Einführung in das deutsche Arbeitsrecht 2. Teil. Übungsfälle - Lösungshinweise

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1 Einführung in das deutsche Arbeitsrecht 2. Teil Übungsfälle - Lösungshinweise Fall 1: Frage: Zutrittsrecht der Gewerkschaftsmitglieder I. Anspruch aus 2 Abs. 2 BetrVG 1. X = im Betrieb vertretene Gewerkschaft a) X = Gewerkschaft + b) im Betrieb vertreten Vorauss.: mind. ein Arbeitnehmer des Betriebs muss Mitglied der Gewerkschaft sein. Hier: Nach dem Sachverhalt sind mehrere der bei B beschäftigten AN Mitglieder der X. 2. Zweck: Wahrnehmung der in diesem Gesetz genannte Aufgaben Zutrittsrecht besteht nur im Rahmen der durch die Betriebsverfassung eingeräumten (Hilfs-)Aufgaben der Gewerkschaft. Mitgliederwerbung liegt aber ausschließlich im eigenen koalitionspolitischen Interesse der Gewerkschaft. Folge: Kein Zutrittsrecht aus 2 Abs. 2 BetrVG. II. Anspruch aus Art. 9 Abs. 3 GG 1. X = Koalition i.s. d. Art. 9 Abs. 3 GG (Grundrechtsträger) 2. Mitgliederwerbung als Ausübung der Koalitionsfreiheit (Schutzbereich des Grundrechts) Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleistet für jedermann und für alle Berufe das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftbedingungen Koalitionen zu bilden. Das Grundrecht schützt den Einzelnen, eine derartige Vereinigung zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben. Außerdem schützt es die Koalitionen in ihrem Bestand und ihrer organisatorischen Ausgestaltung sowie in Bezug auf Betätigungen, die darauf gerichtet sind, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern. Zu den geschützten Tätigkeiten, die dem Erhalt und der Sicherung einer Koalition dienen, gehört deren Mitgliederwerbung. Durch diese schaffen die Koalitionen das Fundament für die Erfüllung ihrer Aufgaben und sichern ihren Fortbestand. Ohne Werbung um neue Mitglieder besteht die Gefahr, dass der Mitgliederbestand einer Gewerkschaft im Laufe der Zeit in einem Umfang zurückgeht, dass sie ihrer Aufgabe, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und fördern, nicht mehr sachgemäß nachkommen kann. 1

2 Die Freiheit der koalitionsmäßigen Betätigung ist nicht nur in einem Kernbereich geschützt. Geschützt sind vielmehr zunächst einmal sämtliche Tätigkeiten, die zur Förderung des Koalitionszwecks geeignet sind. Deshalb kommt es für die Frage, ob die Mitgliederwerbung durch betriebsexterne Gewerkschaftsbeauftragte von dem Schutzbereich des Grundrechts umfasst ist, nicht darauf an, ob diese unerlässlich ist. Insbesondere lässt sich ein Zutrittsrecht nicht allein deshalb verneinen, weil die Gewerkschaft die Werbung durch betriebsangehörige Arbeitnehmer durchführen könnte. Vielmehr kann eine Gewerkschaft selbst darüber befinden, an welchem Ort, durch welche Personen und in welcher Art und Weise sie um Mitglieder werben will. Damit unterfällt auch ihre Entscheidung, Mitgliederwerbung im Betrieb und durch von ihr ausgewählte betriebsexterne Beauftragte durchzuführen, dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. 3. Begründung eines Zutrittsrechts Ein betriebliches Zutrittsrecht betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter zu Zwecken der Mitgliederwerbung ergibt sich nicht unmittelbar daraus, dass die Werbung vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst ist. Der Anspruch der Gewerkschaften, Mitgliederwerbung auch durch betriebsfremde Beauftragte durchzuführen und hierfür Zutritt zum Betrieb zu erhalten, folgt jedoch daraus, dass die Grundrechte zugleich eine Schutzpflicht des Staates begründen, die Grundrechtsbetätigung durch entsprechende Regeln abzusichern. Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung ergibt sich aus den Grundrechten daher der Auftrag an die Gerichte, die gewerkschaftliche Betätigungsfreiheit im Wege der Rechtsfortbildung entsprechend auszugestalten. 4. Grenzen Grenzen für das Recht der Koalitionsfreiheit können sich aus kollidierenden Grundrechten anderer Personen ergeben. Sind Rechte Dritter berührt, so ist es Aufgabe der Rechtsprechung, diesen Rechten bei der im Wege der Rechtsfortbildung vorzunehmenden rechtlichen Ausgestaltung Rechnung zu tragen und den Grundrechtskonflikt zu einem möglichst schonenden Ausgleich zu bringen, der eine optimale Entfaltung der widerstreitenden Grundrechtspositionen gewährleistet (Grundsatz der praktischen Konkordanz). Die von den Gerichten geforderte Herstellung praktischer Konkordanz zwischen dem Recht der Gewerkschaften auf betriebliche Mitgliederwerbung einerseits und gegenläufigen Rechten des Betriebsinhabers und Arbeitgebers andererseits lässt eine generelle Anerkennung oder Versagung des Zutrittsrechts betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter für sämtliche möglichen Fallgestaltungen nicht zu. Maßgeblich sind vielmehr die jeweiligen Umstände des Einzelfalls. Dabei sind vor allem Ausmaß und Intensität des beanspruchten Zugangsrechts von Bedeutung. In diesem Zusammenhang können die Häufigkeit, der zeitliche Umfang und der jeweilige Zeitpunkt der Besuche, wie auch die ggf. ins Verhältnis 2

3 zur Belegschaftsgröße zu setzende Anzahl der betriebsexternen Gewerkschaftsbeauftragten eine Rolle spielen. Vor allem aber sind bei der Prüfung im Einzelfall die berechtigten betrieblichen Belange des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Dazu gehört dessen Interesse an einem störungsfreien Betriebsablauf und der Wahrung des Betriebsfriedens. Ebenso können seine Geheimhaltungs- und Sicherheitsinteressen von Bedeutung sein. Diese können im Einzelfall den personellen und organisatorischen Aufwand, der für ihn mit dem Besuch betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter - etwa durch Ausstellung von Ausweisen oder Gestellung von Begleitpersonen - verbunden ist, nicht unerheblich beeinflussen. 5. Konsequenzen für den konkreten Fall B darf den Beauftragten der X nicht einfach den Zutritt verweigern. Vielmehr ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 GG im Wege der gerichtlichen Rechtsfortbildung das Recht der X, externe Beauftragte zum Zwecke der Mitgliederwerbung in den Betrieb zu entsenden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Gewerkschaft überhaupt nach ihrer Satzung für den Betrieb zuständig ist. Eine Grenze findet dieses Recht an dem Interesse des Arbeitgebers an einem ordnungsgemäßen Ablauf des Betriebs. Von dem Zutrittsrecht nicht mehr gedeckt ist es daher, wenn während der Arbeitzeit Handzettel verteilt oder Arbeitnehmer angesprochen werden. Hierdurch werden die Arbeitsabläufe beeinträchtigt und Arbeitnehmer von der Erfüllung der geschuldeten Arbeitspflicht abgehalten. Die B kann daher ein solches Verhalten verbieten. Fall 2: A. Anspruch des A gegen B für das Jahr 2012 Anspruchsgrundlage: 611 Abs. 1 BGB i. V. m. 4 Abs. 1 S. 1 TVG I. Arbeitsverhältnis zwischen A und B (laut Sachverhalt eindeutig gegeben) + II. Geltung des Tarifvertrages 1. Bestehen eines wirksamen Tarifvertrages Hier: Abschluss eines Tarifvertrages zwischen X und Y Tariffähiger Inhalt ( 1 Abs. 1 TVG) hier u. a. Arbeitsentgelt, das zu dem Kern der Arbeitsbedingungen zählt und damit Inhalt eines Tarifvertrages sein kann Tariffähige Parteien ( 2 Abs. 1 TVG): Lt. Sachverhalt ist X eine tariffähige Gewerkschaft, ein Arbeitgeberverband ist nach h. M. immer tariffähig, ohne dass es auf besondere Voraussetzungen (insbes. soziale Mächtigkeit) ankommt 3

4 Schriftform 1 Abs. 2 TVG: von der Formwirksamkeit ist mangels entgegenstehender Hinweise im Sachverhalt auszugehen. 2. Geltung des Tarifvertrages für das Arbeitsverhältnis Regelung über die Sonderzahlung = Inhaltsnorm beiderseitige Tarifgebundenheit erforderlich ( 4 Abs. 1 S. 1 TVG) a) Tarifgebundenheit des A gem. 3 Abs. 1 TVG + A ist Mitglied der X X ist Tarifvertragspartei Folge: A ist tarifgebunden b) Tarifgebundenheit des B B war zunächst als Mitglied der Y tarifgebunden ( 3 Abs. 1 TVG). Die Mitgliedschaft endete aber am Ab dem lässt sich die Tarifgebundenheit demnach nicht mehr mit 3 Abs. 1 TVG begründen. Aber: Nach 3 Abs. 3 TVG besteht eine einmal begründete Tarifgebundenheit bis zum Ende des Tarifvertrages fort. Hier endete der Tarifvertrag erst durch die Kündigung zum Da das Arbeitsverhältnis am begann, bestand vom beiderseitige Tarifgebundenheit. Folge: c) Arbeitsverhältnis vom Geltungsbereich erfasst + 3. Voraussetzungen des Tarifvertrags Der Anspruch auf die Sonderleistung ist nur gegeben, wenn auch die tariflichen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Dies ist grundsätzlich der Fall. Allerdings haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nicht das ganze Kalenderjahr über bestanden hat, nur einen Anspruch auf anteilige Zahlung. Da A erst seit beschäftigt ist, steht ihm die Sonderzahlung für das Jahr 2012 nur zu 5/12 zu. Ergebnis: A hat einen Anspruch gegen B auf die Sonderzahlung für 2012 in Höhe von 5/12 seines Monatsgehalts. B. Anspruch des A gegen B für das Jahr 2013 I. Anspruch aus 611 Abs. 1 i. V. m. 4 Abs. 1 S. 1. Abschluss eines wirksamen Tarifvertrages 2. Beiderseitige Tarifgebundenheit Tarifgebundenheit des A besteht weiter 4

5 Aber: Ab dem ist die Tarifgebundenheit des B entfallen, da der Tarifvertrag beendet worden und damit die Nachbindung nach 3 Abs. 3 TVG entfallen ist. 3. Aber: Beendigung des Tarifvertrags Tarifverträge wirken nach 4 Abs. 1 TVG nur unmittelbar und zwingend bis zu ihrer Beendigung. Hier: Tarifvertrag wurde zum wirksam gekündigt ab dem entfielen die Rechtswirkungen des Tarifvertrages mit Wirkung für die Zukunft. Aus dem Tarifvertrag können daher nach 4 Abs. 1 S. 1 TVG für die Zeit danach (also ab ) keine Leistungsansprüche mehr begründet werden. II. Anspruch aufgrund Nachwirkung des Tarifvertrages 611 Abs. 1 i.v.m. 4 Abs. 5 TVG Voraussetzungen: 1. Arbeitsverhältnis + 2. Weitergeltung der Normen des Tarifvertrages nach 4 Abs. 5 TVG a) Beendigung des Tarifvertrages (hier Kündigung) + b) Normative Wirkung des Tarifvertrages Nachwirkung tritt nur ein, wenn der Tarifvertrag das Arbeitsverhältnis während seiner Geltung normativ erfasst hat ( Rechtsnormen gelten weiter) Voraussetzung ist also, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber bis zur Beendigung des Tarifvertrages beide an den Tarifvertrag gebunden waren ( 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG). Hier lag beiderseitige Tarifgebundenheit vor. Unerheblich ist, dass die Tarifgebundenheit des B gleichzeitig mit dem Tarifvertrag endet. Auch in diesem Falle bedarf es der Nachwirkung, um zu vermeiden, dass das Arbeitsverhältnis lückenhaft wird. c) Keine Ablösung durch andere Vereinbarung Nachwirkung endet, wenn eine andere Abmachung getroffen wird. Dabei kommt es nicht darauf an, welcher Art die Abmachung ist. Es kann sich also auch um eine einzelvertragliche Vereinbarung handeln. Entscheidend ist, dass sie auf das Arbeitsverhältnis tatsächlich Anwendung findet. Der alte Tarifvertrag gilt also nur noch dispositiv weiter, nicht mehr zwingend. Hier: Keine Anhaltspunkte für anderweitige Vereinbarung erkennbar. Folge: Der Tarifvertrag gilt weiter. A hat also auch für das Jahr 2013 Anspruch auf die Sonderzahlung. 5

6 C. Anspruch des C gegen B auf die Sonderzahlung für 2013 Anspruch aus 611 Abs. 1 i. V. m. 4 Abs. 1 S. 1 TVG I. Anspruch aufgrund normativer Wirkung des Tarifvertrages Vorauss.: 4 Abs. 1 TVG 1. 4 Abs. 1 setzt voraus, dass der Tarifvertrag noch gilt, d. h. dass er das Arbeitsverhältnis auch nach seinem zeitlichen Geltungsbereich erfasst. Dies ist nicht der Fall, weil der Tarifvertrag am endete, das Arbeitsverhältnis aber erst am begründet wurde. 2. Außerdem fehlt es an der beiderseitigen Tarifgebundenheit. Bei Begründung des Arbeitsverhältnisses war nur C Mitglied der X, B aber nicht mehr Mitglied des Y und somit nicht tarifgebunden ( 3 Abs. 1 TVG). Eine Tarifgebundenheit nach 3 Abs. 3 TVG war ebenfalls nicht gegeben, weil der Tarifvertrag beendet war. II. Anspruch aufgrund Nachwirkung des Tarifvertrages 4 Abs. 5 TVG Voraussetzungen: 1. Beendigung des Tarifvertrages (hier Kündigung) + 2. Normative Wirkung des Tarifvertrages Nachwirkung tritt nur ein, wenn der Tarifvertrag das Arbeitsverhältnis während seiner Geltung normativ erfasst hat ( Rechtsnormen gelten weiter) Aber: Auf das Arbeitsverhältnis zwischen B und C fand der Tarifvertrag zu keiner Zeit Anwendung. Ein Tarifvertrag, der nie gewirkt hat, kann aber auch nicht nachwirken. Folge: Der Tarifvertrag gilt nicht für das Arbeitsverhältnis zwischen B und C. C hat keinen Anspruch auf die (anteilige) Sonderzahlung für das Jahr Fall 3: Anspruch B gegen X auf Schadensersatz I. Anspruch aus 280 Abs. 1 BGB 1. Schuldverhältnis In Betracht kommt der Tarifvertrag. Dieser begründet gem. 1 Abs. 1 TVG (schuldrechtliche) Rechte und Pflichten. Diese bestehen aber zunächst nur zwischen den Tarifvertragsparteien, hier also zwischen X und Y. Aber: Im Hinblick auf die Friedenspflicht ist der Tarifvertrag ein Vertrag zugunsten Dritter ( 328 Abs. 1 BGB). Berechtigt werden hierdurch nicht nnur die Tarifvertragsparteien selbst, sondern auch ihre Mitglieder, d. h. auch der Arbeitgeber, der dem Arbeitgeberverband angehört, der den Tarifvertrag geschlossen hat. 6

7 Folge: in Bezug auf die Friedenspflicht besteht auch ein Schuldverhältnis zwischen B und X. 2. Pflichtverletzung Gegenständlicher Umfang der Friedenspflicht: es gilt eine relative Friedenspflicht, d. h. sie gilt nur hinsichtlich der Gegenstände, die tariflich geregelt sind. Hier wird der Streik aber gerade geführt, um die durch Tarifvertrag geregelten höheren Arbeitsentgelte durchzusetzen. Zeitlicher Umfang: Friedenspflicht gilt nur solange der Tarifvertrag besteht. Hier endete der Tarifvertrag aufgrund der Befristung am Folglich verstoßen Kampfmaßnahmen, die nach diesem Zeitpunkt erfolgen, nicht mehr gegen die Friedenspflicht. Ergebnis: B hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aus 280 Abs. 1 BGB. II. Anspruch aus 823 Abs Verletzung eines Rechtsguts durch die X a) Eigentum b) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 823 Abs. 1 BGB schützt als sonstiges Recht auch das Recht des Unternehmers, seinen Gewerbe entsprechend der unternehmerischen Zwecksetzung zu betreiben. Dieses Recht wird verletzt, wenn von außen gezielt in die Betriebsabläufe eingegriffen und diese gestört werden. Voraussetzung ist also ein betriebsbezogener Eingriff. Ein Streik ist stets ein betriebbezogener Eingriff, weil er darauf abzielt, die Produktion zu stören oder stillzulegen. 2. Rechtswidrigkeit des Eingriffs Eingriff ist rechtswidrig, wenn er nicht durch das in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Recht zum Arbeitskampf gerechtfertigt ist. Zu prüfen ist deshalb, ob die konkrete Kampfmaßnahme zulässig war. a) Durchführung durch eine tariffähige und tarifzuständige Partei X war tarifzuständig. Da schon ein Tarifvertrag bestand, ist auch von ihrer Tariffähigkeit auszugehen. X hatte zum Streik aufgerufen kein wilder Streik b) Forderung = tariflich regelbares Ziel + Arbeitsentgelte sind typische, durch Tarifvertrag zu regelnde Arbeitsbedingungen und können daher nach 1 Abs. 1 TVG Inhalt von Tarifnormen sein. 7

8 c) Ablauf der Friedenspflicht (s. o.) + d) Vereinbarkeit mit dem ultima-ratio-grundsatz Dies könnte hier zweifelhaft sein, weil ein neuer Verhandlungstermin bereits vereinbart war. Dies könnte darauf hindeuten, dass noch nicht alle Verhandlungsmöglichkeiten ausgeschöpft worden sind. Aber: Nach Ansicht des BAG obliegt es den Tarifparteien zu beurteilen, ob die Verhandlungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind, d. h. ob zur Durchsetzung der Tarifforderungen Kampfmaßnahmen erforderlich sind. Dies ist hier offenbar der Fall. Aus diesem Grund verstößt der Streik nicht gegen das ultima-ratio-prinzip. e) Proportionalität + Folge: Streik ist rechtmäßig, der hiermit verbundene Eingriff in den Gewerbebetrieb der B ist also gerechtfertigt. Daher hat B keinerlei Schadensersatzanspruch gegen die X aus 823 Abs. 1 BGB. Fall 4: Frage: Verbindlichkeit der Weisung I. Individualrechtliche Zulässigkeit Rechtsgrundlage: 106 GewO 1. Gegenstand unterliegt dem Weisungsrecht Weisungsrecht erstreckt auf Inhalt Ort und Zeit der Arbeitsleistung Mit Arbeitszeit ist die Lage der Arbeitszeit, nicht deren Dauer gemeint. Hier soll nur der Beginn der Arbeitszeit vorverlegt werden grds. vom Weisungsrecht umfasst. 2. Keine anderweitige Regelung des Beginns der Arbeitszeit + ArbZG sieht keinen konkreten Arbeitsbeginn vor. Sonstige Regelungen (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Arbeitsvertrag) sind nicht erkennbar. 3. Billiges Ermessen Ermessen ist gewahrt, wenn der Regelung keine Interessen der Arbeitnehmer entgegenstehen, die Vorrang vor den betrieblichen Interessen beanspruchen. Solche Interessen sind hier nicht erkennbar. Auch ist in Anbetracht der geringfügigen Veränderung kaum denkbar, dass wichtige Arbeitnehmerinteressen tangiert sind. 8

9 II. Kollektivrechtliche Zulässigkeit 1. Bestehen des Mitbestimmungsrechts aus 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG a) Keine Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag ( 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG) + b) Regelung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit + c) Kollektive Maßnahme + Die Regelung erfolgt einheitlich gegenüber allen Arbeitnehmern, trägt also nicht lediglich individuellen Bedürfnissen der Arbeitnehmer Rechnung. Folge: Betriebsrat hat nach 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitzubestimmen. Erforderlich ist also dessen Zustimmung oder wenn er die Zustimmung nicht erteilt eine Entscheidung der Einigungsstelle, welche die Einigung ersetzt ( 87 Abs. 2, 76 Abs. 5 BetrVG). Da weder das eine noch das andere vorliegt, verletzt die Anordnung das Mitbestimmungsrecht. 2. Folgen fehlender Mitbestimmung Hinsichtlich der Rechtsfolgen fehlender Mitbestimmung ist zwischen der kollektivrechtlichen und der individualrechtlichen Ebene zu unterscheiden: Auf der kollektivrechtlichen Ebene stellt sich die Frage, ob dem Betriebsrat Abwehransprüche zustehen, insbesondere ob er vom Arbeitgeber verlangen kann, dass er mitbestimmungspflichtige Maßnahmen unterlässt oder einen etwaigen mitbestimmungswidrigen Zustand wieder beseitigt. Diese Frage stellt sich im vorliegenden Fall allerdings nicht, weil nur nach der Wirksamkeit der Weisung gefragt ist. Auf der individualrechtlichen Ebene geht die herrschende Meinung davon aus, dass Maßnahmen, die das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 BetrVG verletzen, stellen nicht nur im Verhältnis zum Betriebsrat rechtswidrig, sondern auch im Verhältnis zu den hiervon betroffenen Arbeitnehmern unwirksam sind. Dies gilt zumindest für Regelungen, welche die Arbeitnehmer belasten. Die Zustimmung des Betriebsrats ist also insoweit Wirksamkeitsvoraussetzung für die individualrechtliche Maßnahme. Man entnimmt diese (im Gesetz nicht ausdrücklich geregelte) Rechtsfolge aus dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts, weil der Arbeitgeber ansonsten das Mitbestimmungsrecht dadurch aushebeln könnte, dass er von den vertraglichen Instrumenten Gebrauch macht, ohne ein Einvernehmen mit dem Betriebsrat herzustellen. Ergebnis: Die Weisung verletzt das Mitbestimmungsrecht und ist daher individualrechtlich im Verhältnis zu den Arbeitnehmern unwirksam. Diese sind somit nicht verpflichtet, der Anordnung Folge zu leisten. Für sie gilt daher unverändert, dass die Arbeitszeit um 7.30 Uhr beginnt. 9

10 Fall 5: Frage: Wirksamkeit der Kündigung unter dem Aspekt der Anhörung des Betriebsrats nach 102 BetrVG I. Außerordentliche Kündigung 1. Voraussetzungen der Nichtigkeit Nichtig ist zunächst nur die Kündigung, die ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochen worden ist. Nach ganz überwiegender Ansicht ist aber die nicht ordnungsgemäße Anhörung einem Unterbleiben der Anhörung gleichzustellen. Hier hat der B den Betriebsrat zu der Kündigung des A angehört. Die Kündigung könnte daher nur dann nichtig sein, wenn die Anhörung fehlerhaft gewesen wäre. 2. Ordnungsgemäße Einleitung des Anhörungsverfahrens Information über die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers + die Person des Arbeitnehmers + die Art der Kündigung + die Kündigungsgründe ( 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG) 3. Abschluss der Anhörung a) Abschluss durch (abschließende) Stellungnahme des Betriebsrats b) Aber: Zustimmungsfiktion 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG + Folge: Kündigung erfolgte erst nach ordnungsgemäßer Anhörung. Die Kündigung ist nicht schon nach 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG wegen mangelnder Anhörung unwirksam. II. Ordentliche Kündigung 1. Notwendigkeit der Anhörung Auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist eine eigenständige Kündigung, zu der der Betriebsrat angehört werden muss. Die Anhörung zur außerordentlichen Kündigung ersetzt nicht die Anhörung zur ordentlichen Kündigung. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber, der neben einer außerordentlichen Kündigung (hilfsweise) eine ordentliche Kündigung erklären will, den Betriebsrat hierauf hinweisen muss, damit der Betriebsrat Anlass hat, zu der ordentlichen Kündigung Stellung zu nehmen. 10

11 Hier hat B dem Betriebsrat nur mitgeteilt, dass dem A fristlos gekündigt werden soll. Eine Anhörung zu der ordentlichen Kündigung ist daher nicht erfolgt. Allenfalls könnte man die Ansicht vertreten, dass die Anhörung zu einer außerordentlichen Kündigung stets die Anhörung zu einer (hilfsweisen) ordentlichen Kündigung aus Anlass desselben Sachverhalts beinhaltet, weil der Betriebsrat stets mit der Möglichkeit rechnen muss, dass die außerordentliche Kündigung notfalls in eine ordentliche Kündigung umgedeutet ( 140 BGB) werden kann, und deshalb auch Anlass hat, zu einer solchen Stellung zu nehmen. Dies entspricht allerdings nicht der herrschenden Ansicht. Diese geht davon aus, dass der Arbeitgeber es in der Hand hat, über die Aufrechterhaltung der Kündigung als ordentliche zu entscheiden und dass er daher den Betriebsrat entsprechend zu informieren hat. 2. Abschluss der Anhörung Selbst wenn man der Ansicht sein sollte, dass die Anhörung zur außerordentlichen Kündigung stets die Anhörung zur ordentlichen Kündigung beinhaltet, stellt sich die Frage, ob das Verfahren dann ordnungsgemäß wäre. Fraglich ist insbesondere, ob B dann dem Betriebsrat ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Bei einer Verbindung von ordentlicher mit außerordentlicher Kündigung gelten jeweils die für Kündigung maßgeblichen Anhörungsfristen. Dies bedeutet für die ordentliche Kündigung, dass die Wochenfrist des 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG maßgeblich war. Diese war bei Ausspruch der Kündigung noch nicht abgelaufen. Folge: Kündigung erfolgte vor Abschluss des Anhörungsverfahrens. Es fehlt also (jedenfalls) an einer Anhörung vor der Kündigung. 3. Entbehrlichkeit der Anhörung H. M.: Anhörung zur ordentlichen Kündigung ist ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn der Betriebsrat schon der außerordentlichen Kündigung zugestimmt hat. Hier liegt aber keine Zustimmung vor. Die Zustimmungsfiktion ( 102 Abs. 2 S. 2 BetrVG) tritt nicht ein, da die Wochenfrist noch gar nicht begonnen hat. Allein die Zustimmungsfiktion würde im Übrigen anders als eine ausdrückliche Zustimmung die Anhörung nicht überflüssig werden lassen. Folge: Die ordentliche Kündigung ist nach 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG wegen mangelnder Anhörung unwirksam. Zum einen liegt ein Informationsmangel vor, weil der Betriebsrat über die Absicht der ordentlichen Kündigung nicht unterrichtet worden ist. Folglich hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zur ordentlichen Kündigung gar nicht angehört. Zum anderen hat der Arbeitgeber den Ablauf der Frist für die Stellungnahme des Betriebsrats nicht abgewartet, so dass die Kündigung nicht nach, sondern vor Abschluss der Anhörung erfolgte. 11