepenburg, Düsseldorf, Hans Ringwald, Suttgart, und Dr. Jobst Wellensiek, Heidelberg. 60 Siehe hierzu die Studie (Fn. 58), S Korrespondierend zum heutigen Recht also eine übertragende Sanierung ab Konkursantragsstellung. 62 Vgl. oben B.I. 63 In verfahrensrechtlicher Hinsicht benötigte der Konkursverwalter bei einer übertragenden Sanierung gem. 134 Nr. 1 KO wie heute die Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung, vgl. zur Zustimmung der Gläubiger unten, B.III.1.e). 14

25 zur Mitte der 70er Jahre nicht üblich war 64. Sie war zwar vom Gesetzgeber der Konkursordnung in den 129 Abs. 2, 130, 132 Abs. 1 KO berücksichtigt worden, jedoch standen tatsächliche Gegebenheiten, insbesondere der insolvenzbedingte Liquiditätsmangel, der oftmals eine erforderliche Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer verhinderte, einer Betriebsfortführung entgegen. 65 Außerdem war es für Mitarbeiter eines insolventen Unternehmens in den Jahren des Wirtschaftswachstums problemlos möglich, ein neues Beschäftigungsverhältnis einzugehen 66, so daß der Sanierungsgedanke mit dem Ziel der Arbeitsplatzerhaltung nicht sehr ausgeprägt war. Auf Grund der fehlenden Betriebsfortführung stellte sich somit eine Art Zerschlagungsautomatik 67 ein, die dem Institut der übertragenden Sanierung entgegenstand 68. Dies änderte sich etwas durch den Erlaß des Gesetzes über das Konkursausfallgeld vom , durch das die Möglichkeit geschaffen wurde, die Arbeitnehmer bis zur Konkurseröffnung unter Sicherstellung ihrer Entgeltansprüche weiterzubeschäftigen 70. Allmählich setzte sich die Erkenntnis durch, daß eine Betriebsfortführung in vielen Fällen aus ökonomischen Gründen 71, insbesondere im Hinblick auf die Auslaufproduktion, sinnvoll ist. Allerdings gab es noch eine weitere Hürde für eine Betriebsfortführung. Im Konkursverfahren waren es regelmäßig die absonderungsberechtigten Gläubi- 64 Vgl. nur Gessner/Rhode/Strate/Ziegert, S. 218 ff., Riering, S. 16; Wellensiek, WM 1999, S. 405; Mönning, Rn. 185 ff. 65 Vgl. Wellensiek-Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 1232; dies änderte sich etwas durch die Einführung des Konkursausfallgeldes, hierzu sogleich. 66 Siehe nur Mönning, Rn Wellensiek, WM 1999, S Das Vergleichsverfahren wurde wegen seiner strengen gesetzlichen Voraussetzungen immer seltener eröffnet und hatte im Zusammenhang mit der übertragenden Sanierung daher nur minimale praktische Bedeutung. Hierbei standen nicht nur die Würdigkeitsvoraussetzungen der 17, 18 VerglO im Wege, sondern die erforderlichen, aber kaum zu erfüllenden Mindestquoten von 35 % für nicht gesicherte und nicht bevorrechtigte Gläubiger, 7 VerglO. 69 BGBl. I, S Vgl. hierzu auch Uhlenbruck-Uhlenbruck, 22 Rn. 147 mit weiteren Nachweisen. 71 Vgl. Wellensiek-Schmidt/Uhlenbruck, Rn

26 ger, die das Verwertungsrecht im Hinblick auf die dem Absonderungsrecht unterfallenden Gegenstände innehatten. Regelte zwar 127 Abs. 1 KO das Verwertungsrecht des Konkursverwalters bezüglich solcher Gegenstände, die mit Pfandrechten oder ähnlichem belastet waren, und beließ dem Gläubiger nur einen Anspruch auf den Erlös, so war tatsächlich die Ausnahmevorschrift des 127 Abs. 2 KO zur Regel geworden 72 : Absonderungsberechtigte Gläubiger waren nach 127 Abs. 2 KO zur selbständigen Verwertung berechtigt, wenn sie zur Befriedigung aus dem betroffenen Gegenstand auch ohne gerichtliches Verfahren befugt waren. Da die Befugnis zur Verwertung ohne gerichtliches Verfahren die Regel wurde, wurde auch der als Ausnahmevorschrift konzipierte 127 Abs. 2 KO die Regel 73. Hierdurch konnten die absonderungsberechtigten Gläubiger jederzeit die betroffenen Gegenstände zwecks Verwertung aus dem Haftungsverbund reißen, was die Betriebsfortführung durch den Konkursverwalter erheblich erschweren konnte. Eine Untersuchung belegte, daß nur in 4 % der untersuchten Insolvenzfälle Betriebe zeitweilig durch den Konkursverwalter fortgeführt worden sind. 74 Aus diesem Grund hatte der Konkursverwalter in vielen Fällen kein eigenes Verwertungsrecht im Hinblick auf mit Absonderungsrechten belastete Gegenstände, so daß er im Rahmen einer übertragenden Sanierung in Bezug auf solche Gegenstände als Nichtberechtigter verfügt hätte. Dies führte dazu, daß eine Veräußerung ohne Unterstützung des Absonderungsberechtigten nicht möglich war. Die Sicherungsnehmer sahen sich deswegen in einer recht starken Verhandlungsposition, so daß sie stets versucht waren, volle Deckung für ihre Forderungen zu verlangen. Dies war dem Erfolg einer übertragenden Sanierung naturgemäß abträglich, da die Erwerbsinteressenten häufig von zu hohen Forderungen einzelner Gläubiger abgeschreckt wurden 75. Dennoch hat sich zumindest für größere Unternehmensinsolvenzen die Betriebsfortführung seit Ende der 70er Jahre durchgesetzt; zunehmend spielten hierbei aber neben der Haftungsverwirklichung auch wirtschafts- und arbeitsmarktpolitische Aspekte eine Rolle 76. Dieses Umdenken gerade aus arbeitsmarktpolitischen Gründen zur Zeit der sozial-liberalen Regierung schlug sich 72 Vgl. hierzu statt vieler Schmidt, KO/VglO/GesO, 127 1). 73 Vgl. hierzu ebenso Schmidt, KO/VglO/GesO, 127 1). 74 Vgl. nur Gessner/Rhode/Strate/Ziegert, S. 218 ff., Riering, S Vgl. hierzu statt vieler Henckel, ZIP 1980, S Vgl. hierzu Wellensiek-Schmidt/Uhlenbruck, Rn

27 vor allem im Einsetzen der Kommission für Insolvenzrecht durch den damaligen Justizminister Dr. Hans-Jochen Vogel nieder Die übertragende Sanierung im Zuge der Insolvenzrechtsreform Die jahrzehntewährenden Diskussionen um ein neues Insolvenzrecht betrafen insbesondere die übertragende Sanierung innerhalb der Insolvenz. Im Folgenden wird die Entwicklung der Reform von den ersten Kommissionsvorschlägen bis hin zum verabschiedeten Gesetz im Lichte der übertragenden Sanierung dargelegt. Die Darstellung darf daher nicht im Sinne einer umfassenden Auseinandersetzung mit den Vorschlägen und Entwürfen verstanden werden; vielmehr werden punktuell einzelne, eine übertragende Sanierung betreffende, Vorschläge beleuchtet und die Kritikpunkte angesprochen. a) Vorüberlegungen, Einsetzung der Kommission Das Mandat der Kommission für Insolvenzrecht 78 umfaßte die Wiederherstellung der Funktion des Konkurses als Haftungsverwirklichung. Jedoch finden sich im Text des Mandats ebenfalls Sätze, die der Erhaltung insolventer Unternehmen besonderen Wert beimessen und somit eine bestimmte Marschroute für die Kommission festlegten. Beispielhaft angeführt werden sollen hier nur der Satz, der Insolvenzfall könne nicht mehr lediglich als Angelegenheit zwischen Gläubiger und Schuldner begriffen werden, und das Zitat Jaegers 79, das eigentliche Ziel bestehe in der Vermeidung des Konkurses, um die Richtung der Reformbemühungen aufzuzeigen Hierzu im Folgenden mehr, B.II Es ist in der Einleitung des Ersten Berichts der Insolvenzrechtskommission (Köln, 1985), S. 6-7, abgedruckt. 79 Jaeger, DJZ 1904, Sp In diesem Zusammenhang sei die vom Bundesministerium der Justiz veranlaßte Erhebung der Praxis der Konkursabwicklung in der Bundesrepublik Deutschland durch eine Sozialwissenschaftliche Forschungsgruppe des Hamburger Max-Planck-Instituts unter der Leitung von Gessner erwähnt. Der 1978 veröffentlichte Forschungsbericht stellte die Neutralität des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung und der Vergemeinschaftung der Rechtsverfolgung im Konkurs nachdrücklich in Frage und legte dem Insolvenzrecht über den Interessenausgleich zwischen Gläubigern und Schuldnern hinaus ganz neue wirtschaftspolitische Aufgaben bei. Die Einzelinteressen am Unternehmen seien gesamtwirtschaftlichen Überlegungen unterzuordnen; der Gefahr einer 17

28 b) Kommissionsberichte 1985, 1986 Die 1985 und 1986 veröffentlichten Kommissionsberichte 81, in denen Vorschläge für ein funktionsfähiges Konkursrecht und für ein neues Reorganisationsverfahren in allen Einzelheiten ausgebreitet wurden, sahen als wesentlichen Punkt die Schaffung eines gemeinsamen, Konkurs und Vergleich verbindenden Verfahrens vor. Die Entscheidung für Liquidation oder Reorganisation sollte erst nach einem neutralen Vorverfahren getroffen werden, während dessen Dauer die Fortführung des Unternehmens grundsätzlich nicht behindert werden sollte. Die Betriebsfortführung sollte auch dadurch erleichtert werden, daß nach den Vorschlägen der Kommission die Durchsetzung von Mobiliarsicherheiten erheblich eingeschränkt werden sollte. So sollte das Verwertungsrecht bezüglich solcher Gegenstände generell dem Verwalter zufallen und den ungesicherten Gläubigern 25 % des Verwertungserlöses als Verfahrensbeitrag der gesicherten Gläubiger zukommen. 82 Die Entscheidung über Reorganisation oder Liquidation allerdings sollte vom Richter und nicht von den Gläubigern getroffen werden 83. Ebenfalls sollte die Unternehmensveräußerung durch den Insolvenzverwalter nur mit Zustimmung des Gerichts möglich sein 84. Die Verstaatlichung der Insolvenzabwicklung wurde vom Gravenbrucher Kreis in seiner Stellungnahme zu den Kommissionsvorschlägen als Aushöhlung der Gläubigerautonomie kritisiert 85. Das Reorganisationsverfahren geriet auf Grund seiner Tendenz zur Perpetuierung insolventer Unternehmensträger und auf Grund der Vernachlässigung der übertragenden Sanierung des Unternehmens in die Kritik 86. Der Gravenbrucher Kreis wandte sich in seiner Stellungnahme gegen eine verfehlte, gläubi- Unternehmenskonzentration sei durch Erhaltung selbständiger technologischökonomischer Unternehmenseinheiten entgegenzuwirken. 81 Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Verlag Kommunikationsforum, 1985; Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Verlag Kommunikationsforum, 1986; jeweils herausgegeben vom BMJ. 82 Vgl. Balz/Landfermann, S. XXXIII. 83 Vgl. Gravenbrucher Kreis, BB 1986, S Vgl. nur Gravenbrucher Kreis, BB 1986, S Vgl. Gravenbrucher Kreis, BB Die Kommission hatte die Reorganisation als ein Verfahren gestaltet, das auf die Neuordnung der Vermögensverhältnisse des Schuldners und auf die Erhaltung des Unternehmens im Eigentum des Schuldners ausgerichtet war, Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Verlag Kommunikationsforum, 1985, S

29 gerfeindliche Ausgestaltung des Insolvenzverfahrens als Verfahren zur Sanierung des Unternehmensträgers (Schuldners) anstelle des Unternehmens 87. Der Kommission wurde vorgeworfen, sie habe die Haftungsverwirklichung als einheitliches Ziel des gemeinsamen Verfahrens verlassen, indem sie die Reorganisation gegenüber der Liquidation rechtlich gewissermaßen subventioniere. 88 c) Diskussionsentwurf Der im August 1988 vom Bundesministerium der Justiz vorgelegte und im Juni 1989 ergänzte Diskussionsentwurf 89 griff aufgezeigte Kritikpunkte auf. Zunächst postulierte der Diskussionsentwurf den Gleichrang von echter Sanierung und übertragender Sanierung eines Unternehmens. 90 In der Allgemeinen Begründung heißt es unter dem Stichwort Kritische Verarbeitung der Kommissionsvorschläge 91 : Im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung gesellten sich hierzu weitere bedeutsame Kritikpunkte, insbesondere der den Kommissionsvorschlägen zugrundeliegende Vorrang der Sanierung vor der Liquidation und die starke Betonung der Sanierung des Unternehmensträgers gegenüber der übertragenden Sanierung des schuldnerischen Unternehmens... Erwähnenswert erscheinen auch die durch die Ergänzung des Diskussionsentwurfs aufgenommene Aufhebung des 419 BGB und die Einführung einer vereinfachten Kapitalherabsetzung bei der GmbH. Ebenfalls wurde die Gläubigerautonomie wiederhergestellt, indem die Entscheidungen über das Verfahrensziel (Liquidation oder Reorganisation) und über eine eventuelle Unternehmensveräußerung den Gläubigern zugesprochen wurden. 87 Siehe Gravenbrucher Kreis, ZIP 1989, S Vgl. Balz/Landfermann, S. XXXV. 89 Der Entwurf und die Ergänzungen sind jeweils 1988 und 1989 im Verlag Kommunikationsforum, Köln, erschienen. 90 Vgl. Gravenbrucher Kreis, ZIP 1989, S. 472; dieses grundsätzliche Nebeneinander von Reorganisation, übertragender Sanierung und Liquidation wurde bis zum Schluß der Beratungen beibehalten und schließlich Gesetz. 91 Diskussionsentwurf, Allg. Begründung, S. A 94 f. 19

30 Der Diskussionsentwurf fand daher bei Wissenschaftlern, Insolvenzverwaltern und Wirtschaftsverbänden eine wohlwollende Aufnahme. 92 Uhlenbruck 93 und Stürner 94 lobten die Stärkung der übertragenden Sanierung und die Geschlossenheit des Konzepts. Ulmer stellte dem Entwurf aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ein gutes Zeugnis aus, da der Entwurf auf insolvenzspezifische Eingriffe ins Gesellschaftsrecht verzichtete und statt dessen beim Nichtzustandekommen gesellschaftsrechtlicher Sanierungsmaßnahmen die übertragende Sanierung vorsah 95. Allerdings gab es aber gerade im Hinblick auf die übertragende Sanierung noch einzelne Kritikpunkte. So wurde das in 173 des Entwurfs (im Folgenden: DiskE) vorgesehene Planantragsrecht des Schuldners bei einer bevorstehenden Betriebsveräußerung als weitgehendes Interventionsrecht 96 des Schuldners gerügt, und die ebenfalls in 173 DiskE vorgesehene zwingende Durchführung eines Planverfahrens bei einer Betriebsveräußerung unter Wert 97 als zu weitgehend kritisiert. d) Referentenentwurf, Regierungsentwurf Der Diskussionsentwurf ging nahezu unverändert in den Referentenentwurf ein 98, der am 1. November 1989 veröffentlicht wurde. Der Regierungsentwurf 99, der am 3. März 1992 von der Bundesregierung an den Bundesrat geleitet wurde, wies gegenüber dem Referentenentwurf hinsichtlich der übertragenden Sanierung ebenfalls keine grundlegenden Änderungen mehr auf. 92 Vgl. Gravenbrucher Kreis, ZIP 1989, S. 472; die Gewerkschaften sahen die marktkonforme Ausrichtung des Verfahrens eher kritisch (vgl. Balz/Landfermann, S. XXXVIII). 93 Uhlenbruck, GmbHR 1989, S Stürner in Kübler, S. 45 f. 95 Ulmer in Kübler, S Gravenbrucher Kreis, ZIP 1989, S Gravenbrucher Kreis, ZIP 1989, S. 471: Die zwingende Durchführung eines Planverfahrens bei einer Betriebsveräußerung an Insider nach 172 DiskE wurde dagegen als geeignete mißbrauchausschließende Regel akzeptiert. 98 Balz/Landfermann, S. XXXVII. 99 BR-Drucks. 1/92 = BT-Drucks. 12/