Auszüge aus den Originalunterlagen Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Transkript

1 Auszüge aus den Originalunterlagen Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Sie finden nachstehend Auszüge aus: - Ausbildungsleitfaden des Grundkurses (14 Seiten) - Skript RA Fahlbusch Handelsrecht o Deckblatt o Gliederung (1 Seite) o Fließtext (4 Seiten) - Skript RA Wissmann Personengesellschaftsrecht o Deckblatt o Gliederung (1 Seite) o Fließtext (6 Seiten) - Skript RA Wissmann GmbH-Recht o Deckblatt o Skript (4 Seiten) - Skript RA Wissmann Aktiengesellschaftsrecht o Deckblatt o Musterformulare (4 Seiten) - Entscheidungssammlung I. RA Fahlbusch Höchstrichterliche Rechtsprechung zu anwaltsrelevanten Schwerpunkten o Deckblatt o Gliederung (1 Seite) o Urteile (9 Seiten) - Entscheidungssammlung II. RA Wissmann Höchstrichterliche Rechtsprechung zu anwaltsrelevanten Schwerpunkten o Deckblatt o Gliederung (1 Seite) o Urteile (3 Seiten) Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG Stand: 08/2014

2 - Skript RA Fahlbusch Bezüge zum Familien-/Erbrecht und Insolvenzrecht o Deckblatt o Fließtext (4 Seiten) Die Unterlage der Unterrichtseinheit GesR 2 besteht aus dem im NWB-Verlag erschienenen Lehrwerk Buchführung von Prof. Dr. Hartmut Bieg. Das Lehrbuch steht Ihnen im Kurs als Printversion zur Verfügung. Bitte beachten Sie Wir haben uns bemüht t pische und für die Gesamtunterlage repr sentative Auszüge aus den Lehrgangsunterlagen auszuwählen. Sie stellen aber natürlich nur einen verschwindend kleinen Teil der Unterrichtsmaterialien dar und sind nicht fortlaufend. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG Stand: 08/2014

3 in Kooperation mit: Ausbildungsleitfaden Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht Wolfgang C. Fahlbusch, Rechtsanwalt Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG Stand 06/2013

4 Inhalt Einleitung...1 I. Kursbegleitende Unterlagen Fernkurs (Skripten, Lehrbücher u.a.)...3 II. Gerichtsentscheidungen und vertiefende (Sekundär-)Literatur Fernkurs...6 III. Hinweise der fachlichen Leitung...9 IV. Lernzielkontrollen V. Teilnehmererklärung Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG II Stand 06/2013

5 Ausbildungsleitfaden Einleitung Dieser Ausbildungsleitfaden (ALF) stellt die Arbeits- & Lernanleitung insbesondere für den Fernstudienteil des Lehrgangs dar. Er soll Sie gezielt und sicher durch den Pflichtstoff führen. Der Lern- und Arbeitsaufwand für die Durcharbeitung der Unterrichtsmaterialien des Fernkurses ist mit Zeitstunden anzusetzen. Wir empfehlen dringend, sich bei Ihrem online-gestützten Eigenstudium an diesem Leitfaden zu orientieren. Für die Struktur unserer Fachanwaltsausbildung im Handels- & Gesellschaftsrecht gilt: Die Grundzüge des materiellen Rechts (vielleicht mit Ausnahme des Aktienrechts) haben Sie Sich bereits in Ihrer juristischen Ausbildung zur Vorbereitung der beiden Staatsexamina erarbeitet. Es ist erforderlich, diese Grundlagen schon im Fernkurs anhand der Skripten aufzufrischen und anhand der angegebenen Sekundärliteratur zu unterfüttern, weil die Schwerpunkte im Präsenzunterricht auf den für den Fachanwalt unverzichtbaren Spezialgebieten liegen (müssen), die niemals Gegenstand der Juristenausbildung waren, z.b. dem Steuerrecht und dem Bilanzrecht. Die Notwendigkeit zur Auffrischung und Unterfütterung bereits vorhandener Kenntnisse im Gesellschaftsrecht wird je nach Vorkenntnissen und anwaltlicher Erfahrung individuell sehr unterschiedlich sein. Der Online-Zugang zur Sekundärliteratur (OVS-Verlagsmodul Gesellschaftsrecht) bietet Ihnen alle Möglichkeiten, nach Ihren persönlichen Bedürfnissen anhand gesellschaftsrechtlicher Standardwerke die notwendige Vertiefungsarbeit zu leisten. Wichtig: Die Grundzüge des materiellen Handels- und Gesellschaftsrechts müssen bereits nach Abschluss des Fernkurses sitzen, Schwerpunkte des Fernunterrichtsstoffs werden in der Unterrichtseinheit GesR 1 fachanwaltspezifisch vertieft und in den Unterrichtseinheiten des Präsenzkurses dann von den Dozenten vorausgesetzt. Die Unterlage für den Fernkurs Handels- & Gesellschaftsrecht besteht aus: Skript Handelsrecht von RA Wolfgang Fahlbusch (Skript HR) Skript Personengesellschaftsrecht von RA Wissmann (Skript PersGR) Skript GmbH-Recht von RA Wissmann (Skript GmbHR) Skript Aktiengesellschaftsrecht von RA Wissmann (Skript AktR) Skript Bezüge des Gesellschaftsrechts zum Erbrecht, Familienrecht und Insolvenzrecht von RA Wolfgang Fahlbusch (Skript Bezüge) Entscheidungssammlung I. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu anwaltsrelevanten Schwerpunkten des Handels- & Gesellschaftsrechts, Auswahl, Bearbeitung und Kommentierung durch RA Wolfgang Fahlbusch. (ES I.) Entscheidungssammlung II. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu anwaltsrelevanten Schwerpunkten des Handels- & Gesellschaftsrechts, Auswahl, Bearbeitung und Kommentierung durch RA Manfred Wissmann. (ES II.) Im ALF sind die Skriptbezeichnungen im Folgenden abgekürzt wie vorstehend in Klammern angegeben. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 1 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

6 Ausbildungsleitfaden Auf den folgenden Seiten finden Sie unter I. die Übersicht über die Inhalte der Skripten und den zur Bearbeitung erforderlichen Zeitaufwand, unter II. Hinweise zur vertiefenden Sekundärliteratur und unter III. eine Strukturierung des Ausbildungsstoffs. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 2 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

7 Ausbildungsleitfaden I. Kursbegleitende Unterlagen Fernkurs (Skripten, Lehrbücher u.a.) Die nachstehenden Übersichten beziehen sich auf die Skripten HR, PersGR, GmbHR, AktR und Bezüge. Teilbereiche des Fachgebiets (Handelsrecht) Unterlage(n) Autor/Dozent ca. Zeitbedarf (in Min.) B. Der Kaufmann Skript HR S. 4-9 Fahlbusch 10 I. Handelsrecht C. Die Handelsfirma der Name des Kaufmanns Skript HR S D. Die Vertretung des Kaufmanns Skript HR S Fahlbusch 50 Fahlbusch 20 E. Die selbständigen Hilfspersonen (Grundzüge) F. Das Handelsregister Skript HR S Skript HR S Fahlbusch 30 Fahlbusch 20 G. Das Handelsgeschäft Skript HR S H. Die besonderen Handelsgeschäfte Skript HR S Fahlbusch 25 Fahlbusch 25 Der Zeitaufwand für das erstmalige Durcharbeiten des Skripts HR ist mit nur 3 Stunden angesetzt. Für die Wiederholung sowie die individuelle Vertiefung von Einzelfragen (anhand der unter II. aufgeführten Rechtsprechung) sollten Sie mindestens weitere 5 Stunden einkalkulieren. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 3 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

8 Ausbildungsleitfaden II. Personengesellschaftsrecht Teilbereiche des Fachgebiets (Gesellschaftsrecht) 1. Personengesellschaftsrecht / Gesellschaftsrecht Unterlage(n) Autor/Dozent ca. Zeitbedarf (in h) Skript PersGR Wissmann 1 2. Die einzelnen Personengesellschaften Skript PersGR Wissmann 20 III. GmbH-Recht Teilbereiche des Fachgebiets (Gesellschaftsrecht) Unterlage(n) Autor/Dozent ca. Zeitbedarf (in h) Recht der GmbH Skript GmbHR Wissmann 16 IV. Aktienrecht Teilbereiche des Fachgebiets (Gesellschaftsrecht) Unterlage(n) Autor/Dozent ca. Zeitbedarf (in h) Recht der Aktiengesellschaft Skript AktR Wissmann 14 Der Zeitaufwand für das erstmalige Durcharbeiten der Skripten PersGR, GmbHR und AktR ist mit insgesamt 51 Stunden anzusetzen. Für die (unbedingt erforderliche) Wiederholung sowie die individuelle Vertiefung von Einzelfragen (etwa anhand der unter II. aufgeführten Rechtsprechung und Literatur) müssen Sie mindestens weitere Stunden einkalkulieren. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 4 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

9 Ausbildungsleitfaden V. Bezüge des Gesellschaftsrechts zu anderen Gebieten Teilbereiche des Fachgebiets (Gesellschaftsrecht) Unterlage(n) Autor/Dozent ca. Zeitbedarf (in Min.) Bezüge des GesR zum ErbR Skript Bezüge Fahlbusch 20 Bezüge des GesR zum FamR Skript Bezüge Fahlbusch 30 Bezüge des GesR zum InsR Skript Bezüge Fahlbusch 130 Der Zeitaufwand für das erstmalige Durcharbeiten des Skripts Bezüge ist mit nur 3 Stunden angesetzt. Für die Wiederholung sowie die individuelle Vertiefung von Einzelfragen (anhand der unter II. aufgeführten Rechtsprechung) sollten Sie mindestens weitere 5 Stunden einkalkulieren. Empfohlene Reihenfolge für die Bearbeitung im Eigenstudium: Das Handelsrecht kann vor das Gesellschaftsrecht gezogen werden, dies ist aber nicht zwingend. Innerhalb des Gesellschaftsrechts ist es empfehlenswert, mit den Personengesellschaften zu beginnen und sich erst dann mit dem Recht der GmbH und der Aktiengesellschaft befassen. Die Thematik Bezüge des GesR zum ErbR, FamR und InsR wird ebenfalls Gegenstand der vertiefenden Unterrichtseinheit GesR 1 sein. Das Skript von RA Fahlbusch dient in erster Linie der Nacharbeit, es muss also vor dem Termin nicht mit derselben Intensität durchgearbeitet werden wie die übrigen Skripten. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 5 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

10 Ausbildungsleitfaden II. Gerichtsentscheidungen und vertiefende (Sekundär-)Literatur Fernkurs Im Skript HR sind Entscheidungen fett gedruckt. Nachstehend ist differenziert, ob die Entscheidungen unbedingt gelesen werden müssen (nur wenige) oder nur zur Lektüre empfohlen sind (die meisten). Die zitierten Fachaufsätze zum Handelsrecht sind teils obligatorische Lektüre, teils fakultativ. Näheres entnehmen Sie bitte der nachstehenden Aufstellung. Die Seitenzahlen hinter der jeweiligen Fundstelle geben den Standort im Skript an, wo die Entscheidung zitiert und thematisch eingebettet ist. (Handels- Hinweis auf Gerichtsentscheidungen recht) Unbedingt lesen Zur Lektüre empfohlen BGHZ 114, 257 (S. 2) x BGH ZIP 2010, 484, 485 (S. 5) x BGH ZIP 2008, 2273 (S. 10) x BAG ZIP 2008, 239 (S. 10) x I. Handelsrecht BGH ZIP 2010, 82, 83 (S. 10) BGH WM 2010, 1946 (S. 13) BGH WM 2012, 466, 468 (S. 22) x x x BGH WM 2011, 213, 215 (S. 34) x BGH WM 2009, 367 (S. 34) x BGH WM 2007, 1381 (S. 41) x Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 6 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

11 Ausbildungsleitfaden In den Skripten PersGR, GmbHR, AktR sind alle fett gedruckten Entscheidungen nur zur Lektüre empfohlen, sie müssen also nicht unbedingt gelesen werden. II. PersGR Hinweis auf Gerichtsentscheidungen (Gesellschaftsrecht) Alle im Skript PersGR fett gedruckten Entscheidungen sind nicht obligatorisch, sondern nur dann zur Lektüre empfohlen, wenn individueller Vertiefungsbedarf besteht. Unbedingt lesen Zur Lektüre empfohlen x III. GmbHR Hinweis auf Gerichtsentscheidungen (Gesellschaftsrecht) Alle im Skript GmbHR fett gedruckten Entscheidungen sind nicht obligatorisch, sondern nur dann zur Lektüre empfohlen, wenn individueller Vertiefungsbedarf besteht. Unbedingt lesen Zur Lektüre empfohlen x IV. AktR Hinweis auf Gerichtsentscheidungen (Gesellschaftsrecht) Alle im Skript AktR fett gedruckten Entscheidungen sind nicht obligatorisch, sondern nur dann zur Lektüre empfohlen, wenn individueller Vertiefungsbedarf besteht. Unbedingt lesen Zur Lektüre empfohlen x Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 7 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

12 Ausbildungsleitfaden Hinweis auf Fachaufsätze (Handelsrecht) Unbedingt lesen Zur Lektüre empfohlen Schulze-Osterloh, Der Wechsel der Eintragungsgrundlagen in der Kaufmannseigenschaft und der Anwendungsbereich des 5 HGB, ZIP 2007, 2390 ff x Lettl, Die Haftung des Erwerbers eines Handelsgeschäftes wegen Firmenfortführung nach 25 Abs. 1 S. 1 HGB, WM 2006, 2336 ff x I. Handelsrecht Hübsch, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Handelsvertreterrecht, WM-Sonderbeilage 1 - WM 2011 Schulte, Zwei Jahre MoMiG-Aktuelle Probleme des Handelsregisterverfahrens, GmbHR 2011, 1128 ff. x x Wagner, Verkehrsfähigkeit contra Schuldnerschutz im kaufmännischen Rechtsverkehr. Zur Auslegung des 354a HGB, WM 2010, 202 ff. x Herresthal, Der Fixhandelskauf, ZIP 2006, 883 ff x Müller, Zu den Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die Rügeobligenheiten, WM 2011, 1249 ff. x Im Recht der Personengesellschaften sowie im GmbH-Recht und im Aktiengesellschaftsrecht sind im Fernkursteil des Lehrgangs keine Fachaufsätze zur Lektüre empfohlen. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 8 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

13 Ausbildungsleitfaden III. Hinweise der fachlichen Leitung Wir versuchen, den umfangreichen Stoff des Handels-& Gesellschaftsrechts zu strukturieren. Aus den nachstehenden Rubriken können Sie ersehen, wie die einzelnen Skripten/Inhalte im Gesamtgefüge der Ausbildung einzuordnen sind. Die nachstehenden Rubriken lassen also erkennen, welcher Stoff besonders wichtig ist ( Ausbildungsschwerpunkt ), wo man sich auf die Grundzüge des jeweiligen Skripts oder Kapitels beschränken kann ( Grundzüge lernen ) und wo Sie davon ausgehen können, dass die Thematik in den späteren Unterrichtseinheiten nochmals vertieft wird. Es können also durchaus bei einem Themenbereich die beiden rechten Spalten gleichzeitig angekreuzt sein (Teilnehmer muss Grundzüge lernen und der Stoff wird später vertieft); es kann auch sein, dass sich das Kreuz nur in der mittleren Spalte findet, wenn die Grundzüge reichen und später in UE 2-4 keine Vertiefung mehr erfolgt. Fachliche Inhalte / Schwerpunktbildung (Handels- & Gesellschaftsrecht) Ausbildungsschwerpunkt (muss vor GesR 1 sitzen") Grundzüge lernen Wird in GesR 1-4 noch vertieft 1. Skript HR x x 2. Skript PersGR x x 3. Skript GmbHR x x 4. Skript AktR x x 5. Skript Bezüge x x Aus der Tabelle ist ersichtlich, dass Sie sich bei der Vorbereitung auf die späteren Unterrichtseinheiten des Präsenzkurses nur im HR, im AktR sowie bei den Bezügen des Gesellschaftsrechts zu anderen Rechtsgebieten auf die Grundzüge beschränken können. Personengesellschaftsrecht und GmbH-Recht muss sofort vertieft bearbeitet und nach Abschluss des Fernkurses beherrscht werden. Die besondere Schwierigkeit der Fachanwaltsausbildung im Handels-& Gesellschaftsrecht liegt darin, dass von der FAO (und natürlich auch in der Praxis des Fachanwalts) fundierte Grundkenntnisse des Betrieblichen Rechnungswesens, der Bilanzierung nach Handels- und Steuerrecht sowie der Besteuerung der Personen- und Kapitalgesellschaften verlangt werden allesamt in der Juristenausbildung vernachlässigte Teilbereiche des Fachgebiets. Diese spezifischen Teilbereiche, bei denen man keine fundierten Vorkenntnisse erwarten kann, bilden den Schwerpunkt der Unterrichtseinheiten GesR 2 und 3 des Vertiefungskurses, ergänzt um Spezialfragen in der Einheit GesR 4. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 9 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

14 Ausbildungsleitfaden Daraus folgt, dass die Grundlagen des materiellen Handels- & Gesellschaftsrechts schon im Fernkurs weitgehend abschließend erarbeitet werden müssen. Die anwaltspezifische Vertiefung in GesR 1 beschränkt sich hier auf die wichtigsten Schwerpunkte. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 10 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

15 Ausbildungsleitfaden IV. Lernzielkontrollen Begleitende Lernzielkontrollen sind obligatorisch. Häuslich zu bearbeiten sind mehrere Klausuraufgaben, die den gesamten Pflichtstoff des Eigenstudiums (Fernstudienteil des Lehrgangs) abdecken. 4 von 6 Klausuren müssen mit Erfolg bestanden werden, damit der Teilnehmer später zu den lehrgangsabschließenden schriftlichen Leistungskontrollen gemäß 4 a FAO zugelassen wird. Einzelne nicht bestandene Klausuren können wiederholt werden. Die Lernzielkontrollen sind dem Teilnehmer über den passwortgeschützten Zugang zu Skripten online & Community zugänglich. Sie werden korrigiert und benotet. Die ebenfalls online zur Verfügung stehenden Musterlösungen ermöglichen die Kontrolle des Lernerfolgs. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 11 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

16 Ausbildungsleitfaden V. Teilnehmererklärung Voraussetzung für die spätere Erteilung des Lehrgangstestats über die erfolgreiche Teilnahme am Fachanwaltslehrgang gem. 6 FAO ist neben der durch Anwesenheitslisten kontrollierten Präsenz im Präsenzunterricht die persönliche Versicherung des Teilnehmers, dass er während des Fernkurses im Eigenstudium insgesamt mehr als 90 Zeitstunden für die Erarbeitung des vorgegebenen Stoffs anhand der Skripten sowie für individuelle Nacharbeit und Vertiefung aufgewendet hat. Diese Erklärung des Teilnehmers ist unverzichtbarer Bestandteil der Fachanwaltsausbildung und Gegenstand des Unterrichtsvertrages. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 12 Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht

17 in Kooperation mit: Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht (Fernkurs) Skript Handelsrecht Wolfgang C. Fahlbusch Rechtsanwalt Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG Stand 03/2014

18 Inhaltsverzeichnis A. Einführung... 1 B. Der Kaufmann... 2 I. Kaufmann nach 1 und 2 HGB... 2 II. Land e und Forstwirte... 4 III. Fiktivkaufmann, 5 HGB... 4 IV. Scheinkaufmann... 4 V. Gesellschaften als Kaufleute... 6 C. Die Handelsfirma - der Name des Kaufmanns... 7 I. Begriff der Firma... 7 II. Grundsätze der Firmenbildung... 7 III. Inhaberwechsel und Firmenfortführung Fortführung der Firma durch den rechtsgeschäftlichen Erwerber, 25 Abs. 1 S. 1 HGB Inhaberwechsel kraft Erbfolge, 27 HGB Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns, 28 HGB D. Die Vertretung des Kaufmanns I. Einführung II. Prokura III. Handlungsvollmacht IV. Vertretungsmacht von Ladenangestellten E. Die selbstständigen Hilfspersonen I. Einführung II. Der Handelsvertreter Begriff Provisionsanspruch Ausgleichsanspruch Sonstige Ansprüche Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG I Stand 03/2014

19 Handelsrecht RA Wolfgang C. Fahlbusch B. Der Kaufmann Nach 1 Abs. 1 HGB ist Kaufmann, "wer ein Handelsgewerbe betreibt". Was als Handelsgewerbe anzusehen ist, bestimmen 1 Abs. 2 und 2 HGB, für Betriebe der Land- und Forstwirtschaft gilt 3 HGB. Formkaufleute gemäß 6 Abs. 2 HGB sind die GmbH, die AG., die KG. a. A. und die Genossenschaft. Auch ohne den Betrieb eines Handelsgewerbes ist nach 105 Abs. 2 HGB die eingetragene Vermögensverwaltungsgesellschaft Kaufmann. Gemäß 5 HGB müssen sich im Handelsregister eingetragene Gewerbetreibende als Kaufleute behandeln lassen. Nach Rechtsscheingrundsätzen, 5 HGB analog, werden die für Kaufleute geltenden Vorschriften auch auf Nichtkaufleute angewandt (Schulze - Osterloh, Der Wechsel der Eintragungsgrundlagen der Kaufmannseigenschaft und der Anwendungsbereich des 5 HGB, ZIP 2007, 2390 ff; Baumbach/ Hopt, 36. Aufl., 1 Rnd. 5 ff) I. Kaufmann nach 1 und 2 HGB Nach 1 Abs. 1 HGB ist Kaufmann, "wer ein Handelsgewerbe betreibt". Ein Handelsgewerbe setzt voraus, ' dass die ausgeübte Tätigkeit überhaupt ein Gewerbe darstellt: (1) Die Tätigkeit muss nach außen hin in Erscheinung treten (OLG Hamm ZIP 1993, 1310; Schmidt ZIP 1997, 909, 914). (2) Es muss eine rechtliche, nicht notwendigerweise wirtschaftliche Selbstständigkeit vorliegen, arg. 84 Abs. 1 S. 2 HGB. Danach ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. (3) Weiterhin ist erforderlich, dass das Gewerbe planmäßig auf gewisse Dauer, also nicht nur gelegentlich betrieben wird (Schmidt DB 2003, 703, 704). (4) Nach der Rechtsprechung muss die Tätigkeit auf Gewinnerzielung gerichtet sein, d.h. es muss die Absicht bestehenden, einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erzielen; nicht dagegen bei bloßer Kapitalanlage s Wohnungsverwaltung / -vermietung -. Ob tatsächlich ein Gewinn erwirtschaftet wird, ist unerheblich. (BGHZ 114, 257, 258; OLG Düsseldorf NJW RR 2003, 1120; GroßK/Burgard 5. Aufl. 1 Rdn. 2 b m. w. N.). 1. Als negatives Tatbestandsmerkmal setzt der Begriff des Gewerbes voraus, dass die Tätigkeit nicht zu den freien Berufen gehört. Aufgrund der Verkehrsanschauung unterfallen wissenschaftliche und künstlerische Tätigkeiten ebenso wie die freien Berufe nicht dem handelsrechtliche Gewerbebegriff (OLG Zweibrücken NJW RR 2013, 241). Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 2 Handels- & Gesellschaftsrecht Fernkurs 2014

20 Handelsrecht RA Wolfgang C. Fahlbusch (MüKo n Schmidt 3. Aufl. 1 Rdn. 28; Baumbach / Hopt 35. Aufl. 1 Rdn. 19). 1. Nach h. M. (GroßK/Burgard 5. Aufl. 1 Rdn. 9; MK- Schmidt 3. Aufl. 1 Rdn. 21; a. A. Baumbach/Hopt 36. Aufl. 1 Rdn. 21) setzt der Gewerbebegriff ein " Erlaubtsein" mit der Maßgabe voraus, dass die in dem Betrieb typischerweise abgeschlossenen Geschäfte nicht gesetzeswidrig oder sittenwidrig, 134, 138 BGB, sein dürfen, dagegen ist die öffentlich - rechtliche Erlaubnis keine Voraussetzung für ein Gewerbe. ' und nach den 1 und 2 HGB als Handelsgewerbe zu behandeln ist: Nach 1 Abs. 2 HS. 2 HGB ist jeder Gewerbebetrieb ein Handelsgewerbe, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbetrieb nicht erfordert (Kleingewerbe). Gemäß 2 HGB gilt jedes im Handelsregister eingetragene gewerbliche Unternehmen als Handelsgewerbe, selbst wenn es " nicht schon nach 1 Abs. 2 HGB Handelsgewerbe ist ", d.h. auch dann, wenn es sich um ein Kleingewerbe handelt, das nach Art und Umfang einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb nicht erfordert (Schulze - Osterloh, Der Wechsel der Eintragungsgrundlagen der Kaufmannseigenschaft und der Anwendungsbereich des 5 HGB, ZIP 2007, 2390, 2392 ). Für die Frage, ob ein Gewerbe ein Handelsgewerbe ist, unterscheidet das Gesetz zunächst danach, ob Art und Umfang einen kaufmännischen Betrieb erfordern. Wesentliche Kriterien sind: (1) Art der Geschäftstätigkeit z.b. größere Lagerhaltung, umfangreiches Angebot von Waren und Leistungen (2) Umfang der Geschäftstätigkeit Umsatzvolumen, Anlage - und Umlaufvermögen, Größe und Organisation, Anzahl der Beschäftigten. Maßgebend sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Aufnahme des Handelsgewerbes. Kleingewerbe sind grundsätzlich nicht kaufmännisch, sie können sich aber im Handelsregister eintragen lassen. Materiellrechtlich liegt demnach kein Handelsgewerbe vor, wenn ein Kleingewerbe nicht eingetragen ist. Aus der Formulierung "es sei denn " obliegt demjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf das Vorliegen eines Kleingewerbes beruft. Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass jeder Gewerbetreibende Kaufmann ist (Schulze Osterloh aao.; Röhricht/ v. Westphalen 1 Rdn. 125 ff m w N). Das Handelsgewerbe muss "betrieben" werden. Liegt ein Handelsgewerbe vor, so ist nach 1 Abs. 1 HGB derjenige Kaufmann, der es "betreibt". Für die Bestimmung des Betreibers des Handelsgewerbes ist maßgebend, dass derjenige das Handelsgewerbe betreibt, in dessen Namen das Handelsgewerbe ausgeübt wird (Baumbach/Hopt 36. Aufl. 1 Rdn. 30 ff; MüKo - Schmidt 3. Aufl. 1 Rdn. 58), bzw. der aus den im Unternehmen geschlossenen Geschäfte berechtigt und verpflichtet wird (Röhricht/v. Westphalen 1 Rdn. 73 ff m w N; GroßK/Burgard 5. Aufl. 1 Rdn. 82). Rechtsgeschäftliche und Organvertreter, z. B. Vorstand einer AG oder Geschäftsführer einer GmbH sind keine Gesellschafter (BGHZ 133, 78). Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 3 Handels- & Gesellschaftsrecht Fernkurs 2014

21 Handelsrecht RA Wolfgang C. Fahlbusch Bei den Personenhandelsgesellschaften betreibt die Gesellschaft selbst das Gewerbe. Bei den Gesellschaftern werden diejenigen als Kaufleute angesehen, die wegen der persönlichen und unbeschränkten Haftung nach 128 HGB Betreiber des Handelsgewerbes sind (Baumbach/Hopt 36. Aufl. 1 Rdn. 50; 105 Rdn. 19; GroßK/Burgard 5. Aufl. 1 Rdn. 84; Röhricht/v. Westphalen 1 Rdn. 75 m w N). II. Land e und Forstwirte Land- und Forstwirte sind kraft Gesetzes grundsätzlich keine Kaufleute, 3 Abs. 1 HGB. Sie können sich jedoch in das Handelsregister eintragen lassen, wenn ihr Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, 3 Abs. 2 HGB. Ist ein solches Unternehmen im Handelsregister eingetragen, gilt es als Handelsgewerbe, der Landbzw. Forstwirt ist dann Kaufmann, Abs. 2 i V m 2 S. 1 HGB. Die Eintragung im Handelsregister ist danach auch im Falle des 3 Abs. 2 HGB konstitutiv (Baumbach/Hopt 36. Aufl. 3 Rdn. 6). Das gleiche gilt gemäß 3 Abs. 3 HGB für Nebenbetriebe. III. Fiktivkaufmann, 5 HGB Nach 5 HGB kann bei einer Eintragung im Handelsregister nicht geltend gemacht werden, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei. 5 HGB betrifft die objektive Rechtslage und ist - entgegen dem Gesetzestext - von Amts wegen zu berücksichtigen. Ausgeschlossen ist nur die Einwendung, dass das Gewerbe keine kaufmännische Einrichtung verlange und somit kein Handelsgewerbe sei, alle sonstigen Einwendungen, z. B. fehlende Geschäftsfähigkeit, der Eingetragene betreibe überhaupt kein Gewerbe (BGHZ 32, 313) sind dagegen nicht ausgeschlossen. 5 HGB wirkt für und gegen alle - auch zu Gunsten des Eingetragenen gegen Dritte -, ohne Berücksichtigung von Gut- und Bösgläubigkeit. Die Vorschrift gilt im Geschäftsverkehr, auch für Haftung aus unerlaubter Handlung. Da ein eingetragenes Kleingewerbe bereits nach 2 HGB als Handelsgewerbe gilt, ist streitig, ob 5 HGB daneben überhaupt einen Anwendungsbereich hat. Überwiegend wird angenommen, dass 5 HGB neben 2 HGB bedeutungslos ist. (Baumbach/Hopt 36. Aufl., 5 Rdn. 2; Schmidt JZ 2003, 588, 589; Röhricht/v. Westphalen 1 Rdn. 8 ff). IV. Scheinkaufmann Nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen muss sich derjenige, der im Rechtsverkehr als Kaufmann auftritt, gutgläubigen Dritten gegenüber auch als solcher behandeln lassen. Die Rechtsscheinregelungen im HGB sind nicht abschließend. Über diese Regeln hinausgehend sind die allgemeinen Rechtsscheingrundsätze anwendbar (Baumbach/Hopt 36. Aufl., 5 Rdn. 8) Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 4 Handels- & Gesellschaftsrecht Fernkurs 2014

22 Handelsrecht RA Wolfgang C. Fahlbusch Danach muss sich derjenige, der einen Rechtsschein zurechenbar veranlasst hat, gutgläubigen Dritten gegenüber an diesem Rechtsschein festhalten lassen (BGH ZIP 2012, 2007, 2009; 2011, 484, 485; OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 767, 768; GroßK/ Burgard 5. Aufl., 5 Rdn. 10 ff; MüKo n Lieb 3. Aufl., 15 Rdn. 82 ff). Rechtsscheingrundlage kann nur ein objektiver Vertrauenstatbestand sein, ausdrücklich oder konkludent, z. B. Auftreten eines Nichtkaufmanns als Kaufmann, Auftreten von Gesellschaftern einer GbR unter der Firma einer KG (BGH NJW 1980, 784), Erweckung des Eindrucks im Geschäftsverkehr, ein fast namensgleiches Unternehmen fortzuführen (BGH ZIP 2011, 484, 458), Auftreten als Vertreter für oder Gesellschafter von tatsächlich nicht existierender oder nicht unbeschränkt haftender Gesellschaft (BGH ZIP 2010, 484, 485; NJW 1996, 2645; 1991, 2627; OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 767). Eine Rechtsscheingrundlage besteht dagegen nicht, soweit das Auftreten auch Nichtkaufleuten offen ist, z.b. aufwändige Briefköpfe mit mehreren Geschäftsadressen, Geschäftskonten. Das den Rechtsschein begründende Verhalten ist im Interesse des Geschäftsverkehrs nicht wegen Irrtums anfechtbar, dagegen schließen Geschäftsunfähigkeit und beschränkte Geschäftsfähigkeit die Rechtsscheinhaftung aus (BGH NJW 1977, 623). Der Rechtsschein wirkt nur zu Gunsten eines gutgläubigen Dritten, nach h. M. (BGH JZ 1971, 334; MK- Lieb 3. Aufl. 15 Rdn. 82) schadet bereits einfache Fahrlässigkeit. Der Dritte hat jedoch keine Nachforschungspflicht (BGH WM 1992, 1392). Weiterhin muss der Dritte im Vertrauen auf den Rechtsschein gehandelt haben, d.h. der Rechtsschein muss für das Verhalten des Dritten kausal gewesen sein, was zu einer Begrenzung auf den Geschäftsverkehr führt. Der Rechtsschein muss zurzeit des geschäftlichen Verhaltens des Dritten noch bestanden haben, z. B. Vertragsschluss mit dem Scheinbevollmächtigten. Der Dritte muss die Tatsachen kennen, aus denen sich der Rechtsschein ergibt. Die Kenntnis von dem Rechtsschein und die Ursächlichkeit des Rechtsscheins für sein Verhalten sind von dem Dritten zu beweisen, wenn der Rechtsschein nicht durch öffentliche Kundgebung, sondern durch das Verhalten gegenüber dem Getäuschten geschaffen wurde (BGHZ 22, 238). Die Rechtsscheinhaftung hat zur Folge, dass sich derjenige, der den Rechtsschein zurechenbar gesetzt hat, dem gutgläubigen Dritten gegenüber, der sich bei seinem geschäftlichen Verhalten auf den Rechtsschein erlassen hat, nicht auf die wahre Rechtslage berufen kann. Die Wirkung des Rechtsscheins richtet sich in ihrem Umfang nach dem geschaffenen Vertrauenstatbestand, der Dritte ist somit nicht auf den bloßen Vertrauensschaden - negatives Interesse -beschränkt (BGH NJW 1998, 2897; 1991, 2628; OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 767, 768). Bei einem unternehmensbezogenen Rechtsgeschäft kann ein Dritter aufgrund des von ihm erzeugten Rechtsscheins, er sei Mitinhaber des Unternehmens, für die Erfüllung des darauf beruhenden Vertrags haften (BGH ZIP 2012, 2159, 2161). Der von dem Handelnden gesetzte Rechtsschein wirkt grundsätzlich nur für, nicht gegen den gutgläubigen Dritten. (Baumbach/Hopt 36. Aufl. 5 Rdn. 15; GroßK/Burgard 5. Aufl. 5 Rdn. 20 ff). Der Dritte hat ein Wahlrecht, er kann den Rechtsscheinkaufmann als Nichtkaufmann behandeln, der er ist, der Rechtsscheinkaufmann darf nicht auf Anwendung von Kaufmannsrecht bestehen, weil der Dritte mit ihm als Kaufmann kontrahiert habe (BGH WM 1990, 638). Der Dritte soll jedoch nicht besser stehen, als wenn sein Partner wirklich Kaufmann wäre. Beruft sich z.b. der Dritte auf das Zustandekommen eines Vertrages nach 362 HGB, kann der Scheinkaufmann Zinsen nach 352 HGB verlangen Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 5 Handels- & Gesellschaftsrecht Fernkurs 2014

23 in Kooperation mit: Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht (Fernkurs) Skript Personengesellschaftsrecht Manfred Wissmann Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG Stand 03/2014

24 b) Prozessfähigkeit / Mþ pfkiwpi!///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!62 ;/ Xgtvtciuowuvgt!///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!65 a) Halten von GmbH-Anteile durch Ehegatten (Zwischenholding) b) Vertrag über eine Rechtsanwalts-Sozietät / Xqt.!wpf!Pcejvgkng!fgt!IdT!wpf!cpfgtgt!Tgejvuhqtogp!///////////////////////////////////////////////////!72 a) Die Vor- und Nachteile der GbR sind zusammengefasst b) Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) & Co. KG oder die GmbH & Co. KG haben folgende Vor- und Nachteile c) Partnerschaftsgesellschaft d) GmbH e) Aktiengesellschaft / Nkvgtcvwtjkpygkug!////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!73 KK/ QJI!///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!74 2/ Gkphþ jtwpi!///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!74 3/ Itþ pfwpi/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!74 4/ Iguejæ hvuhþ jtwpi!wpf!xgtvtgvwpi!////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!76 5/ Dguejnþ uug!//////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!78 6/ Uqpuvkig!Tgejvg!wpf!Rhnkejvgp!//////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!79 a) Informationsrecht b) Wettbewerbsverbot c) Beiträge und Gesellschaftsvermögen d) Gewinn und Verlust / Jchvwpi!////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!81 8/ Igugnnuejchvgtygejugn!///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!82 a) Neuaufnahme eines Gesellschafters b) Gesellschafterwechsel KKK/ Mqoocpfkvigugnnuejchv!)MI*!/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!83 2/ Gkphþ jtwpi!///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!83 3/ Itþ pfwpi/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!83 4/ Iguejæ hvuhþ jtwpi!wpf!xgtvtgvwpi!////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!84 5/ Dguejnþ uug!fgt!igugnnuejchvgt!/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!84 6/ Uqpuvkig!Tgejvg!wpf!Rhnkejvgp!//////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!85 a) Informationsrecht b) Wettbewerbsverbot c) Einlagen / Jchvwpi!////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!87 8/ Igugnnuejchvgtygejugn!///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!89 KX/ Dguqpfgtjgkvgp!fgt!IodJ!'!Eq/!MI!////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!8; 2/ Gkphþ jtwpi!///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!8; 3/ V{rkuejg!IodJ!'!Eq/!MI!//////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!91 4/ Gkpjgkvuigugnnuejchv!///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////!93 Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG III Stand 03/2014

25 Personengesellschaftsrecht Manfred Wissmann Gesellschafter A Gesellschafter B Gesellschaft 719 Abs. 1, 1. Alt. BGB? E 719 Abs. 1, 2. Alt BGB? 719 II BGB Zu den umstrittensten Problemen des Gesellschaftsrechts gehörte über Jahrzehnte hinweg die Frage, ob die Gesamthand selbst Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann, ob also die BGB- Gesellschaft als solche (teil-) rechtsfähig ist. 7 Nach der so genannten individualistischen Theorie konnte Träger von Rechten und Pflichten nur eine natürliche oder juristische Person sein, nicht aber eine Gesamthand. Das Gesamthandsprinzip hatte nach dieser Theorie seine Funktion allein darin, eine Sonderregelung für das Gesellschaftsvermögen aufzustellen, indem es das Vermögen der Gesellschafter zu einem Sondervermögen erklärt. Nach dieser Theorie ist Träger von Rechten und Pflichten allein die Gesamtheit der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, nicht aber die Gesamthand (Gesellschaft) selbst. Die kollektivistische Theorie/Lehre von der Teilrechtsfähigkeit geht hingegen davon aus, dass die Gesamthand selbst als Rechtssubjekt anzusehen ist. Sie ist daher von den Gesellschaftern zu unterscheidendes Zuordnungsobjekt von Rechten und Pflichten und insoweit teilrechtsfähig. Wie bereits deutlich wird, wirkte sich der Streit über das Wesen der Gesamtheit auf weitere Bereiche des Personengesellschaftsrechts aus. Unter anderem wird noch bei der Rechtsfähigkeit sowie bei der Frage der Haftung von Gesellschaftern für Gesellschaftsverbindlichkeiten auf die Grundlagen und Auswirkungen dieses Streits zurückzukommen sein. An dieser Stelle bedarf es jedoch keiner weiteren Vertiefung. Die Regelung der 718 bis 720 BGB haben allein die Funktion, eine Trennung der jeweiligen Vermögensmassen sicherzustellen. Das Gesamthandsprinzip gewährleistet, dass die zur Förderung des Gesellschaftszwecks bestimmten, in 718 BGB bezeichneten, Gegenstände der Gesellschaft als Sondervermögen (Gesellschaftsvermögen) dinglich zugeordnet werden. Inhaber dieses Gesellschaftsvermögens sind die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit - mithin steht das Gesellschaftsvermögen der (nach heutiger Sicht 8 ) rechtsfähigen Personenvereinigung als solchen zu. Dies macht auch 719 Abs. 1 BGB deutlich, der dem einzelnen Gesellschafter die Verfügungsbefugnis über den seinem Gesellschaftsanteil entsprechenden Anteil am Gesellschaftsvermögen versagt. Dass es dem einzelnen Gesellschafter versagt wäre, über seinen Gesellschaftsanteil selbst zu verfügen, besagt 719 Abs. 1 BGB hingegen nicht. Hierauf wird später noch zurückzukommen sein. 7 Vgl. dazu und zum Meinungsstand umfassend Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, 8 Abs S. u. B I. 4. a) Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 5 Handels- & Gesellschaftsrecht Fernkurs 2014

26 Personengesellschaftsrecht Manfred Wissmann 720 BGB enthält eine Schuldnerschutzbestimmung; leistet der Schuldner an einen Gesellschaftergläubiger, obgleich dieser die Forderung in das Gesellschaftsvermögen eingebracht hat, so gilt dies als Erfüllung gegenüber der Gesellschaft gemäß 407 BGB, wenn der Schuldner in Unkenntnis der rechtlichen Zugehörigkeit der Forderung zum Gesellschaftsvermögen an den Gesellschaftergläubiger geleistet hat. 3. Grundsatz der Selbstorganschaft Für alle Personengesellschaften gilt das Prinzip der Selbstorganschaft sowie das Verbot der Drittorganschaft. Den Personengesellschaften ist - zumindest nach dem gesetzlichen Leitbild - eigentümlich, dass der Zusammenschluss der Gesellschafter auf dem persönlichen Vertrauen der Gesellschafter untereinander beruht. Deshalb soll das Recht der Selbstbestimmung in der werdenden Gesellschaft alleine den Gesellschaftern zustehen. 9 Aus diesen Erwägungen wird der Grundsatz der Selbstorganschaft sowie das Verbot der Dritt - bzw. Fremdorganschaft abgeleitet. Der Grundsatz der Selbstorganschaft besagt im Wesentlichen, dass die Gesellschaft allein durch ihre Gesellschafter, ohne die Mitwirkung Dritter, handlungsfähig sein muss. 10 Die Gesellschafter sind bei den Personengesellschaften so genannte geborene Organe; d. h., dass die Organpositionen bei den Personengesellschaftern naturgemäß bereits durch die Gesellschafter besetzt sind, nicht hingegen - wie bei den Körperschaften - erst besetzt werden müssten. 11 Da bei den Personengesellschaften grundsätzlich alle Gesellschafter mit ihrem gesamten Privatvermögen unbeschränkt haften (zu den Besonderheiten der Kommanditistenhaftung vgl. unten bei der Kommanditgesellschaft), ist das Prinzip der Selbstorganschaft eine zwingende Notwendigkeit des gesellschaftlichen Organisationsrechts. Das Prinzip sagt nicht, dass sämtliche Gesellschafter gleichzeitig die Organfunktionen innehaben müssen, was sich aus 127 HGB entnehmen lässt. Lediglich daran teilhaben dürfen allein persönlich haftende Gesellschafter und nicht gesellschaftsfremde Dritte. Zulässig ist es allerdings, einem Dritten (Nichtgesellschafter) eine unbeschränkte und in ihren Wirkungen unter Umständen über die Prokura hinausgehende Vollmacht zu erteilen, für die Gesellschaft im Rechtverkehr zu handeln oder Verwaltungsrechte, z. B. das Stimmrecht, auszuüben. Dies verstößt nicht gegen das Prinzip der Selbstorganschaft, wenn die Vollmacht nicht die Möglichkeit der Gesellschafter, dem Bevollmächtigten Weisung zu erteilen bzw. die Vollmacht zu widerrufen, ausschließt. Ist die Vollmacht zeitlich unbegrenzt oder unwiderruflich, so gleicht sie einer Rechtsentäußerung und es liegt eine verbotene Abspaltung i. S. d. 717 S. 1 BGB vor. 12 Häufig findet man bei Bauherrengemeinschaften eine Vollmacht auf einen Nicht-Gesellschafter (das kann dann auch eine GmbH sein), der die Verwaltungsaufgaben der Bauherrengemeinschaft übernimmt und dessen Vollmacht bis zum Ende des Bauvorhabens unwiderruflich ist. Bei Kommanditgesellschaften findet man dieses Phänomen, um die Gewerbebetriebfiktion des 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG zu vermeiden. Eine Generalvollmacht kann jedenfalls nicht in das Handelsregister eingetragen werden. 13 Zu diesem Problemkreis gehört auch die Frage, inwieweit das Handeln der Gesellschafter an die Mitwirkung eines Prokuristen gebunden werden kann. Ist nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung ein Gesellschafter nur unter Mitwirkung eines Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt, so verstößt diese Regelung gegen das Prinzip der Selbstorganschaft, wenn daneben keine Einzelbzw. echte Gesamtvertretung mehr besteht. War also dieser Gesellschafter im Verhältnis zu den übri- 9 Vgl. BGH, Urteil vom , II ZR 260/59, BGHZ 33, 105 = NJW 1960, Vgl. BGH, Urteil vom , II ZR 11/61, BGHZ 36, 292 = NJW 1962, 738 = WM 1962, 240 sowie Karsten Schmidt, a. a. O., 14 II Vgl. Karsten Schmidt, a. a. O., 14 II. 2., der in der Gesamthandsgesellschaft einen als in ihren Mitgliedern lebenden Verband sieht, der seine Handlungsträger bereits hat und sie nicht erst erhalten muss. 12 BGH, Urteil vom , II ZR 111/50, BGHZ 3, 354; Weipert in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, a. a. O., 56 Rn OLG Hamburg, Beschluss vom , 11 Wx 80/08, NZG 2009, 957. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 6 Handels- & Gesellschaftsrecht Fernkurs 2014

27 Personengesellschaftsrecht Manfred Wissmann gen Gesellschaftern nach der Regelung des Gesellschaftsvertrages zur Alleinvertretung - unter Mitwirkung des Prokuristen (so genannte unechte Gesamtvertretung) - berechtigt, so ist diese gesellschaftsvertragliche Regelung wegen der Verstoßes gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft unwirksam. Die Bindung der Vertretungsmacht eines Gesellschafters an Mitwirkungsprokuristen ist jedoch zulässig, wenn andere Gesellschafter ihrerseits allein bzw. unter Mitwirkung weiterer Gesellschafter gesamtvertretungsberechtigt sind. Dem Grundsatz der Selbstorganschaft ist schon dann Genüge getan, wenn zumindest ein Gesellschafter oder ein Gruppe von Gesellschaftern ihrerseits ohne Mitwirkung Dritter die Gesellschaft rechtsverbindlich vertreten können. Soweit zu den allgemeinen Gemeinsamkeiten, die bei allen Personengesellschaften bestehen. Selbstverständlich bestehen weitere vielfältige Gemeinsamkeiten, insbesondere im Hinblick darauf, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Grundtyp aller Personengesellschaften darstellt. Deshalb sind in vielfältiger Weise die die Gesellschaft bürgerlichen Rechts betreffenden Regelungen ebenso auf die offene Handelsgesellschaft wie auch auf die Kommanditgesellschaft anzuwenden. Gleichwohl soll nunmehr die Gesellschaft bürgerlichen Rechts detailliert dargestellt werden, um Verständnisschwierigkeiten zu vermeiden. Wenn sodann im Anschluss an die Ausführungen zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts die offene Handelsgesellschaft sowie die Kommanditgesellschaft besprochen werden, so beschränkt sich die Darstellung allein auf die gegenüber der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehenden spezifischen handelsrechtlichen Besonderheiten. Sonst ist davon auszugehen, dass sämtliche Ausführungen, die die Gesellschaft bürgerlichen Rechts betreffen, sinngemäß auch auf die Kommanditgesellschaft sowie auf die offene Handelsgesellschaft anzuwenden sind. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 7 Handels- & Gesellschaftsrecht Fernkurs 2014

28 Personengesellschaftsrecht Manfred Wissmann Hafteinlage ist dasjenige, was der Gesellschafter im Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern als Haftungsbetrag übernimmt. Dieser Betrag (der Hafteinlage) wird in das Handelsregister eingetragen. Die Hafteinlage kann theoretisch höher sein als die Pflichteinlage. Dann haftet der Gesellschafter im Außenverhältnis zu einem höheren Betrag, wie er sich verpflichtet hat im Innenverhältnis in das Gesellschaftsvermögen einzulegen. Dieser Fall ist relativ selten. Viel häufiger ist der Fall vorzufinden, dass die Pflichteinlage größer ist als die Hafteinlage. Dann wird der Gesellschafter nur mit z. B. 10 % der gesamten (Pflicht-) Einlage als Kommanditist (mit entsprechend reduzierter Hafteinlage) im Handelsregister eingetragen. Das geschieht nicht nur aus Bescheidenheit, sondern auch, um gegebenenfalls Eintragungskosten zu sparen, die sich nach dem nominellen Kapitalbetrag richten. Der Betrag der Hafteinlage hat auch eine steuerliche Bedeutung, vgl. 15 a EStG. 6. Haftung Die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters ist wie bei der OHG. Besonderheiten gibt es nur bei der Kommanditistenhaftung. Dessen Haftung ist, wie.3. <Xi+. CB= iw]j) Wk\ Z[d =[jhw] [_d[h X[ij_ccj[d Q[hcv ][di[_dbw][ X[iY^ht daj~+ Konkretisiert wird dies dann in 171 <Xi+. CB=) medwy^ Z[h FeccWdZ_j_ij Z[d Bbt kx_][hd X_i p kh Cv ^[ kdc_jj[bxwh~ ^W\j[j+?_[ CW\jkd] _ij Wki][iY^beii[d) iem[_j ][b[_ij[j ist. Das gilt im Außenverhältnis gemäß 172 Abs. 1 HGB jedoch nur, soweit dies im Handelsregister eingetragen ist. Und 176 Abs. 1 HGB stellt klar, dass jeder Kommanditist wie ein persönlich haftender Gesellschafter haftet, wenn die Gesellschaft vor Eintragung im Handelsregister die Geschäfte aufgenommen hat. Dies gilt entsprechend gemäß 176 Abs. 2 HGB, wenn der Kommanditist in eine bestehende Handelsgesellschaft eintritt für die Zeit zwischen seinem Eintritt und der Eintragung der begrenzten Haftung in das Handelsregister. Voraussetzung für die begrenzte Haftung ist natürlich zunächst, dass es sich überhaupt um einen Kommanditisten handelt. Dies ergibt sich aus den Vereinbarungen der Gesellschafter untereinander, idealerweise aus einem schriftlichen Gesellschaftsvertrag. Hieraus ergibt sich dann hoffentlich auch die vereinbarte Haftsumme. Ist keine weitere Bestimmung getroffen, sind Hafteinlage und Pflichteinlage höhenmäßig identisch. Die Haftungsbeschränkung des (im Handelsregister eingetragenen) Kommanditisten ist also (1) summenmäßig beschränkt bzw. (2) gegenständlich beschränkt. Sie ist summenmäßig beschränkt auf den Betrag der bezifferten Haftsumme. Und sie ist gegenständlich beschränkt auf die in das Vermögen der KG geleistete Einlage, 171 Abs. 1, 2. Alt. HGB. Regelmäßig wird es sich bei der Einlage um eine Geldeinlage handeln. Möglich ist aber auch eine Sacheinlage. Diese muss dann richtig bewertet werden. Anders als beim GmbH-Recht wird das nicht vom Handelsregister überprüft. Erst zu einem späterem Zeitpunkt muss der Kommanditist möglicherweise beweisen, dass die geleistete Sacheinlage nach damaligem objektiven Zeitwert werthaltig war. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, zu dem die Einlage in das Vermögen der KG gelangt. Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 76 Handels- & Gesellschaftsrecht Fernkurs 2014

29 Personengesellschaftsrecht Manfred Wissmann Für eine GmbH & Co. KG ist in 172 Abs. 6 HGB klargestellt, dass die Einlage nicht in Anteilen an der GmbH (als persönlich haftende Gesellschafterin) bewirkt werden kann. Die Erfüllung der Einlage kann auch durch Aufrechnung geschehen. Dies geschieht nach den allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften. Aber auch hier kommt es auf den objektiven Wert der aufgerechneten Forderung an, 216 was der Rechtslage bei der Sacheinlage entspricht. Für die Werthaltigkeit der Forderung ist der aufrechnende Kommanditist darlegungs- und beweispflichtig. Dies gilt sinngemäß für Umbuchungen. Hiervon spricht man, wenn z. B. eine Darlehensforderung des Kommanditisten gegen die KG nunmehr als Einlage buchhalterisch behandelt wird. Ist die Forderung werthaltig, so ist die Einlage auch erbracht. Von Umbuchung spricht man weiter, wenn die Position des Komplementärs in die eines Kommanditisten umgewandelt wird. Auch hier ist die Werthaltigkeit des Kapitalanteils am Umbuchungsstichtag maßgeblich. 217 Maßgebend ist nicht, ob das Kapitalkonto negativ ist. Entscheidend ist, ob der Gesellschaftsanteil werthaltig ist. Ein Sonderfall ist dabei 139 HGB. Ist das Kapitalaedje d[]wj_l) ie iebb Z_[ CW\jikcc[ Wk\ 1,00 festgesetzt werden können, sofern der Erbe als Kommanditist in der KG verbleibt. 218 Die Einlageforderung ist abtretbar, pfändbar und verpfändbar. Letztlich kann die beschränkte Haftung wieder aufleben, 172 Abs. 4 HGB. Dann ist der Kommanditist im Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft wieder zur (summenmäßig beschränkten) Haftung verpflichtet. Im Gesetz steht nichts darüber, dass er eigentlich seine Einlage (würde er nicht an die Gläubiger leisten) wieder in die Gesellschaft zurück leisten müsste. Hierüber haben die Gesellschafter zu beschließen. Das Wiederaufleben der Haftung setzt auch nicht das Vorhandensein einer Unterbilanz voraus (vgl. 30, 31 GmbHG). Jeder Zurückzahlung der Einlage ist haftungsschädlich. Das bedeutet natürlich nicht, dass jede Zahlung an den Kommanditisten haftungsschädlich ist. Hat er diese Zahlung aus anderem Rechtsgrund erhalten, stellt das möglicherweise nicht die Rückzahlung seiner Einlage dar. Klassische Phänomene sind natürlich, dass der Gesellschafter der Gesellschaft Gegenstände verkauft oder dass er für die Gesellschaft tätig geworden ist und eine Vergütung erhält. Hier ist es - wie regelmäßig üblich - dringend zu empfehlen, für den sonstigen Zahlungsverkehr mit dem Kommanditisten ein gesondertes Darlehenskonto einzurichten, so dass kein Zweifel über den Rechtsgrund der Zahlung entstehen kann. 172 Abs. 4 S. 2 HGB zeigt eigentlich nur etwas Selbstverständliches: Ist der Kapitalanteil des Kommanditisten durch Verlust gemindert oder durch seine Entnahme, so dürfen Gewinnanteile nicht entnommen werden, weil dies natürlich zu einer weiteren Rückzahlung führen würde. Handelt es sich um einen Scheingewinn auf Grund einer im guten Glauben errichteten Bilanz, so gilt das nicht als Rückzahlung, vgl. 172 Abs. 5 HGB. Dies ist allerdings lediglich eine Haftungsregelung. Stimmen in der Literatur meinen, dass möglicherweise eine Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der Gesellschaft besteht. 219 Allerdings sind auch Nachschussklauseln im Gesellschaftsvertrag zulässigerweise zu vereinbaren. Diese müssen dann klar und deutlich aus dem Vertrag hervorgehen. 220 Dies gilt auch für Publikums- 216 BGH, Urteil vom , II ZR 269/84, BGHZ 95, 188 = NJW 1985, 2947 = Z 6R 1986, 152 = GmbHR 1986, 21 = WM 1985, BGH, Urteil vom , II ZR 259/86, BGHZ 101, 123, NJW 1987, 3184 = WM 1987, Vgl. Baumbach/Hopt, a. a. O., 139 Rn. 42, umstritten. 219 Vgl. Neubauer/Herchen in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, a. a. O., 30 Rn. 67 ff. m. w. H. zu Literaturstimmen. 220 Nicht in versteckter Weise, BGH, Urteil vom , II ZR 241/81, ZIP 1982, 1442 = NJW 1983, 164 = WM 1982, Fachseminare von Fürstenberg GmbH & Co. KG 77 Handels- & Gesellschaftsrecht Fernkurs 2014