Arbeitsrecht / Sozialversicherungsrecht

Transkript

1 FS 2015 Kurs 6,420,1.00 / Sozialversicherungsrecht Vorlesung 2: Vertragsverhandlungen und Vertragsausarbeitung, Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag Prof. Dr.iur. Roland Müller, Rechtsanwalt und Notar Titularprofessor an den Universitäten St.Gallen und Bern Folie 1 Zielsetzungen der 2. Vorlesung Überblick gewinnen über die Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung und dem Vertragsabschluss im Verstehen der Funktion und der Bedeutung einer arbeitsrechtlichen Probezeit Klarstellen der möglichen Mängel bei Arbeitsverträgen Detailkenntnisse vermitteln bezüglich der Pflichten von Arbeitnehmer und Arbeitgeber inkl. Haftungsgrundsätze im Antworten geben auf die zahlreichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit Freizeit und Ferien in der Praxis ergeben Folie 2 1

2 Gliederung der 2. Vorlesung 1. Vertragsanbahnung und Vertragsschluss 2. Probezeit 3. Mängel des Arbeitsvertrages 4. Pflichten des Arbeitnehmers 5. Pflichten der Arbeitgeberin 6. Haftung im 7. Freizeit und Ferien Präsentation ist im Studynet der Uni St.Gallen und bei unter Universität aufgeschaltet Folie 3 Auskunftspflicht bei der Vertragsverhandlung Schriftl. Bewerbungsunterlagen genügen i.d.r. nicht, da Arbeitszeugnisse z.t. unklar sind (91% der AG führen vor der Stellenbesetzung ein Vorstellungsgespräch durch) Fragen beim Vorstellungsgespräch müssen einen direkten Bezug zur Arbeitsstelle aufweisen (OR 328b), sonst liegt unzulässige Persönlichkeitsverletzung vor Zulässigkeit der Fragen muss im Einzelfall beurteilt werden (sog. Tendenzbetriebe); massgebend sind insbeso. Stellung, Dauer der Anstellung und Tätigkeitsbereich Kandidat/in hat keine Pflicht, Fragen zu beantworten, da ja noch kein Vertrag besteht Von der Auskunftspflicht zu unterscheiden, ist die Mitteilungspflicht ohne Fragestellung (47% der AG haben neg. Erfahrung mit Verschweigen von Tatsachen) Folie 4 2

3 Folie 5 Zulässige und unzulässige Fragen Frage nach Ausbildung: zulässig Frage nach bisherigem Lohn: unzulässig Frage nach Personenstand: zulässig Frage nach Konkubinatsverhältnis: i.d.r. unzulässig Frage nach vorhandenen Kindern: zulässig Frage nach gewünschten Kindern: unzulässig Frage nach Religion oder Partei: i.d.r. unzulässig Frage nach vorhandenem Konkurrenzverbot: zulässig Frage nach Verschuldung: i.d.r. unzulässig Frage nach Schwangerschaft: i.d.r. unzulässig Frage nach Krankheiten: i.d.r. zulässig Frage nach Vorstrafen: i.d.r. unzulässig Frage nach Militärdienst: i.d.r. nur betr. Diensttage zulässig Mitteilungspflicht ohne Fragestellung Bestimmte Sachverhalte können nach Treu und Glauben vorausgesetzt werden und müssen nicht hinterfragt werden, dann besteht auch ohne Frage eine Mitteilungspflicht Mitteilungspflicht besteht aber nur, wenn eine Eigenschaft für die Arbeitgeberin offensichtlich subjektiv wesentlich ist und von ihr als selbstverständlich vorausgesetzt wird Insbeso. Eigenschaften und Sachverhalte, welchen den Bewerber für die Arbeitsstelle als absolut ungeeignet erscheinen lassen Bei Missachtung einer bestehenden Mitteilungspflicht ist so vorzugehen, wie wenn die Arbeitgeberin die Frage gestellt hätte Folie 6 3

4 Wahrheitspflicht bei der Vertragsverhandlung Macht Bewerber von sich aus Angaben, so dürfen diese weder falsch noch irreführend sein Um später Angaben beweisen zu können, verlangen Arbeitgeber oft von Bewerbern die Unterzeichnung eines Personalfragebogens (zulässig) Bei den Vertragsverhandlungen haben sich beide Parteien nach Treu und Glauben zu verhalten, beide dürfen somit nicht lügen! Bei unzulässigen Fragen besteht Problematik, dass Stillschweigen als negativ gewertet wird; daher wurde aus dem deutschen Recht das "Notwehrrecht der Lüge " übernommen (eingeführt von Prof. Manfred Rehbinder) Korrekt wäre dogmatische Einordnung als Konsequenz des Rechtsmissbrauchsverbots (ZGB 2 II) Folie 7 Auskünfte Dritter und Untersuchungen Referenzen Auszüge Gutachten Formen: mündl. oder schr. Referenzen bei früheren Arbeitgebern Auskünfte von Arbeitskollegen oder Nachbarn Zulässigkeit: Einholung i.d.r zulässig (Schadenersatz) früherer Arbeitgeber darf nur mit Zustimmung Auskunft geben (wie Zeugnis) Datenschutzgesetz ist zu beachten Formen: Zentralstrafregisterauszug Betreibungsregisterauszug Disziplinarbestätigung (z.b. bei Anwälten) Zulässigkeit: Nur wenn direkter Zusammenhang zur Tätigkeit besteht (Kassier, Pilot, Anwalt) Zentralstrafregisterauszug muss vom Bewerber selbst eingeholt werden Folie 8 Formen: Ärztliches Gutachten (Werkarzt, PK, KK) Assessments Psych. Eignungstests Graphologisches GA Astrologisches GA Zulässigkeit: Nur mit Zustimmung des Bewerbers sonst Persönlichkeitsverletz. Arzt darf nur Angaben zur Tauglichk. machen handschr. Bewerbung bedeutet Zustimmung zum graph. Untersuch 4

5 Formvorschriften beim Arbeitsvertrag Grundsatz: Formfreiheit (320 I OR) Ausnahme: Schriftform (unvollständige Liste) Abänderung Überstundenvergütung (321c III OR) Fälligkeit Provisionsanspruch (322b II und 323 II OR) Lohn bei Verhinderung des AN (324a IV OR) Informationen über Arbeitsverhältnis (330b I OR) Erwerb von Gelegenheitserfindungen (332 II OR) Verlängerung Probezeit (335b II OR) Abänderung Kündigungsfristen (335c II OR) Abgangsentschädigung (339c I und III OR) Konkurrenzverbot (340 I OR) Lehrvertrag (344a I OR) Handelsreisendenvertrag (347a I und 348b I OR) Gesamtarbeitsvertrag (356c I OR) Folie 9 Informationspflicht bei Arbeitsbeginn Schriftliche Information nach Art. 330b OR 1 Wurde das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit oder für mehr als einen Monat eingegangen, so muss der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses den Arbeitnehmer schriftlich informieren über: a. die Namen der Vertragsparteien; b. das Datum des Beginns des Arbeitsverhältnisses; c. die Funktion des Arbeitnehmers; d. den Lohn und allfällige Lohnzuschläge; e. die wöchentliche Arbeitszeit. 2 Werden Vertragselemente, die nach Absatz 1 mitteilungspflichtig sind, während des Arbeitsverhältnisses geändert, so sind die Änderungen dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat nachdem sie wirksam geworden sind, schriftlich mitzuteilen. Folie 10 5

6 Gliederung der 2. Vorlesung 1. Vertragsanbahnung und Vertragsschluss 2. Probezeit 3. Mängel des Arbeitsvertrages 4. Pflichten des Arbeitnehmers 5. Pflichten der Arbeitgeberin 6. Haftung im 7. Freizeit und Ferien Folie 11 Gesetzliche und vertragliche Probezeit Probezeit nach Gesetz: 1 Monat (OR 335b I) Max. Verlängerung: 3 Monate (OR 335b II) Lehrvertrag nach Gesetz: 3 Monate (OR 344a III) Lehrvertrag max. Verlängerung: 6 Monate (OR 344a IV) Es wird vermutet, dass sich die Probezeit auf 1 Monat beschränkt, wenn gem. Art. 335b Abs. 2 OR nichts anderes verabredet wurde durch: schriftliche Abrede Normalarbeitsvertrag Gesamtarbeitsvertrag Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis jederzeit mit einer Frist von 7 Tagen gekündigt werden Folie 12 6

7 Nichtantritt der Arbeitsstelle und Probezeit Art. 337d OR 1 Tritt der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund die Arbeitsstelle nicht an oder verlässt er sie fristlos, so hat der Arbeitgeber Anspruch auf eine Entschädigung, die einem Viertel des Lohnes für einen Monat entspricht; ausserdem hat er Anspruch auf Ersatz weiteren Schadens. 2 Ist dem Arbeitgeber kein Schaden oder ein geringerer Schaden erwachsen, als der Entschädigung gemäss dem vorstehenden Absatzentspricht, so kann sie der Richter nach seinem Ermessen herabsetzen. 3 Erlischt der Anspruch auf Entschädigung nicht durch Verrechnung, so ist er durch Klage oder Betreibung innert 30 Tagen seit dem Nichtantritt oder Verlassen der Arbeitsstelle geltend zu machen; andernfalls ist der Anspruch verwirkt. Allenfalls ist es vorteilhafter, in Probezeit zu kündigen! Folie 13 Gliederung der 2. Vorlesung 1. Vertragsanbahnung und Vertragsschluss 2. Probezeit 3. Mängel des Arbeitsvertrages 4. Pflichten des Arbeitnehmers 5. Pflichten der Arbeitgeberin 6. Haftung im 7. Freizeit und Ferien Folie 14 7

8 Übersicht über mögliche Mängel im EAV Nichtigkeit Handlungsunfähigk. Widerrechtlichkeit Sittenwidrigkeit Unmöglichkeit Ungültigkeit Irrtum Täuschung Drohung Übervorteilung Keine Anfechtung nötig Nichtigkeit ex tunc Anfechtung nötig Ungültigkeit ex nunc Folie 15 Nichtigkeitsgründe beim Arbeitsvertrag Fehlende Handlungsfähigkeit: - Urteilsfähigkeit fehlt - Mündigkeit bzw. Zustimmung fehlt Widerrechtlicher Inhalt: - Missachtung von zwingenden Vorschriften - Vertrag mit strafbarem Inhalt (z.b. Geldwäscherei) - Verstoss gegen öff. rechtl. Normen (Nichtigkeitssanktion) Sittenwidriger Inhalt: - Persönlichkeitsverletzung - übermässige Bindung - Verstoss gegen gute Sitten Unmöglicher Inhalt: - Objektive Unmöglichkeit aus faktischen Gründen - Objektive Unmöglichkeit aus rechtlichen Gründen Folie 16 8

9 Ungültigkeitsgründe beim Arbeitsvertrag Irrtum: - Irrtum über den Vertrag (Arbeitsvertrag statt Auftrag) - Irrtum über die Person (Arbeitgeber oder Arbeitnehmer) - Irrtum über die Tätigkeit (Art der Arbeit oder Fähigkeiten) - Irrtum über die Grundlage (notwendige Voraussetzung) Täuschung: - Vorlage von gefälschten Zeugnissen oder Bestätigungen - Verletzung der Offenbarungspflicht (Mitteilung/Auskunft) Drohung: - Erregung von Furcht (Vertragspartner oder Dritter) Übervorteilung: - Ausnutzung von Notlage, Unerfahrenheit oder Leichtsinn für Vertrag mit Missverhältnis zwischen Leistungen Folie 17 Irrtum über behördliche Bewilligung Bestimmte Arbeitsverhältnisse bedürfen einer behördlichen Bewilligung Nicht nur der Abschluss eines Lehrvertrages (BBG 14 III), sondern auch die Anstellung von Ausländern (AuG 11 ff.) bedarf einer behördlichen Bewilligung Fehlt eine notwendige behördliche Bewilligung, so ist der Arbeitsvertrag zwar gültig, doch hat die Arbeitgeberin allenfalls das Recht zur fristlosen Kündigung Massgebender Entscheid BGE 114 II 279: Nichtigkeit würde dem Prinzip der Schutzfunktion des Arbeitsvertrages widersprechen Folie 18 9

10 Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung Art. 117 AuG 1 Wer als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind, oder wer eine grenzüberschreitende Dienstleistung in der Schweiz in Anspruch nimmt, für welche der Dienstleistungserbringer keine Bewilligung besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Mit der Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden. 2 Wer nach Absatz 1 rechtskräftig verurteilt wurde und innert fünf Jahren erneut Straftaten nach Absatz 1 begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Mit der Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden. Folie 19 Teilnichtigkeit als Konsequenz von Mängeln Art. 20 OR 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig. 2 Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Beim Arbeitsvertrag wird davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen hätte Teilnichtigkeit eines Arbeitsvertrages führt deshalb nicht zur Nichtigkeit des ganzen Arbeitsverhältnisses Anstelle der nichtigen Bestimmungen gelten die minimalen Bestimmungen gemäss Gesetz (vgl. OR 347a II) Folie 20 10

11 Faktisches Arbeitsverhältnis als Sonderregelung Art. 320 OR Leistet der Arbeitnehmer in gutem Glauben Arbeit im Dienste des Arbeitgebers auf Grund eines Arbeitsvertrages, der sich nachträglich als ungültig erweist, so haben beide Parteien die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis in gleicher Weise wie aus gültigem Vertrag zu erfüllen, bis dieses wegen Ungültigkeit des Vertrages vom einen oder andern aufgehoben wird. Nichtigkeit oder Ungültigkeit würde eigentlich zur Rückabwicklung gemäss ungerechtfertigter Bereicherung führen Bis zum Zeitpunkt der Berufung auf Ungültigkeit oder Nichtigkeit wird ein gültiger Vertrag fingiert (sog. faktischer Arbeitsvertrag), jedoch nur bei Gutgläubigkeit! Folie 21 Bedeutung des Begriffes Schwarzarbeit Definition Unter Schwarzarbeit wird im Allgemeinen entlöhnte, selbständige oder unselbständige Arbeit verstanden, durch welche gegen Rechtsvorschriften (z.b. gegen Sozialversicherungs-, Ausländer- oder Quellensteuerrecht) verstossen wird. Im Besonderen wird Schwarzarbeit im Zusammenhang mit Art. 321a OR verstanden und zwar im speziellen Fall, in dem der Arbeitnehmer noch während des Arbeitsverhältnisses seine eigene Arbeitgeberin gegen Entgelt konkurrenziert. Weder im Schwarzarbeitsgesetz noch in der Schwarzarbeitsverordnung findet sich eine Legaldefinition der Schwarzarbeit. Folie 22 11

12 Gliederung der 2. Vorlesung 1. Vertragsanbahnung und Vertragsschluss 2. Probezeit 3. Mängel des Arbeitsvertrages 4. Pflichten des Arbeitnehmers 5. Pflichten der Arbeitgeberin 6. Haftung im 7. Freizeit und Ferien Folie 23 Übersicht über die Pflichten des Arbeitnehmers Pflichten des Arbeitnehmers Generelle Arbeitspflicht Treue- und Sorgfaltspflicht Individuelle Vertragspflichten Pflicht zur pers. Arbeitsleistung Pflicht zur Leistung von Überstunden bzw. Überzeit Pflicht zur Befolgung von Weisungen Pflicht zur sorgfältigen Arbeit Pflicht zur Wahrung der Interessen der AG Rechenschaftsund Herausgabepflicht z.b. Pflicht zur Meldung von Nebentätigkeiten z.b. Pflicht zur Abtretung von Erfindungen z.b. Pflicht zur Weiterbildung Folie 24 12

13 Persönliche Arbeitspflicht AN hat die Arbeit persönlich zu leisten, sofern nichts anderes vereinbar ist oder sich aus den Umständen ergibt (OR 321) AN braucht deshalb bei Arbeitsverhinderung keinen Ersatz zu stellen Beim Heimarbeitsvertrag ergibt sich die Möglichkeit zum Beizug von Familienangehörigen bereits aus dem Gesetz (OR 351 I) Beim Gruppenarbeitsverhältnis ergibt sich die Arbeitsaufteilung bereits aus den Umständen Wo der Beizug von Gehilfen vertraglich zugestanden wird (z.b. beim Hauswart) haftet der AN i.s.v. OR 101 vollumfänglich für die Hilfsperson Folie 25 Ort und Zeit der Arbeitsleistung Folie 26 Ort der Arbeitsleistung: - Massgebend ist Reichweite der Arbeitsorganisation - Versetzung in anderen Betrieb nur bei Zumutbarkeit - Vereinbarung mehrerer Arbeitsorte ist zulässig (z.b. bei Piloten) Zeit der Arbeitsleistung: - Grundsätzlich gemäss EAV, GAV oder NAV - Vorschriften des ArG sind zu beachten - Bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen spezielle Vorschriften (z.b. AZG bei öff. Verkehr) - gleitende Arbeitszeit mit Blockzeit und auch Jahresarbeitszeit sind zulässig - Arbeitszeit ist nur jene Zeit, während der sich der AN zur Verfügung der AG halten muss (Art. 13 I ArGV 1) - Anreise zum Arbeitsort ist keine Arbeitszeit 13

14 Überstunden nach OR und Überzeit nach ArG Überstundenarbeit Jede Arbeit, welche die vertraglich festgelegte oder die übliche Arbeitszeit übersteigt. auch bei Teilzeitarbeit Verpflichtung des Arbeitnehmers soweit notwendig und zumutbar 25% Zuschlag nach OR 321c schr. Wegbedingung möglich pauschaler Lohnzuschlag mögl. Kompensation nur mit Einverständnis des AN, dann aber im Verhältnis 1:1 kein nachträgl. Verzicht mögl. Überzeitarbeit Beginnt da, wo die vom ArG vorgeschrieben Höchstarbeitszeit überschritten wird. 45 Std. bei Industrie/Büropers. 50 Std. bei übrigen Betrieben 25% Zuschlag nach ArG 13 keine Wegbedingung mögl. Kompensation ohne Zuschlag möglich, aber nur im Einverständnis mit AN, dann aber im Verhältnis 1:1 keine Kumulation mit Überstunden Folie 27 Verhältnis von Überstunden und Überzeit Überzeit (7 h) Überstunden (12 h) Folie 28 14

15 Überstunden bei leitenden Arbeitnehmern Leitende Arbeitnehmer sind dem ArG nicht unterstellt (ArG 3a lit. b); für sie gilt die Überzeitregelung nicht! Für leitende Arbeitnehmer gilt der in einem Betrieb übliche zeitliche Umfang der Arbeit grundsätzlich nicht; von ihnen kann erwartet werden, dass sie "etwas mehr leisten als das übliche Pensum" (BGE 129 III 171). Gemäss BGer. haben leitende Arbeitnehmer aber einen Anspruch auf Überstundenentschädigung wenn: vertraglich feste Arbeitszeit fixiert wurde zusätzliche Aufgaben übertragen werden ganze Belegschaft längere Zeit viele Überstunden leistet Bezahlung der Überstunden vereinbart wurde Folie 29 Befolgung von Anordnungen und Weisungen Art. 321d OR 1 Der Arbeitgeber kann über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen. 2 Der Arbeitnehmer hat die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen. Rechtswidrige Weisungen können vom AN ohne rechtliche Konsequenzen abgelehnt werden Problematisch ist die Situation, wenn Rechtswidrigkeit der Weisung nicht klar ist; dann läuft AN Gefahr, dass er sogar zu Recht fristlos entlassen wird Folie 30 15

16 Pflicht des AN zur Befolgung von Weisungen Arten von Weisungen Arbeitsanweisungen Verhaltensanweisungen Allgemeine Anordnungen Ausserdienstliche Anweisungen Zielanweisungen (Art, Ort, Umfang, Organisation) Eingliederung in den Betrieb (Auftreten, Kleidung) Fachanweisungen Arbeitszeit (Schritte, Methode, Gesundheit Maschine, Material) Sicherheit Generell abstrakte Weisungen für alle Arbeitnehmer Rauchverbot Zutrittsrecht Sorgfaltspflicht Geheimhaltung Nur in Ausnahmefällen zur Konkretisierung der Treuepflicht des Arbeitn. Nebentätigkeit Publikationen Folie 31 Grenzen des Weisungsrechts Treu und Glauben (OR 321d II): - Weisung betr. Haarnetz zulässig im Industriebetrieb - Verbot von Kopftuch i.d.r. unzulässig Persönlichkeitsrecht (OR 328): - Versetzung zulässig nach sexueller Belästigung - schikanöse Weisungen sind unzulässig - Ungleichbehandlung i.d.r. unzulässig - Leibesvisitationen i.d.r. unzulässig Zwingendes Recht, GAV und Betriebsordnung: - Weisung zur Arbeit ohne Pausen ist unzulässig - Missachtung von Schutzeinrichtungen ist unzulässig Bestimmungen im Einzelarbeitsvertrag: - Arbeitszuweisung ausserhalb Funktion i.d.r. unzulässig - Zuweisung Schichtarbeit ohne Einverständnis unzulässig Folie 32 16

17 Mögliche gesetzliche Disziplinarmassnahmen Mündlicher Verweis (sog. Rüge) Schriftliche Verwarnung (mit Androhung von Massnahmen) Nacharbeit (bei fehlender Arbeitsleistung) Einmaliger Lohnabzug (Verrechnung mit Schadenersatz) Streichung der Gratifikation (nur soweit freiwillig) Versetzung (aber nur innerhalb des Betriebes) Suspendierung (Freistellung mit Lohnfortzahlung) Schadenersatzforderung ordentliche oder fristlose Entlassung Zivilklage Strafanzeige Achtung: für besondere Disziplinarmassnahmen wie Bussen oder Strafarbeit ist Betriebsordnung nötig! Folie 33 Sorgfalts- und Treuepflicht Art. 321a OR 1 Der Arbeitnehmer hat die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. 2 Er hat Maschinen, Arbeitsgeräte, technische Einrichtungen und Anlagen sowie Fahrzeuge des Arbeitgebers fachgerecht zu bedienen und diese sowie Material, die ihm zur Ausführung der Arbeit zur Verfügung gestellt werden, sorgfältig zu behandeln. 3 Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurrenziert. 4 Der Arbeitnehmer darf geheim zu haltende Tatsachen, namentlich Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse, von denen er im Dienst des Arbeitgebers Kenntnis erlangt, während des Arbeitsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen; auch nach dessen Beendigung bleibt er zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist. Folie 34 17

18 Fallgruppen von Treuebrüchen Delikte und ungebührliches Verhalten gegenüber der AG Annahme von Schmiergeldern oder ähnlichen Vorteilen Abwerbung von Mitarbeitern, Kunden oder Lieferanten Herabsetzung des Ansehens der AG Störung des Betriebsfriedens Arbeitsleistung für einen Dritten während der Arbeitszeit oder während den Ferien Nutzung von Betriebseinrichtungen für private Zwecke Verletzung von Mitteilungs- und Auskunftspflichten Verletzung von Unterstützungspflichten in Notsituationen Verletzung von ausserdienstlichen Pflichten (insbeso. bei leitenden Arbeitnehmern) Folie 35 Grenzen der Treuepflicht Berechtigte Interessen des Arbeitnehmers: - Gesundheit des AN geht vor - AN muss sich nicht finanziell für die AG einsetzen Grundrechte des Arbeitnehmers: - keine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit - keine Einschränkung der Religionsfreiheit (streng religiöser Postbote muss aber trotzdem Post von Pornhändler oder Sekten vertreiben) - bei Tendenzbetrieben kann Vorrang der Interessen der AG bei Vertragsabschluss vorausgesetzt werden Vertragliche Begrenzung oder Erweiterung: - Ausdehnung ist nur im Rahmen von ZGB 27 möglich - Einschränkungen zu Gunsten AN jederzeit möglich Folie 36 18

19 Gliederung der 2. Vorlesung 1. Vertragsanbahnung und Vertragsschluss 2. Probezeit 3. Mängel des Arbeitsvertrages 4. Pflichten des Arbeitnehmers 5. Pflichten der Arbeitgeberin 6. Haftung im 7. Freizeit und Ferien Folie 37 Pflichten der Arbeitgeberin im Überblick Pflichten der Arbeitgeberin Lohnzahlungspflicht Fürsorgepflicht Schutz der Persönlichkeit Schutz des Vermögens Förderung des wirtsch. Fortkommens Folie 38 19

20 Schutzpflichten der Arbeitgeberin nach ArG Schutzbestimmungen Obligationenrecht Arbeitsgesetz Gilt für alle Arbeitnehmer Nur für Arbeitnehmer, für die das ArG gilt Folie 39 Schutzbestimmungen im ArG und in ArGV 1-5 Wöchentliche Höchstarbeitszeit Grenzen der Tages-, Abend- und Nachtarbeit Ruhezeiten Überzeiten Pausen Nachtarbeit Sonntagsarbeit Sonderschutz für Jugendliche Sonderschutz für Schwangere und stillende Mütter Folie 40 20

21 Begriff der Lohnzahlungspflicht im Grundlage OR 319 I Hauptpflicht der Arbeitgeberin Gegenstück zur Arbeitspflicht des Arbeitnehmers Lohn kann bestehen aus: - Geldlohn oder Naturallohn - fixer oder variabler Lohn - Lohnzulagen (Schicht-, Schmutz-, Kinderzulage, etc.) - Gratifikation (freiwillige Leistung) Vollständige Abgeltung in Naturallohn nur bei Teilzeitarbeit möglich (Arbeitnehmer kann sonst keine Steuern zahlen) Lohn muss in gesetzlicher Währung ausbezahlt werden, ausser Arbeitnehmer ist m.a.r. einverstanden Folie 41 Naturallohn und Truck-Verbot Zum Naturallohn gehören: - Kost und Logis - Trinkgelder - Abgabe von Waren Anrechenbarer Wert der Naturalien (z.b. Miete eines Zimmers) darf ortsüblichen Ansatz nicht übersteigen (z.b. bei Tänzerin in Nachtclub) Abgabe von Waren ist zulässig (z.b. Rabatt bei Einkauf in Firmenladen), doch darf der Bezug nicht zwingend sein Achtung: Verpflichtung zum Bezug von best. Waren aus dem Firmenladen als Lohnbestandteil ist verboten (sog. Truck-Verbot); zulässig ist die freiwillige Möglichkeit zum Einkauf im Firmenladen mit Rabatt! Folie 42 21

22 Mindestlohn und Lohngleichheitsprinzip In der Schweiz gibt es keine staatlich fixierten Mindestlöhne; Möglichkeit zur Vorgabe von Mindestlöhnen in NAV und GAV Seit 1981 Lohngleichheitsprinzip für gleichwertige Arbeit in der Verfassung (BV 8 III) verankert; gilt aber nur zwischen Mann und Frau! Seit 1995 zusätzlich Gleichstellungsgesetz (GlG); erlaubt Verbandsklage und sieht Beweiserleichterungen (Glaubhaftmachung genügt) vor; Gericht kann Wiedereinstellung verfügen! Zur Durchsetzung des GlG Einführung des Eidg. Büros für die Gleichstellung von Mann und Frau Folie 43 Lohnformen gemäss Gesetz (1. Teil) Zeitlohn und Akkordlohn gemäss Art. 319 OR 1... zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. Anteil am Geschäftsergebnis gemäss Art. 322a OR 1... Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis... Provision gemäss Art. 322b OR 1... Provision des Arbeitnehmers auf bestimmten Geschäften... Folie 44 22

23 Lohnformen gemäss Gesetz (2. Teil) Gratifikation gemäss Art. 322d OR 1... neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres, eine Sondervergütung... In der Praxis kommen neben diesen gesetzlichen Begriffen auch noch weitere Lohnformen vor: - Prämie - Bonus - Motivationsgeld - Retention Fee In diesen Fällen kann nur durch Auslegung ermittelt werden, ob ein konkreter Lohnanspruch besteht! Folie 45 Lohnzahlung und Lohnabtretung Keine gesetzliche Vorschrift im Arbeitsvertragsrecht zum Ort der Lohnzahlung, also gilt OR 74 (Geldschulden am Wohnsitz des Gläubigers) Nach OR 323 I ist Lohn am Ende des Monats auszuzahlen (ausser EAV, NAV oder GAV) Lohnrückbehalt max. 10% und insgesamt nicht mehr als ein Wochenlohn (OR 323 a) Lohnabtretung ist generell verboten, ausser im Rahmen der Pfändbarkeit zur Sicherung familiärer Unterhaltsverpflichtungen (OR 325 II) Folie 46 23

24 Auslagenersatz Grundlage Art. 327a ff. OR: alle für die Arbeit notwendigen Auslagen sind vom Arbeitgeber zu ersetzen Ersetzt werden: Briefporti, Telefongebühren, Geschäftsessen, Fahrtkosten zu auswärtigen Arbeitsorten Nicht ersetzt werden: Kleidung (ausser spez. Berufskleidung), Verpflegung, Fahrtkosten zur Arbeitsstelle, Umzugskosten Pauschale Vergütung gemäss Art. 327a II zulässig, sofern alle notwendigen Auslagen gedeckt sind Folie 47 Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin Grundlage OR 324a: regelt Annahmeverzug des Arbeitgebers und Verhinderung des Arbeitnehmers Nach Gesetz nur "ohne sein Verschulden" In der Praxis ausser bei "schwerstem Verschulden" Krankheit, Unfall, gesetzl. Pflicht, Schwangerschaft gilt nur bei Arbeitsverhältnis über 3 Monaten und nicht während der Probezeit! Im 1. Dienstjahr 3 Wochen Ab 2. Dienstjahr "angemessen länger" In der Praxis sind massgebend: Zürcher Scala / Basler Scala / Berner Scala Folie 48 24

25 Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin Folie 49 Aktuelle Fürsorgepflicht des Arbeitgebers Gibt es eine allgemeine Norm zur Fürsorgepflicht des Arbeitgebers im aktuellen? Keine eigenständige Norm im Obligationenrecht und auch nicht im Arbeitsgesetz Zahlreiche einzelne Bestimmungen, die unter den Titel "Fürsorgepflicht" gehören, insbesondere: Pflicht zum Schutz der Persönlichkeit im Allgemeinen und bei Hausgemeinschaft (OR 328 und 328a) Pflicht zur Wahrung der persönlichen Daten (OR 328b und Datenschutzgesetz) Pflicht zur Gewährung von Ferien, Freizeit und Mutterschaftsurlaub (OR f) Pflicht zur Ausstellung von Zeugnissen (Art. 330a OR) Folie 50 25

26 Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers Art. 328 Abs. 1 OR 1 Der Arbeitgeber hat im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Er muss insbesondere dafür sorgen, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht sexuell belästigt werden und dass den Opfern von sexuellen Belästigungen keine weiteren Nachteile entstehen. Vgl. Merkblatt Schutz vor sexueller Belästigung Folie 51 Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers Art. 328 Abs. 2 OR 2 Er hat zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes angemessen sind, soweit es mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung ihm billigerweise zugemutet werden kann. Folie 52 26

27 Elemente des Persönlichkeitsschutzes Pflicht zum Schutz der Persönlichkeit Allg. Schutz Schutz persönlicher und beruflicher Ehre Wahrung Geheimund Privatsphäre Datenschutz Schutz vor Mobbing Gesundheit Schutz von Leben und Gesundheit Wahrung körp. und geistiger Integrität Sittlichkeit Gleichstellung von Mann und Frau Schutz vor sexueller Belästigung Persönlichkeitsschutz wirkt als Schranke des Weisungsrechts des Arbeitgebers (OR 321d) Folie 53 Gliederung der 2. Vorlesung 1. Vertragsanbahnung und Vertragsschluss 2. Probezeit 3. Mängel des Arbeitsvertrages 4. Pflichten des Arbeitnehmers 5. Pflichten der Arbeitgeberin 6. Haftung im 7. Freizeit und Ferien Folie 54 27

28 Problemstellung bei der Haftung des AN Wer arbeitet, macht Fehler Fehler = Schaden bei Arbeitgeberin Arbeitgeberin will Arbeit Arbeitgeberin will Schaden Warum soll der Arbeitnehmer für Schäden aus seiner Arbeit haften, wenn der Arbeitgeber damit rechnen muss? Folie 55 Gesetzliche Grundlagen der Haftung des AN Art. 41 ff. OR Haftung aus unerlaubter Handlung (kommt nur in Frage ausserhalb der Arbeitstätigkeit - wird nachfolgend weggelassen) Art. 97 ff. OR Haftung für Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung, "sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle" (auch Haftung für leichtes Verschulden!) Art. 321e Abs. 1 OR Haftung des AN für Schaden, den er absichtlich oder fahrlässig zufügt Art. 321e Abs. 2 OR Einschränkung der Haftung durch Vorgabe eines bestimmten Sorgfaltsmassstabes (gemäss Art. 362 OR relativ zwingend!) Folie 56 28

29 Faustformel zur Haftung des Arbeitnehmers Bei leichter Fahrlässigkeit kann von einer Maximalhaftung von 1 Monatslohn ausgegangen werden - nur bei schadensgeneigter Arbeit entfällt allenfalls Haftung ganz! Bei mittlerer Fahrlässigkeit kann von einer Maximalhaftung von 2 Monatslöhnen ausgegangen werden - Leistungsfähigkeit des AN wird zusätzlich berücksichtigt! Bei grober Fahrlässigkeit kann grundsätzlich von einer Haftung von 3 und mehr Monatslöhnen ausgegangen werden - nur bei nachweisbarer Absicht ist i.d.r. eine volle Haftung des AN durchsetzbar! Folie 57 Verrechnung des Lohnes mit Schadenersatz Art. 323b OR Der Arbeitgeber darf Gegenforderungen mit der Lohnforderung nur soweit verrechnen, als diese pfändbar ist, jedoch dürfen Ersatzforderungen für absichtlich zugefügten Schaden unbeschränkt verrechnet werden Nur bei Vorsatz ist volle Verrechnung möglich! Folie 58 29

30 Gliederung der 2. Vorlesung 1. Vertragsanbahnung und Vertragsschluss 2. Probezeit 3. Mängel des Arbeitsvertrages 4. Pflichten des Arbeitnehmers 5. Pflichten der Arbeitgeberin 6. Haftung im 7. Freizeit und Ferien Folie 59 Überblick über Freizeit und Ferien Freie Zeit für den Arbeitnehmer Freizeit Ferien Wöchentlicher Freizeitanspruch Kurzfristige Arbeitsbefreiung Folie 60 30

31 Wöchentlicher Freizeitanspruch gemäss OR Art. 329 OR 1 Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer jede Woche einen freien Tag zu gewähren, in der Regel den Sonntag oder, wo dies nach den Verhältnissen nicht möglich ist, einen vollen Werktag. 2 Unter besonderen Umständen können dem Arbeitnehmer mit dessen Zustimmung ausnahmsweise mehrere freie Tage zusammenhängend oder statt eines freien Tages zwei freie Halbtage eingeräumt werden. 3 4 Folie 61 Im Obligationenrecht ist eine 6-Tageswoche vorgegeben, wobei i.d.r. der Sonntag arbeitsfrei ist In der Gastronomie wird mit Zustimmung der Arbeitnehmer meist nach Abs. 2 eine Sonderregelung vereinbart Wöchentlicher Freizeitanspruch gemäss ArG Art. 21 ArG 1 Wird die wöchentliche Arbeitszeit auf mehr als fünf Tage verteilt, so ist den Arbeitnehmern jede Woche ein freier Halbtag zu gewähren, mit Ausnahme der Wochen, in die ein arbeitsfreier Tag fällt. 2 Der Arbeitgeber darf im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer die wöchentlichen freien Halbtage für höchstens vier Wochen zusammenhängend gewähren; die wöchentliche Höchstarbeitszeit ist im Durchschnitt einzuhalten. 3 Im Arbeitsgesetz ist eine 5 ½ -Tageswoche vorgegeben, die zusätzlich durch die Höchstarbeitszeit von 45 bzw. 50 Stunden eingeschränkt ist Folie 62 31

32 Details zum wöchentlichen Freizeitanspruch Konkretisierung der Arbeits- und Freizeit während der Woche erfolgt durch vertragliche Festlegung bzw. Weisungen der Arbeitgeberin Freizeit gibt dem Arbeitnehmer Anspruch auf tatsächliche Befreiung von der Arbeitsleistung, doch kann dieser Anspruch durch die Pflicht zur Leistung von Überstunden eingeschränkt werden Verzicht auf Freizeit ist nicht möglich, da die gesetzliche Freizeitregelung aus gesundheitspolitischen und sozialpolitischen Gründen vorgegeben wurde; möglich ist aber eine Ausdehnung zu Gunsten des Arbeitnehmers Erkrankt oder verunfallt ein Arbeitnehmer während der Freizeit, so hat er im Gegensatz zu den Ferien keinen Anspruch auf Nachgewährung der Freizeit! Folie 63 Anspruch auf kurzfristige Arbeitsbefreiung Art. 329 OR Dem Arbeitnehmer sind im Übrigen die üblichen freien Stunden und Tage und nach erfolgter Kündigung die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit zu gewähren. 4 Bei der Bestimmung der Freizeit ist auf die Interessen des Arbeitgebers wie des Arbeitnehmers angemessen Rücksicht zu nehmen. Anspruch bestimmt sich nach betrieblicher, persönlicher und branchenmässiger Übung bzw. Ortsgebrauch, soweit nicht durch EAV, GAV oder NAV geregelt Folie 64 32

33 Üblicher Anspruch auf kurzfristige Freizeit (1) Folie 65 Üblicher Anspruch auf kurzfristige Freizeit (2) Folie 66 33

34 Details zur kurzfristigen Arbeitsbefreiung Anspruch auf kurzfristige Arbeitsbefreiung besteht zusätzlich zum Anspruch auf wöchentliche Freitage, allerdings nur, soweit die Angelegenheit nicht in der ordentlichen Freizeit erledigt werden kann (reduzierter Anspruch bei gleitender Arbeitszeit und Teilzeitarbeit) Pflicht zur Kompensation besteht nur bei vertraglicher Vereinbarung und nur bei Stunden- oder Akkordlohn Lohnzahlungspflicht besteht beim Monatslohn, nicht aber beim Stunden- oder Akkordlohn Liegt eine unverschuldete Verhinderung an der Arbeitsleistung vor (z.b. Arztbesuch wegen Krankheit), so besteht in jedem Falle Anspruch auf Lohnfortzahlung (OR 324a) Zeit zur Stellensuche gilt als unverschuldete Verhinderung, ausser bei Kündigung wegen schwerer Vertragsverletzung Folie 67 Bestimmung der Feiertage im Art. 20a ArG 1 Der Bundesfeiertag ist den Sonntagen gleichgestellt. Die Kantone können höchstens acht weitere Feiertage im Jahr den Sonntagen gleichstellen und sie nach Kantonsteilen verschieden ansetzen. 2 Der Arbeitnehmer ist berechtigt, an andern als den von den Kantonen anerkannten religiösen Feiertagen die Arbeit auszusetzen. Er hat jedoch sein Vorhaben dem Arbeitgeber spätestens drei Tage im Voraus anzuzeigen. Artikel 11 ist anwendbar. 3 Für den Besuch von religiösen Feiern muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch die erforderliche Zeit nach Möglichkeit freigeben. Bund gibt nur den 1. August als Feiertag vor (BV 110 III), die Kantone können bis zu 8 Feiertagen pro Jahr festlegen Folie 68 34

35 Details zu den Feiertagen Gewährung von Feiertagen wird auf OR 329 III gestützt; Regelung gilt deshalb analog Feiertage fallen nicht unter die Lohnfortzahlungspflicht von OR 324a; Lohnzahlungspflicht besteht beim Monatslohn Arbeitnehmer im Stundenlohn haben gemäss BGer. keinen Anspruch auf Feiertagsentschädigung (BGE 4A 54/2010) entgegen der Regelung im UNO Pakt I, da jene Bestimmungen nicht direkt anwendbar sind. Nur der 1. August ist zwingend den Sonntagen gleichgestellt (Lohnzahlungspflicht und bei Arbeit Zuschlag 50%) Soweit Feiertage nicht in die Arbeitszeit fallen, besteht kein Anspruch auf Nachgewährung Fallen Feiertage in die Ferien, gelten diese Tage nicht als Ferienbezug Folie 69 Grundlagen zum Ferienanspruch Gesetzlicher Ferienanspruch: 4 Wochen (auch für Lehrlinge /nur Jugendliche bis 20 Jahre 5 Wochen) AN hat nur vertragliche Grundlage zu beweisen ZGB 8 AG hat den Bezug der Ferien zu beweisen OR 329 a Richterl. Schätzung möglich in Analogie zu OR 42 II Als Ferienlohn gelten alle Lohnbestandteile (Naturallohn, Zulagen, etc.) ausser Spesen Ferien verjähren erst nach 5 Jahren gem. OR 128 Ferienanspruch besteht im gleichem Umfang für Teilzeitangestellte, also keine Berechnung prozentual zur Arbeitszeit (aber nur geringerer Lohn) Folie 70 35

36 Begriff und Bedeutung der Ferien Folie 71 Ferienanspruch ergibt sich aus der Fürsorgepflicht der AG und ist deshalb relativ zwingend Ferienanspruch hat zwei Bedeutungen: - Anspruch auf zusammenhängende Ferien (mind. 2 Wochen aneinander gemäss OR 329c II) - Anspruch auf Lohnzahlung für die Feriendauer Unklar ist Vererblichkeit, da grundsätzlich keine Abgeltung in Geld möglich; m.e. Vererblichkeit des Anspruchs gegeben Bei Ferien in Pandemiegebieten kann AG eine Freistellung (i.s. einer Quarantäne zu Hause) verfügen, muss dann aber den Lohn fortzahlen AG bestimmt Zeitpunkt der Ferien, hat aber auf die Bedürfnisse der AN Rücksicht zu nehmen Verlängerung der Feriendauer Für Feiertage, die in die Ferien fallen, hat die AG zusätzliche freie Tage zu gewähren, denn die AG kann ja den Zeitpunkt der Ferien bestimmen Bei Krankheit oder Unfall in den Ferien verlängert sich die Feriendauer entsprechend, allerdings muss AN die Unmöglichkeit der Erholung nachweisen Bei nur teilweiser Arbeitsunfähigkeit in den Ferien besteht Anspruch auf volle Nachgewährung der Ferien (50% Ferien sind keine echte Erholung) Folie 72 36

37 Ferienkürzung gemäss Art. 329 b OR Der Ferienanspruch kann ab einer bestimmten Dauer der Arbeitsverhinderung gekürzt werden. Bei verschuldeter Abwesenheit kann erst gekürzt werden, wenn die Abwesenheit mehr als 1 Monat beträgt (1 Monat Schonfrist) Bei unverschuldeter Abwesenheit kann erst gekürzt werden, wenn die Abwesenheit mind. 2 Monate beträgt (2 Monate Schonfrist) Bei Abwesenheit wegen Schwangerschaft kann erst gekürzt werden, wenn die Abwesenheit mind. 3 Monate beträgt (3 Monate Schonfrist) Nach Abzug der Schonfrist, können die Ferien um jeden Monat der Verhinderung 1/12 gekürzt werden Folie 73 Berechnung bei verschuldeter Verhinderung Abwesenheit Ferienkürzung genau 1 Monat keine mehr als 1 Monat 1/12 genau 2 Monate 2/12 mehr als 2 Monate 2/12 genau 3 Monate 3/12 mehr als 3 Monate 3/12 genau 4 Monate 4/12 und so weiter Ein Monat entspricht den individuellen Soll-Arbeitstagen des Arbeitnehmers pro Jahr geteilt durch 12. Die einzelnen Fehltage werden pro Jahr zusammengezählt. Folie 74 37

38 Berechnung bei unverschuldeter Verhinderung Abwesenheit Ferienkürzung genau 1 Monat keine mehr als 1 Monat keine genau 2 Monate 1/12 mehr als 2 Monate 1/12 genau 3 Monate 2/12 mehr als 3 Monate 2/12 genau 4 Monate 3/12 und so weiter Bei 50% Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit verlängert sich die Schonfrist dementsprechend auf 4 Monate! Folie 75 Berechnung bei Schwangerschaft Abwesenheit Ferienkürzung genau 1 Monat keine mehr als 1 Monat keine genau 2 Monate keine mehr als 2 Monate keine genau 3 Monate 1/12 mehr als 3 Monate 1/12 genau 4 Monate 2/12 und so weiter Bei 50% Arbeitsunfähigkeit einer schwangeren Teilzeitbeschäftigten mit einem 50% Pensum beträgt die Schonfrist 6 Monate (unabhängig von der Teilzeitarbeit) Folie 76 38

39 Abgeltungsverbot für Ferien Nach OR 329d II dürfen Ferien während der Dauer des AV zwingend nicht durch Geld abgegolten werden Beim Ende des Arbeitsverhältnisses ist eine Auszahlung zulässig, soweit der Bezug in natura nicht mehr möglich ist Während Freistellung in Kündigungsfrist ist Anordnung von Ferienbezug möglich, aber gemäss ArG ZH 2/3-Regel BGer. lässt bei unregelmässiger Arbeit eine Abgeltung durch einen Lohnzuschlag zu, doch muss dieser separat ausgewiesen werden: - bei 4 Wochen Ferien pro Jahr: 8,33% des Lohnes - bei 5 Wochen Ferien pro Jahr: 10,64% des Lohnes - bei 6 Wochen Ferien pro Jahr: 13.04% des Lohnes Folie 77 39