Was wollt Ihr denn noch? Alte Probleme und neue Strategien der Gleichbehandlung. Vom Gleichheitsformalismus zur intersektionellen Theorie:

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1 Was wollt Ihr denn noch? Alte Probleme und neue Strategien der Gleichbehandlung Sommertagung der Gleichbehandlungsbeauftragten am AMS Neufelden, Vom Gleichheitsformalismus zur intersektionellen Theorie: Konzeptionen feministischer Rechtswissenschaften Elisabeth Holzleithner, Uni Wien The Master s Game Rechtliche Institutionalisierung und Legitimation von männlicher Vorherrschaft in Öffentlichkeit und Privatheit als angeblich naturwüchsige Räume Privatisierung und Isolierung weiblicher Themen und Probleme im Rechtsdiskurs Ausschluss und Marginalisierung von Frauen und von geschlechtsspezifischen Themen ( Weiberkram ; Frauenpolitik und so Gedöns. Gerhard Schröder) Vielschichtigkeit von Recht als Sollensordnung Rechtsnormen in ihrer Anwendung durch staatliche Behörden Dogmatische Rechtslehre an Universitäten Staatliche Institutionen (Gericht, Verwaltungsbehörde, Polizei, Gefängnis...) Gestaltung von Räumen, Uniformen Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 3 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 4 Legitimation von Recht Sollensordnung zwischen Macht und Herrschaft bedarf der Legitimation Friedenssicherung Demokratie, Menschenrechte Rechtsstaatlichkeit, Gewaltenteilung Vertrauenswürdigkeit rechtlicher Institutionen Die Rechtsordnung soll legitim sein Geschlechtergerechtigkeit Recht im Alltag: Wenn etwas zu einem rechtlichen Ereignis wird Ein Fall Rechtliche Relevanz? (Welche) Institutionen? (Welche) Verfahren? Optimale Ergebnisse? Zahlt es sich aus, sich an rechtliche Instanzen zu wenden? Kosten (nicht nur finanziell!) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 5 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 6 1

2 Zugänge feministischer Rechtswissenschaft Gleichheitsdoktrin Phase/Ansatz Diskriminierung Gleichheit Anfang der siebziger Jahre Gleichheitsdoktrin Gleichheitstheorie durch Differenzierung durch falsche/fehlende Differenzierung als Gleichsein durch Anerkennung der wahren Unterschiede Motto: Wir können, was die können. Wir können so sein wie sie Differenzfeminismus Dominanzfeminismus Intersektionelle, pluralistische Ansätze durch Abwertung von Weiblichkeit durch das System männlicher Herrschaft einfach & mehrfach durch Übersetzung von Diversität in Hierarchie durch Umgestaltung der Gesellschaft: weibliche Werte durch Aufbrechen des Systems sexualisierter Dominanz von Männern komplexe Gleichheit Bedingungen für Autonomie in unterschiedlichen Sphären Eigentlich sind wir so wie sie (in rechtlich relevanter Hinsicht). Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 7 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 8 Gleichheit als Gleichsein Rechtliche Differenzierung ausschließlich im Fall von körperlichen Eigenheiten Keine Ungleichbehandlung aufgrund psychologischer, sozialer oder anderer angeblicher Geschlechtsunterschiede... als wären Frauen geschlechtsneutrale Personen, die in einem Frauenkörper gefangen sind (MacKinnon) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 9 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 10 Gleichheitsdoktrin: Erfolge Sex Gender Regime Klagserie des Women s Rights Project der ACLU unter Ruth Bader Ginsburg Rechtsbereinigung Häufig mit männlichen Beschwerdeführern Väter Witwer Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 11 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 12 2

3 Exkurs: Zur Situation in Österreich Artikel 7. (1) B VG Alle Bundesbürger sind vor dem Gesetz gleich. Vorrechte der Geburt, des Geschlechtes, des Standes, der Klasse und des Bekenntnisses sind ausgeschlossen. Gleichheit als Sachlichkeit Eine rechtliche Ungleichbehandlung muss sachlich gerechtfertigt sein: Sie muss auf einem vernünftigen Grund beruhen und verhältnismäßig sein. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 13 Sachlichkeiten Natur des Geschlechts Objektive Merkmale: Fakten Raucherkartenerkenntnis (1526/1956) Größerer Verbrauch von Rauchwaren durch Männer: Erfahrung des täglichen Lebens ungleiche Zuteilung dient der möglichst gerechten Bedarfsdeckung bedeutet nicht die Einräumung eines Vorrechts an das männliche Geschlecht Prinzip: Gleichheitssatz gebietet keine unterschiedslose Gleichstellung der Geschlechter in allen Fragen Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 14 Rechtliche Ungleichheiten: Haushaltsvorstand Haushaltszulage für Ehemann unabhängig von der Höhe der Einkünfte seiner Ehefrau Auch in den Fällen, in denen die Ehegattin berufstätig ist und Einkünfte erzielt, [hat der Ehegatte von Gesetzes wegen] für die Kosten des Haushaltes aufzukommen. Daher ist es sachlich gerechtfertigt, wenn das Gehaltsgesetz vorsieht, dass nur Männer eine Haushaltszulage erhalten können. (VfSlg 6219/1970) Wandel im Tatsächlichen: Hauswirtschaftsschule (VfSlg 7461/1974) Wir stehen vor einem bedeutsamen Wandel der Stellung der Geschlechter, der überkommene Vorstellungen von geschlechtsspezifischen Aufgaben in zunehmendem Maße in Frage stellt. Die hauswirtschaftliche Tätigkeit wird noch überwiegend von Frauen ausgeübt. maßgeblicher Unterschied im Tatsächlichen Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 15 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 16 Wandel im Normativen: Familienrechtsreform BG über die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe: einvernehmliche Lebensgestaltung Gleichheit der persönlichen Rechte und Pflichten der Ehegatten untereinander, soweit im Eherecht nichts anderes bestimmt ist. Kritik und Jubel Norm und Empirie Reale Abkehr von der reinen Hausfrauenehe : zunehmende Erwerbstätigkeit von Ehefrauen Normative Abkehr vom Modell der Hausfrauenehe durch die Familienrechtsreform Erkenntnis zur Witwerpension Ein Festhalten am früheren Rollenbild von Mann und Frau ist nicht mehr möglich (VfSlg 8871/1980). Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 17 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 18 3

4 Regel zu Geschlechtergleichheit in Österreich Es können nur solche Ungleichbehandlungen (vorübergehend) sachlich sein, die wenigstens in der Richtung eines Abbaues der Unterschiede wirken würden. (VfSlg. 8871/1980, Witwerpension) Aufrechterhaltung ungleicher rechtlicher Regelungen nur, wenn sie im Lauf der Zeit plausibler werden Aber: Gleichmacherei ist nicht geboten Phyllis Schlafly: Kampf gegen die feministische Gleichmacherei Das Langzeitziel von Feministinnen ist eine androgyne Gesellschaft. Sie ignorieren die Tradition und die menschliche Natur und wollen uns verbieten, im öffentlichen oder im privaten Leben noch Unterschiede zwischen Männern und Frauen wahrzunehmen. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 19 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 20 Gleichheitsdoktrin Problematik Theorie der wahren Differenzen Gleichheit nur im Fall von Gleichsein ( similarly situated ) Anpassung an männliche Standards z.b. Schwangerschaft analog zu Krankheit Abbau der wenigen Bestimmungen, durch die Frauen bessergestellt waren Gleichmacherei? Weiblichkeit? Gender Pride? Keine Anpassung an männliche Standards Aufwertung von typisch weiblichen Tätigkeiten Schwangerschaft Ein Vermögen bzw. Zustand sui generis (vs. Analogie zu Krankheit/Behinderung) Mutterschaft besonderes soziales Phänomen (vs. Gleichsetzung mit Vaterschaft) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 21 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 22 Dilemma der Differenz Aktuelles Differenzdilemma: Fall Lommers (EuGH 2002) Rechtliches Wahrnehmen von Differenz : Betonung von Differenz Stigmatisierung, Benachteiligung Normierung auf Basis von Gleichsein : Mangelnde Sensibilität für Differenz Stigmatisierung, Benachteiligung Kontext: unzureichendes Angebot an angemessenen und erschwinglichen Kinderbetreuungseinrichtungen Regelung: Begrenzte Anzahl von subventionierten Kinderbetreuungsplätzen Prioritär für Frauen Für Männer nur im Notfall (zb Alleinerzieher) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 23 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 24 4

5 Zurück nach Österreich: Zwei Fälle von Ungleichheit Pensionsantrittsalter & Nachtarbeit Festlegung eines unterschiedlichen Pensionsantrittsalters gleichheitswidrig? Verbot der Nachtarbeit von Frauen gleichheitswidrig? Pensionsaltererkenntnis: Doppelbelastung von Frauen Es [ist] unbestritten, dass Frauen bisher die Hauptlast der Haushaltsführung und Kindererziehung trugen und noch immer tragen, sodass verheiratete Frauen ebenso wie Frauen, die in einer Lebensgemeinschaft mit einem Mann leben, vor allem aber Frauen, denen die Obsorge für Kinder oder sonstige Angehörige obliegt und die überdies berufstätig sind, in der Regel einer doppelten Belastung ausgesetzt waren und noch sind. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 25 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 26 Doppelbelastung und Pensionsalter Festlegung eines unterschiedlichen Pensionsalters für Frauen und Männer: kein geeignetes Mittel, um den Unterschieden in der gesellschaftlichen Rolle der Frauen und Männer angemessen Rechnung zu tragen. Das niedrigere Pensionsanfallsalter für Frauen kommt eher jener Gruppe von Frauen zugute, deren Berufslaufbahn nicht durch Haushaltsführung und Obsorge für Kinder unterbrochen war. Diese Gruppe wird größer Anwendung der Regel aus dem Witwerpensionserkenntnis. Frauennachtarbeit Hier geht es [...] um die Hintanhaltung der konkreten Gefahr einer Mehrbelastung durch die Nachtarbeit. Dass dieses Ziel gerechtfertigt ist, steht außer Zweifel. Frauen [sind] bei den gegenwärtigen Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt doch (noch) häufig besonderem Druck zur Übernahme von Nachtarbeit ausgesetzt, da es ihnen diese ermöglicht, sich tagsüber häuslichen Angelegenheiten zu widmen. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 27 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 28 Schutz und Verbot [E]in wirksamer Schutz vor jenem besonderen Druck auf Frauen zur Übernahme von Nachtarbeit [ist] nur durch ein generelles Verbot der Beschäftigung von Frauen in der Nacht gewährleistet. Das generelle Verbot mutet jenen, die dieses Schutzes aufgrund ihrer günstigeren Lage nicht (mehr) bedürfen zu, in Solidarität mit den Schutzbedürftigen auf Nachtarbeit zu verzichten. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 29 Ausnahmen vom Frauennachtarbeitsverbot 2. (1) Dieses Bundesgesetz gilt nicht für die Beschäftigung im Verkehrswe sen, Rundfunk und Fernmeldewesen, in Nachrichtenagenturen, im Gastge werbe gemäß 189 ff. GewO 1973, in Verlagen von Tageszeitungen, bei Mu sikaufführungen, Theatervorstellungen, anderen Schau stellungen, Darbie tungen oder Lustbarkeiten, Filmaufnahmen, in Lichtspieltheatern und für die Beschäftigung des in Krankenanstalten (Heil und Pflegeanstalten), Kur, Wohlfahrts und Für sorgeanstalten zur Aufrechterhaltung des Betriebes ne ben den Angehörigen der Gesundheitsbe rufe unumgänglich notwendigen sonstigen Personals. (2) Dieses Bundesgesetz gilt weiters nicht für a) Dienstnehmerinnen des Bundes, der Länder, Gemeindeverbände und Gemeinden; es gilt jedoch, soweit Abs. 1 nicht anderes bestimmt, für Dienstnehmerinnen, die in Betrieben einer Gebietskörperschaft oder eines Gemeindeverbandes beschäftigt sind; b) das weibliche pharmazeutische Personal in Apotheken; c) Ärztinnen; d) Dienstnehmerinnen, die eine Berufstätigkeit im Krankenpflege fach dienst, in den me dizinisch technischen Diensten und in den Sanitäts hilfs diensten ausüben; e) Anstaltshebammen; f) Dienstnehmerinnen, die verantwortliche Stellungen leitender oder technischer Art inne haben; g) Dienstnehmerinnen, die den Beruf eines Detektivs ausüben; h) Dienstnehmerinnen für die Zeit, in der sie Arbeiten als Messegestal ter verrichten; i) Dienstnehmerinnen in Bereichen des Zimmer und Gebäudereini gungsgewerbes, hinsicht lich der erforderlichen Arbeiten zur Reinigung der Straßenunterführungen sowie der Bahnstationen und der erforderlichen Reini gungsarbeiten im Zusammenhang mit Messen und Ausstellungen; j) Dienstnehmerinnen in Betrieben des Rauchfangkehrergewerbes, hin sichtlich der auf Grund gesetzlicher Vorschriften vorgeschriebenen Arbeiten, soweit diese nur in den Nachtstun den durchgeführt werden können; k) Dienstnehmerinnen, die Lehr, Bildungs, Erziehungs und Beratungs tätigkeiten an Unter richts, Bildungs und Erziehungsanstalten und einrich tungen, bei beruflichen Interessenver tretungen und Sozialversicherungsträ gern verrichten; l) Telefonistinnen in Notrufzentralen, Funktaxizentralen und Einsatzlei tungen des Bewa chungsgewerbes; m) Dienstnehmerinnen, die bei Kongressen oder kongressähnlichen Ver anstaltungen als Dolmetscher (Übersetzer) beschäftigt sind, für die Dauer dieser Veranstaltungen. (3) Dieses Bundesgesetz gilt weiters nicht für a) Jugendliche, die dem Bundesgesetz über die Beschäftigung von Kin dern und Jugendli chen, BGBl. Nr. 146/1948, unterliegen; b) Dienstnehmerinnen, die dem Land und Forstarbeiter Dienstrechtsge setz, BGBl. Nr. 280/1980, unterliegen; c) Dienstnehmerinnen, für die die Vorschriften des Landarbeitsgesetzes, BGBl. Nr. 140/1948, gelten; d) Dienstnehmerinnen, für die die Vorschriften des Bäckereiarbeiterge setzes, BGBl. Nr. 69/1955, gelten; e) Dienstnehmerinnen, für die die Vorschriften des Hausgehilfen und Hausangestellten gesetzes, BGBl. Nr. 235/1962, gelten; f) Dienstnehmerinnen, für die die Vorschriften des Hausbesorgergeset zes, BGBl. Nr. 16/1970, gelten und Dienstnehmerinnen, die in einem Dienst verhältnis zu einem Liegenschafts eigentümer stehen und denen die Haus betreuung im Sinne des 23 Abs. 1 des Mietrechtsge setzes, idf der Wohn rechtsnovelle 2000, BGBl. I Nr. 36/2000, obliegt; g) Dienstnehmerinnen, für die die Vorschriften des Privatkraftwagen führergesetzes, BGBl. Nr. 359/1928, gelten; h) Heimarbeiterinnen im Sinne des Heimarbeitergesetzes 1960, BGBl. Nr. 105/1961. (4) Auf Dienstnehmerinnen gesetzlich anerkannter Kirchen und Religionsge sellschaften, die im kultischen Bereich beschäftigt sind, ist dieses Gesetz nicht anzuwenden. (BGBl. Nr. 237/1969 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 37/2000) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 30 5

6 Frauennachtarbeit dt. BVerfG Der Satz Männer und Frauen sind gleichberechtigt will nicht nur Rechtsnormen beseitigen, die Voroder Nachteile an Geschlechtsmerkmale anknüpfen, sondern für die Zukunft die Gleichberechtigung der Geschlechter durchsetzen. Er zielt auf die Angleichung der Lebensverhältnisse. [ ] Überkommene Rollenverteilungen, die zu einer höheren Belastung oder sonstigen Nachteilen für Frauen führen, dürfen durch staatliche Maßnahmen nicht verfestigt werden. (BVerfG 85, 191 [207]) Kommentar des VfGH zum BVerfG Es ist die Aufgabe des Gesetzgebers, abzuwägen, ob er den für (noch) erforderlich gehaltenen Schutz gewährt und damit indirekt [...] die überkommene Rollenverteilung zwischen den Geschlechtern verfestigt, oder die Angleichung der Lebensverhältnisse von Frauen und Männern auf Kosten eines verlässlichen Schutzes der gegenwärtig Betroffenen für die Zukunft vorantreibt. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 31 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 32 Der Ehename Die Ehegatten führen den gleichen Familiennamen. Dieser ist der Familienname eines der Ehegatten, den die Verlobten vor oder bei der Eheschließung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde als gemeinsamen Familiennamen bestimmt haben. Mangels einer solchen Bestimmung wird der Familienname des Mannes gemeinsamer Familienname. ( 93 Abs. 1 ABGB) VfGH: Die Gepflogenheiten beim Ehenamen... Begehren [zwei Menschen] die Trauung, haben sie sich offenbar mit der Notwendigkeit eines gemeinsamen Familiennamens abgefunden und ihre Wahl getroffen. Wenn das Gesetz dann nicht auf einer förmlichen Erklärung besteht, sondern mangels einer solchen ausdrücklichen Wahl annimmt, daß der Name des Mannes gewählt wurde, ist dies keine Bevorzugung des Mannes,... Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 33 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? haben sich nicht geändert... sondern [...] die Bedachtnahme auf die erfahrungsgemäß im Einzelfall vorliegenden tatsächlichen Gegebenheiten. Daß sich diese tatsächlichen Gegebenheiten bereits in einem Maße geändert hätten, das die Regelung als unsachlich erscheinen ließe (... VfSlg. 8871/ ), behauptet die Antragstellerin selbst nicht. Ermessensspielräume Wie der Gerichtshof im Erkenntnis zum Verbot der Nachtarbeit für Frauen (...) dargelegt hat, ist es [...] die Aufgabe des Gesetzgebers zu entscheiden, ob und gegebenenfalls: wie er die Angleichung der (tatsächlichen) Lebensverhältnisse von Frauen und Männern für die Zukunft vorantreibt. Gleiches gilt auch hier. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 35 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 36 6

7 Die neue Regel Der Gleichheitssatz [...] verpflichtet den Gesetzgeber nicht, auf eine Änderung der tatsächlichen Gepflogenheiten bei der freien Wahl des Ehenamens hinzuwirken. (VfSlg 13661/1993, Ehename) Die alte Regel: Es können nur solche Ungleichbehandlungen (vorübergehend) sachlich sein, die wenigstens in der Richtung eines Abbaues der Unterschiede wirken würden. (VfSlg. 8871/1980, Witwerpension) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 37 Unbeachtet? Artikel 5 CEDAW: Die Vertragsstaaten treffen alle geeigneten Maßnahmen, a) um einen Wandel in den sozialen und kulturellen Verhaltensmustern von Mann und Frau zu bewirken, um so zur Beseitigung von Vorurteilen sowie von herkömmlichen und allen sonstigen auf der Vorstellung von der Unterlegenheit oder Überlegenheit des einen oder anderen Geschlechts oder der stereotypen Rollenverteilung von Mann und Frau beruhenden Praktiken zu gelangen; Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 38 Gleichheitssatz 2 Artikel 7 (2) B VG. Bund, Länder und Gemeinden bekennen sich zur tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau. Maßnahmen zur Förderung der faktischen Gleichstellung von Frauen und Männern insbesondere durch Beseitigung tatsächlich bestehender Ungleichheiten sind zulässig. (Anfügung 1998) EG Vertrag Art. 141 (4). Im Hinblick auf die effektive Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen im Arbeitsleben hindert der Grundsatz der Gleichbehandlung die Mitgliedstaaten nicht daran, zur Erleichterung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn spezifische Vergünstigungen beizubehalten oder zu beschließen. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 39 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 40 Beziehungsfeminismus bzw. Kultureller Feminismus Diagnose zur männlichen Kultur Favorisiert Individualismus Legitimiert Gewalt Rechtlich Institutionalisiert Dagegen: Vorrangigkeit der in der traditionell weiblichen Erfahrung vorhandenen Werte Pflege von Beziehungen Fürsorge für andere Ausgehen von Bedürfnissen, nicht von abstrakten und insofern nichts sagenden Prinzipien wie Gleichheit Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 41 Beziehungsfeministische Rechtskritik Menschenbild des Rechts: Rationalität als Maximierung individueller Interessen in Abgrenzung voneinander Problematik der Geltendmachung von Rechtsansprüchen (Beziehungen, Vertrauen) Institutionell: Alternative Methoden der Konfliktbearbeitung (Mediation) Thematisierung der Bedingungen der Nutzung von Recht Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 42 7

8 Backlash Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) vs Sears Rosalind Rosenberg vs. Alice Kessler Harris Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 43 Unterrepräsentation: Zeichen struktureller Diskriminierung? Definition struktureller Diskriminierung: Formale Chancengleichheit ist verwirklicht Dennoch: auffällige Korrelation zwischen Der Quote von Inhabern gut und besser dotierter Stellen, Ämter und Funktionen und einer für diese Stellen, Ämter und Funktionen irrelevanten Eigenschaft: zb Geschlecht, Hautfarbe Dann muss man annehmen, dass die Strukturen dieser Gesellschaft die Diskriminierung von gesellschaftlichen Gruppen fördern und unterstützen. (Rössler) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 44 Problem: Anwendung auf den Fall eines Unternehmens Kessler Harris: Sears muss diskriminiert haben Geschlechtlich segregierter Arbeitsmarkt Männliche Konnotation und entsprechende Vorurteile Rosenberg: Sears muss nicht diskriminiert haben Frauen sind traditionell daran interessiert, Familie und Erwerbsarbeit miteinander zu verknüpfen Frauen haben feminine Werte internalisiert, solche Präferenzen entwickelt und handeln entsprechend Differenzkeule und Autonomiekeule Aushebelung des Konzepts der strukturellen Diskriminierung unter Verweis auf das Anderssein ( Differenzkeule ) und die daraus resultierenden anderen Entscheidungen ( freie Wahl!) von Frauen ( Autonomiekeule ) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 45 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 46 Theorie von Dominanz und Unterwerfung Differenz : Samthandschuh auf der eisernen Faust der Herrschaft (MacKinnon) Gilligans Ziel: Amy s Stimme in den Mainstream zu bringen MacKinnons Ziel: Amy soll eine neue Stimme entwickeln können, one that would articulate what she cannot now, because his foot is on her throat. Gilligan's Amy artikuliere das Feminine. MacKinnon zu Gilligan: And you are calling it hers. That's what I find infuriating. "No," replied Gilligan, "I am saying she is articulating a set of values which are very positive." (J.C. Williams) Frausein nach MacKinnon Ein permanenter Prozess der Beschädigung Weiblichkeit : Überlebensstrategie Männer haben die Wahl. Frauen müssen hinnehmen. Erotisierung von Dominanz und Unterwerfung To be a means to the end of the sexual pleasure of one more powerful is, empirically, a degraded status and the female position. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 47 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 48 8

9 Gleichheit als Dominanzverbot Maßstab für die Beurteilung der Legitimation einer gleichen oder differenzierenden Bestimmung: Ob die Unterdrückung von Frauen dadurch fortgeschrieben wird oder nicht. An equality question is a question of the distribution of power. Frauen als unterdrückte Klasse Im öffentlichen Leben mangels adäquater Partizipation Im privaten Leben durch Ausbeutung, Marginalisierung und Gewalt Im Sexuellen durch sexualisierte Gewalt und deren mangelhafte rechtliche Regelung Sexuelle Autonomie gibt es für Frauen nicht Sexuelle Übergriffe (Vergewaltigung, Belästigung) Pornographie, Prostitution Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 49 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 50 Große Theorie versus Lokale Verstörungen Die Kreuzung: Struktur und Situation Kritik an konventionellen Feminismen Ausgang von Normfiguren Reproduktion von Privilegien Tendenz zur Vertretung der Interessen der Privilegierten Die üblichen Verdächtigen, nur weiblichen Geschlechts Ausschlüsse, Unterdrückung Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 51 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 52 Citizenship Politische & Soziale Berechtigung Multidimensionale Positionierung Alter Soziale Position Sozio ökonomisch; Respektabilität Sex Genitalien Hormone Chromosomen Sexuelle Orientierung homo, hetero, bi Trans Gender Stereotypen Prototypen Darstellungen Ethnizität Race Körperliche Eigenheiten & Fähigkeiten Gender Identifikation Mit dem Körper Mit den Normen Verwandtschaft Bildung & Ausbildung Generativität Elternschaft Verantwortung für andere Kontradiktorische Subjektpositionen Position bzgl. Arbeitsmarkt Religion Kultur Weltanschauung Sprache Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 53 Bedarf: Kohärenter und integrierter Ansatz im Antidiskriminierungsrecht Gemeinsame Anstrengungen im Vorgehen gegen Diskriminierung Transfer von Erfahrungen und guter Praxis quer durch die verschiedenen Diskriminierungsgründe Adressieren von Situationen der Mehrfachdiskriminierung Gemeinsame rechtliche und politische Zugänge hinsichtlich der verschiedenen Diskriminierungsgründe, darunter gemeinsame Definitionen von Diskriminierung Gleichzeitig: Wahrnehmen der spezifischen Herausforderungen, mit denen verschiedene Gruppen konfrontiert sind. (EU Green Paper on Equality) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 54 9

10 Was folgt aus dem Befund der Intersektionalität? Komplexität der jeweiligen Positionierung mit Blick auf Macht und Ohnmacht, Benachteilung und Privilegierung Die mögliche Einsicht in das eigene Privilegiertsein gegenüber anderen Mit Blick auf Charakteristika, die wünschbar sind Mit Blick auf ungerechtfertigte Macht, die auf Ausbeutung beruht Quoten und Vergleichspersonen (Europarecht) Zulässigkeit der vorrangigen Berücksichtigung von gleichermaßen bestqualifizierten Frauen bei Unterrepräsentation, sofern nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen ( Härteklausel ), wenn Objektive Beurteilung der Qualifikation; Kein Diskriminierung von Frauen durch Kriterien für überwiegende Gründe. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 55 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 56 Sex Gender Gender Identi. Sex Orient Alter Körper Ethnizität Verwandt Generativität Bildung Citizenship Soziale Position Kultur Arbeitsmarkt Religion WA Ist er im Vergleich ein Härtefall? Sex Gender Gender Identi. Sex Orient Alter Körper Ethnizität Verwandt Generativität Bildung Citizenship Soziale Position Kultur Arbeitsmarkt Religion WA Stellenwert von Gender im Zusammenspiel der Kategorien Ist Gender eine Art Masterkategorie? Anders gefragt: Gibt es eine Hierarchie von Diskriminierungsgründen? Gender: niemals nicht relevant Strukturen und Situationen: geprägt von Geschlechterdynamiken Gender als wesentlicher Anknüpfungspunkt von Benachteiligungen Elisabeth Holzleithner Was Hierarchisierung wollt Ihr denn von noch? 57 Elisabeth Holzleithner 57 Diskriminierungsdimensionen Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 58 Vorschlag: Frage nach (den Bedingungen von) Autonomie Adäquater Bereich von Lebensmöglichkeiten (sozial hergestellt und akzeptiert) Geistig körperliche Fähigkeiten: Wissen um Lebensmöglichkeiten und entsprechendes Verhalten Aktuelle Handlungsfähigkeit: Relative Abwesenheit von Zwang und Manipulation Bei allen Komplexitäten: Fazit Geschlecht bleibt in jeweiliger Konstruktion ein wesentlicher Bestimmungsfaktor für Lebenschancen Geschlechterdynamik als Fokus Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 59 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 60 10

11 Gleichstellung Gendergleichheit. Europarechtliche Grundlagen und neuere Entwicklungen Elisabeth Holzleithner Universität Wien Gleichbehandlung Antidiskriminierung Verbot von direkter und indirekter Diskriminierung Im Erwerbsleben Lohngleichheit Arbeitsbedingungen (Sexuelle) Belästigung Bei Goods & Services Förderung der unterrepräs. Gruppe Ausnahme vom / Ergänzung zum Prinzip der formellen Gleichbehandlung Fördernde Maßnahmen bis hin zu Quotenregelungen Gender Mainstreaming Einbeziehung der Genderfrage in alle politischen Maßnahmen Gender Impact Assessment entlang der 4R Methode Repräsentation, Ressourcen, Rechte, Realitäten Einbeziehung der Vereinbarkeitsfrage jenseits der demographischen Panik Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 62 The Fifties Art. 119 EWG Vertrag: Jeder Mitgliedstaat wird den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit anwenden und in der Folge beibehalten. Die Siebziger Jahre in der EG Richtlinie 75/117 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen Gabriele Defrenne v. SABENA (EuGH 1976): Lohngleichheit als individuelles Recht Richtlinie 76/207/EWG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung, zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 63 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 64 Post Vertrag von Amsterdam Gleichbehandlung & Gender Mainstraming Bei allen Tätigkeiten wirkt die Gemeinschaft darauf hin, Ungleichheiten zu beseitigen und die Gleichstellung von Männern und Frauen zu fördern. (Art. 3 Abs. 2 EG) RL 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits und Beschäftigungsfragen (Neufassung; Original: RL 76/207/EWG) RL 2004/113/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen EU Antidiskriminierungsrecht Art. 13 EG V Auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments kann der Rat einstimmig geeignete Vorkehrungen treffen, um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen. (1998) RL 2000/43/EG: Gleichbehandlung ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft RL 2000/78/EG: Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf mit Blick auf Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter oder sexuelle Ausrichtung Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 65 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 66 11

12 Direkte eine Situation, in der eine Person aufgrund [des Merkmals x] eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde; [Vergleichbarkeit, oder: Die List der juristischen Argumentation] Indirekte Diskriminierung eine Situation, in der dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen [mit dem Merkmal x] in besonderer Weise gegenüber Personen [mit einem anderen Merkmal y] benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ( Verhältnismäßigkeit); Grundbegriffe des Antidiskriminierungsrechts Direkte/indirekte Diskriminierung (Sexuelle) Belästigung Verhalten, das als Diskriminierung zu qualifizieren ist Ungleichbehandlung, die nicht als Diskriminierung zu qualifizieren ist Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 67 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 68 Belästigung [U]nerwünschte auf das Geschlecht einer Person bezogene Verhaltensweisen, die bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird ( 2 (1) c RL 2006/54) Sexuelle Belästigung Jede Form von unerwünschtem Verhalten sexueller Natur, das sich in unerwünschter verbaler, nichtverbaler oder physischer Form äußert und das bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen und Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird; Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 69 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 70 Diskriminierung auf Grund des Geschlechts (2) Im Sinne dieser Richtlinie gelten als Diskriminierung a) Belästigung und sexuelle Belästigung sowie jede nachteilige Behandlung aufgrund der Zurückweisung oder Duldung solcher Verhaltensweisen durch die betreffende Person; b) die Anweisung zur Diskriminierung einer Person aufgrund des Geschlechts; c) jegliche ungünstigere Behandlung einer Frau im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Mutterschaftsurlaub im Sinne der RL 92/85/EWG. (Art 3 RL 54/2006) Gleichheit, Differenz, Ungleichheit Nicht jede Ungleichbehandlung ist Diskriminierung Generelle Kriterien für legitimierbare Ungleichbehandlung: Gerechtfertigtes Ziel Angemessener und verhältnismäßiger Einsatz notwendiger Mittel Spezialbestimmungen für den Bereich des Arbeitslebens Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 71 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 72 12

13 Gerechtfertigte Ungleichbehandlungen im Arbeitsleben Wenn ein geschlechtsbezogenes Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. (Art 14 Abs 2 RL 2006/54) Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft (Art. 28 RL 2006/54) Positive Maßnahmen im Hinblick auf die Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen im Arbeitsleben (Art. 3 RL 2006/54) Das Arbeitsleben EuGH: Strenge Trennung vom Privatleben : Es ist nicht Gegenstand der Gleichbehandlungsrichtlinie, die internen Verhältnisse der Familie zu regeln oder die Aufgabenteilung zwischen den Eltern zu ändern. (Hofmann 1984, Rn 24) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 73 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 74 Relevanz geschlechtsbezogener Merkmale Männer als Entbindungspfleger? Frauen in Waffen? Innere & äußere Sicherheit Arbeitsmarkt Frauen in Männeranzügen? Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 75 Polizistinnen mit Waffen? Nordirland in den achtziger Jahren: Bürgerkriegssituation Erkenntnis: Polizisten sollen Waffen tragen (entgegen der üblichen Gepflogenheiten) Polizistinnen nicht. Es lasse sich nicht ausschließen, dass bei schweren inneren Unruhen die Gefahr von Anschlägen auf Polizistinnen erhöht wird, wenn diese Schusswaffen tragen, und dass dies daher den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit zuwiderläuft. (Johnston 1986, Rn 36) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 76 Frauen als Elitesoldatinnen? Royal Marines Reserve: Eine Truppe von geringer Personalstärke, deren Angehörige an vorderster Front eingreifen müssen. Jedes Mitglied der Einheit, selbst Köche, haben tatsächlich auch als Angehörige eines Kampftrupps zu dienen Es gibt im Zeitpunkt der Einstellung keine Ausnahme von dieser Regel der allseitigen Verwendbarkeit (interoperability). Schwangerschaft & Mutterschaft Besonderer Schutz erlaubt Diskriminierung speziell verboten Beispiel: Schwangerschaft im Probemonat Spezialproblem: Ab wann ist eine Frau schwanger? Mayr gegen Flöckner (EuGH, ) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 77 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 78 13

14 Diskriminiert wird nicht nur, wer verfolgt wird Indirekte Diskriminierung Definition, Teil 1: = eine Situation, in der dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen des einen Geschlechts in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können, Beispiel 1: Teilzeitarbeitskräfte In der Mehrzahl weiblichen Geschlechts Typischerweise: Teilzeit zur Vereinbarkeit (aber auch: Drängen in Teilzeitarbeit) Benachteiligende Regelungen für Teilzeitarbeitskräfte benachteiligen typischerweise Frauen ( Personen des einen Geschlechts ) Deswegen: Verdacht der mittelbaren Diskriminierung Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 79 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 80 Neutral formulierte Benachteiligung als indirekte Diskriminierung? Definition, Teil 2 Benachteiligung: nicht als Diskriminierung zu werten, wenn die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 81 Beispiel 2: Personen, die sich der Kindererziehung widmen und deshalb kündigen ist das eine Kündigung aus einem wichtigen Grund? relevante Vergleichsgruppe: Arbeitnehmer, die ihr Arbeitsverhältnis ohne wichtigen Grund oder aus persönlichen Gründen freiwillig beendeten Arbeitnehmer, die aus wichtigen Gründen kündigen, zum Beispiel: Weil zur Fortsetzung der Dienstleistung unfähig Weil Fortsetzung der Dienstleistung aufgrund Arbeitgeberverhaltens unzumutbar Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 82 Beispiel 3: Berechnung der Abfertigungshöhe Anrechnung der Karenzzeit auf die Abfertigung? Elternkarenz: nein Wehrdiener und Zivildiener: bis zu 12 Monate Match ÖGB gegen Wirtschaftskammer Was ist die Elternkarenz? Urlaub, den ein Arbeitnehmer freiwillig nimmt, um sein Kind aufzuziehen. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 83 Was ist freiwillig? Charakter der Freiwilligkeit [der Elternkarenz] geht nicht deswegen verloren, weil es schwierig ist, geeignete Einrichtungen zur Betreuung von Kleinkindern zu finden, so bedauerlich eine solche Situation auch sein mag. Dagegen erfüllt der Arbeitnehmer mit der Ableistung eines Wehr- oder Zivildienstes eine im Gesetz vorgesehene staatsbürgerliche Pflicht und verfolgt damit kein privates Interesse. Dass dieser Dienst freiwillig verlängert werden kann, nimmt ihm nicht seine Natur und ändert nicht seinen Gegenstand. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 84 14

15 Quoten Judikatur Eckhard Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen (1995) Hellmut Marschall gegen Land Nordrhein Westfalen (1997) Badeck u.a. (2000) Abrahamsson und Anderson gegen Fogelqvist (2000) Lommers (2003) Eckhard Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen (1995) Der automatische und unbedingte Vorrang für gleich qualifizierte Frauen bei deren Unterrepräsentation ist europarechtswidrig, denn eine solche Quotenregelung setzt an die Stelle der Förderung der Chancengleichheit das Ergebnis, zu dem allein die Verwirklichung einer solchen Chancengleichheit führen könnte. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 85 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 86 Übersetzung Zuerst die Chancengleichheit Dann wird sich das Ergebnis schon einstellen Erzwingen darf man es nicht Kritik an Quotenregelungen im Anschluss an Kalanke: Das individualistische Menschenbild der österreichischen Bundes Verfassung als Bollwerk gegen den totalitaristischen Kollektivismus : Hinter den Erwägungen zur Herbeiführung kollektiver Parität steht [...] letztlich ein totalitäres Denken, das an die Stelle individueller Selbstverwirklichung ein heteronom vorgegebenes Rollenbild des einzelnen in der Gesellschaft setzt, an die Stelle der Selbstverwirklichung soll die Erfüllung normativ vorgegebener Rollenbilder treten. Nur sind eben [die] Rollenbilder anders definiert als in früheren totalitären Konzepten. (Thienel) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 87 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 88 Hellmut Marschall gegen Land Nordrhein Westfalen (1997) Zulässigkeit der vorrangigen Berücksichtigung von gleich qualifizierten Frauen bei Unterrepräsentation sofern nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen ( Härteklausel ), wenn Objektive Beurteilung der Qualifikation Keine Diskriminierung von Frauen durch Kriterien für überwiegende Gründe Badeck u.a. (2000) Gründe von Gewicht für die Härteklausel Ausscheiden aus dem öffentliche Dienst wegen Familienarbeit Teilzeit wegen Familienarbeit Antrag auf Vollzeit ehemalige Soldaten auf Zeit (mindestens zwölf Jahre Wehrdienst) Schwerbehinderte Beseitigung lang anhaltender Arbeitslosigkeit Sonderfall: quotierte Ausbildungsplätze Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 89 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 90 15

16 Abrahamsson und Anderson gegen Fogelqvist (2000) Europarechtswidrigkeit einer nationalen Regelung, nach der ein Bewerber des unterrepräsentierten Geschlechts um eine Stelle im Staatsdienst, der hinreichende Qualifikationen dafür besitzt, vor einem Bewerber des anderen Geschlechts, der sonst ausgewählt worden wäre, auszuwählen ist, sofern der Unterschied zwischen den Qualifikationen der Bewerber nicht so groß ist, dass sich daraus ein Verstoß gegen das Erfordernis der Sachgerechtigkeit bei der Einstellung ergeben würde. Österreich 43 B GBG idf BGBl.Nr. 100/1993 Bevorzugung beim beruflichen Aufstieg Bewerberinnen, die für die angestrebte höherwertige Verwendung (Funktion) nicht geringer geeignet sind als der bestgeeignete Mitbewerber, sind entsprechend den Vorgaben des Frauenförderungsplanes solange bevorzugt zu bestellen, bis der Anteil der Frauen [...] mindestens 40 beträgt. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 91 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 92 OGH (2001) Die Regelung des 43 B GBG [...] räumt den Bewerberinnen bei gleicher Eignung automatisch den Vorrang ( Vorzug ) ein, enthält also keine Öffnungsklausel. Auch in der Regierungsvorlage (857 BlgNR 18. GP, 25) finden sich keine Erläuterungen zur Frage, weshalb von einer solchen Klausel Abstand genommen wurde. OGH (2001) 43 B GB lässt jedenfalls ihrem Wortlaut nach eine objektive Beurteilung von Bewerbungen gleich geeigneter Bewerber verschiedenen Geschlechts, bei der die besondere persönliche Lage aller Bewerber angemessen berücksichtigt wird, nicht zu. Das Auswahlverfahren orientiert sich ausschließlich an generellen Merkmalen, die der gebotenen individuell objektiven Beurteilung aller Bewerber keinen Raum lassen. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 93 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? B GBG idf 2001 Vorrang beim beruflichen Aufstieg 43. Bewerberinnen, die für die angestrebte hervorgehobene Verwendung (Funktion) gleich geeignet sind wie der bestgeeignete Mitbewerber, sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, entsprechend den Vorgaben des Frauenförderungsplanes solange vorrangig zu bestellen, bis der Anteil der Frauen an der Gesamtzahl der dauernd Beschäftigten [...] im Wirkungsbereich der jeweiligen Dienstbehörde mindestens 40% beträgt. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 95 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 96 16

17 Diskriminierungsgründe nach EG Recht Aktuelle Herausforderungen der Intersektionalität und Multidimensionalität Alter Sex Genitalien Hormone Chromosomen Sexuelle Orientierung homo, hetero, bi Trans Gender Identifikation Mit dem Körper Mit den Normen Körperliche Eigenheiten & Fähigkeiten Elisabeth Holzleithner Universität Wien Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 97 Ethnizität Race Religion Weltanschauung Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 98 Problem 1 Eine römisch katholische Religionslehrerin geht eine gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft ein. (Irgendwann wird das ja wohl auch in Österreich möglich sein.) Aufgrund dessen wird ihr die Befugnis entzogen, weiter als Religionslehrerin tätig zu sein. Ist das erlaubt? Soll es der römisch katholischen Kirche erlaubt sein? Im Fokus: Schutz vor Diskriminierung aufgrund sexueller Orientierung gem. RL 2000/78/EG Schutz jeder Person davor, wegen ihrer der sexuellen Präferenzen benachteiligt zu werden Keine Differenzierung Status/Verhalten (Primär) Homosexuelle, Bisexuelle (Auch) Heterosexuelle Kontext Nicht erfasst: Transsexuelle (Schutz vor Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, RL 2006/54/EG) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 100 Einschränkungen des Diskriminierungsschutzes? Präambel RL 2000/78/EG (22) Diese Richtlinie lässt die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über den Familienstand und davon abhängige Leistungen unberührt. Religiöse Arbeitgeber, zu deren Ethos die Ablehnung von gleichgeschlechtlichen Beziehungen gehört. Zur Bedeutung der Präambelbestimmung Familienstand und davon abhängige Leistungen: Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Ausübung dieser Zuständigkeit: Verpflichtung zur Beachtung des Gemeinschaftsrechts, insbesondere die Bestimmungen in Bezug auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung (Maruko, Rn. 59, mwn) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 101 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch?

18 Berufliche Anforderungen von kirchlichen Arbeitgebern Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG [ ] Sofern die Bestimmungen dieser Richtlinie im übrigen eingehalten werden, können die Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, im Einklang mit den einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Rechtsvorschriften von den für sie arbeitenden Personen verlangen, dass sie sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Organisation verhalten. Ausnahmebestimmungen (GBG) 20. (2) Eine Diskriminierung auf Grund der Religion oder Weltanschauung liegt in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen oder anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, nicht vor, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 103 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 104 Problemlage Diskriminierung aufgrund sexueller Orientierung ist verboten. Für diverse Kirchen und Religionsgemeinschaften stellt Homosexualität ein Verstoß gegen ihr religiöses Ethos dar. Können religiöse Arbeitgeber benachteiligend an eine homosexuelle Orientierung anknüpfen, weil sie ihrem Ethos widerspricht? Vorrang des Verbots der Diskriminierung aufgrund sexueller Orientierung? Wortlaut der Bestimmung: Sofern die Bestimmungen dieser Richtlinie im übrigen eingehalten werden Zentraler Stellenwert des Gleichbehandlungsgrundsatzes im EU Recht EuGH interpretiert Ausnahmen traditionell eng (vgl. auch Maruko) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 105 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 106 Vorrang des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts? Verfassungsrechtliche Absicherung des Selbstbestimmungsrechts von KuR (Art. 15 StGG) Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG ermöglicht Beibehaltung bestehender einzelstaatlicher Gepflogenheiten Präambel (24): EU achtet den Status, den Kirchen und religiöse Vereinigungen in den Mitgliedstaaten nach deren Rechtsvorschriften genießen und beeinträchtigt ihn nicht. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 107 Ergebnis: Spannungsverhältnis Frage der Gewichtung Selbstbestimmungsrecht der Kirchen etc Grundrechtspositionen von ArbeitnehmerInnen Rolle des Kontextes Art der Tätigkeit Nähe zur Verkündigung Standard zur Beurteilung: Art. 4 Abs. 2 Satz 1 RL 2000/78/EG:. inwieweit der Einklang mit Loyalitätsvorgaben tatsächlich eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte Anforderung mit Blick auf die spezifische Position und die damit verbundene Tätigkeit darstellt. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch?

19 Problem 2 Eine muslimische Frau wird nicht eingestellt, weil sie ein Kopftuch trägt. Wird sie bloß aufgrund der Religion oder auch aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert? (Warum) Ist das wichtig? Möglichkeiten, das Tragen von Kopfbedeckungen zu verbieten Alle Kopfbedeckungen Nur von Frauen aus religiöser Motivation getragene Kleidungsstücke Betroffen sind weder Frauen noch religiöse Personen ; erst die Kombination von Weiblichkeit und (sichtbarer) Religiosität erzeugt jene Subjektposition, die in dem Unternehmen unerwünscht ist. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 110 Mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung? Religion Ethnische Herkunft Geschlecht Windisch Graetz: ob nicht in Analogie zum Fall der Schwangerschaft im Kopftuchverbot sogar eine unmittelbare Frauendiskriminierung zu sehen ist, weil durch dieses Verbot nur Frauen getroffen werden können. Warum Diskriminierung aufgrund von Schwangerschaft und Mutterschaft unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ist. Schwangerschaft als Ereignis, das ausschließlich im Leben einer Frau vorkommen kann. Vergleichbarkeit mit Männern ist nicht erforderlich, um ggf. zum Befund einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts zu kommen. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 111 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 112 Wer nicht schwanger werden kann, ist nicht nicht weiblich. Es kommt auf den Kontext an. Geschlechtsanpassung im Fall von Transsexualität Wer schwanger werden kann, gilt jedenfalls als weiblich Schwangerschaft ist eine Möglichkeit im Leben von Frauen, in der eine grundlegende Ursache von Frauendiskriminierung liegt [und] die im Wesentlichen jede Frau im Zuge ihrer Erwerbskarriere treffen kann. Die dogmatische Einordnung von Ungleichbehandlung von Schwangerschaft als unmittelbare Diskriminierung will daher ( ) Frauendiskriminierung in spezifischer Weise an der Wurzel bekämpfen und ist daher nicht verallgemeinerungsfähig. (Windisch Graetz) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 113 Erweiterung des Paradigmas Auch Mutterschaftsdiskriminierung gilt als unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Basis: ein normatives Konzept von Geschlecht Auch das Kopftuch Tragen ist eine normative Wahrnehmung von Geschlecht. Benachteiligungen aufgrund des Kopftuchtragens knüpfen unmittelbar an die Darstellung von Geschlecht an. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch?

20 Ergebnis Fall einer intersektionalen Diskriminierung aufgrund des Zusammenspiels von Geschlecht und religiösen Überzeugungen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und der Religion Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 115 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 116 Gleichbehandlung außerhalb des Arbeitsverhältnisses: Zugang zu Gütern und Dienstleistungen Elisabeth Holzleithner Universität Wien Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 117 RL 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen Umsetzungsfrist: Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 118 Güter und Dienstleistungen Güter im Sinne der den freien Warenverkehr betreffenden Bestimmungen des EG Vertrags EuGH: Alles, was einen Geldwert hat und Gegenstand einer Handelstransaktion sein kann Beispiele: Lebensmittel, Elektrizität, Bücher Dienstleistungen im Sinne von Art. 50 EG Vertrag Beispiele: Zugang zu öffentlichen Gebäuden, Wohnungen, Hotels, Transport, Finanzdienstleistungen, Dienstleistungen sämtlicher Branchen, darunter Versicherungen Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 119 Einschränkung des Geltungsbereichs G&D, die in der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen außerhalb des Bereichs des Privat und Familienlebens und ihrer Transaktionen Religionsfreiheit muss gewährleistet sein (Erwägung 3, Präambel) Nicht erfasst: Medien und Werbeinhalte, staatliches und privates Bildungswesen Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch?

21 Vertragsfreiheit? Art. 3 Abs. 2 Die freie Wahl einer Vertragspartei bleibt unberührt, solange diese Wahl nicht vom Geschlecht abhängig gemacht wird. Beachte zusätzlich Art. 3 Abs. 1 lit. h RL 2000/43/EG Verbot der rassistischen Diskriminierung oder der Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft beim Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die im öffentlichen Raum zur Verfügung stehen Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 4) ausgewählte Themenbereiche Verbot der unmittelbaren Diskriminierung, Verbot der Schlechterstellung von Frauen aufgrund von Schwangerschaft und Mutterschaft Verbot der mittelbaren Diskriminierung Günstigere Bestimmungen zum Schutz von Frauen bei Schwangerschaft und Mutterschaft sind erlaubt Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung durch ein legitimes Ziel unter Anwendung angemessener und erforderlicher Mittel Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 121 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 122 Themenbereich unmittelbare Diskriminierung Diskriminierung nur bei Vorliegen einer vergleichbaren Situation Somit liegt beispielsweise bei auf körperliche Unterschiede bei Mann und Frau zurückzuführenden unterschiedlichen Gesundheitsdienstleistungen keine Diskriminierung vor (Erwägung 12, Präambel) Beispiele: Frauengesundheitszentrum Versicherungsmathematik Zulässigkeit proportionaler Unterschiede bei Prämien und Leistungen, wenn die Berücksichtigung des Geschlechts bei einer auf relevanten und genauen versicherungsmathematischen und statistischen Daten beruhenden Risikobewertung ein bestimmender Faktor ist. Bedingungen für die Zulässigkeit Information der Kommission Genauigkeit der Daten, Veröffentlichung, regelmäßige Aktualisierung Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 123 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 124 Sonderstellung von Schwangerschaft und Mutterschaft Kosten im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Mutterschaft dürfen auf keinen Fall zu unterschiedlichen Prämien und Leistungen führen. Gilt nur für neu abgeschlossene Verträge Beispiele: Private Krankenversicherungen Ergo: Das Gebärrisiko darf keine Rolle mehr spielen, andere geschlechtsspezifische Faktoren allerdings schon das Gebärrisiko muss herausgerechnet werden Diskriminierung oder legitime unterschiedliche Behandlung? Erlaubnis einer Differenzierung nach dem Geschlecht bei Rechtfertigung durch ein legitimes Ziel, wenn die Mittel zur Zielerreichung angemessen und erforderlich sind (Art. 4 Abs. 5). Erwägung 16, Präambel Zufluchtsstätten für Opfer sexueller Gewalt Privatsphäre, sittliches Empfinden (Bsp. Wohnraum) Förderung der Interessen von Männern und Frauen Vereinsfreiheit Sportveranstaltungen Erwägung 17, Präambel Separate but equal keine Besser /Schlechterstellung nach Geschlecht Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 125 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch?

22 Positive Maßnahmen Worum es geht (unter anderem) Erlaubnis positiver Maßnahmen zur Gewährleistung der vollen Gleichstellung in der Praxis, mit denen geschlechtsspezifische Benachteiligungen verhindert oder ausgeglichen werden (Art. 6). In den Grenzen der Diskriminierungsverbote Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 127 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 128 Beispiele für nach dem Geschlecht differenzierende Behandlung Unterschiedliche Preisgestaltung bei Freizeiteinrichtungen Eintritt in die Disco: für Frauen gratis Eintrittskarte für Fußballmatch: für Frauen gratis/billiger Ermäßigungen von Verkehrsbetrieben Seniorentarif für Männer: ab 65; für Frauen: ab 60 Unterschiedliche Tarife für Haarschnitte Frauenwohnprojekt Private Berufsausfallsversicherung schließt Ersatz für Maßnahmen zur Geschlechtsanpassung aus. Struktur der Überprüfung Kommt unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung in Frage? Wird durch die Unterscheidung ein rechtmäßiges Ziel verfolgt? Sind die dafür eingesetzten Mittel angemessen und erforderlich? Handelt es sich womöglich um eine positive Maßnahme zur Förderung der Gleichstellung von Frauen und Männern? Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 129 Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 130 Interpretationsvorschlag (Senat III österr. GbhKommission) Eine unterschiedliche Preisgestaltung bzw. unterschiedliche Vergünstigungen für Frauen und Männer können dann kein geeignetes Mittel sein, wenn sie zur Förderung von stereotypem Geschlechterverhalten beitragen. Art. 5 CEDAW (Auftrag für Maßnahmen zur Bewirkung eines Wandels in den sozialen und kulturellen Verhaltensmustern & herkömmlichen Praktiken von Männern und Frauen, die von Unterlegenheit/Überlegenheit eines Geschlechts & Rollenstereotypen ausgehen. Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch? 131 Weitere Beispiele Unterschiedliches Preisgeld bei Tennistournieren Kopftuchverbot in einem Restaurant Frauenhotel Kinderfreies Hotel Frauentag/Männertag in der Sauna Nur Frauen können im Krankenhaus bei ihren kranken Kindern bleiben Fraueninternetchatgruppe Männernachtwallfahrt am Weizberg (Vgl. Tobler, Geschlechtergleichstellung bei Gütern und Dienstleistungen) Elisabeth Holzleithner Was wollt Ihr denn noch?