Fall 21 Stille Gesellschaft. Fall 22 Partnerschaftsgesellschaft

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1 Fall 21 Stille Gesellschaft U betreibt ein Handelsgewerbe. Sein Freund S beteiligt sich hieran im Rahmen einer stillen Gesellschaft mit ,00. Aus einer Warenlieferung für das Handelsgewerbe steht L ein Kaufpreiszahlungsanspruch zu. Kann er den S hierfür in Anspruch nehmen? Lösung: Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich um eine reine Innengesellschaft. Diese begründet Rechte und Pflichten daher ausschließlich im Verhältnis der Gesellschafter untereinander, d.h. zwischen U als Unternehmer und S als stillem Gesellschafter. Insbesondere ist S gemäß 230 Abs. 1 HGB zur Leistung der Einlage verpflichtet. Im Außenverhältnis haftet dagegen U gegenüber Gläubigern allein ( 230 Abs. 2 HGB). Daher bestehen keine direkten Ansprüche des L gegen S. Fall 22 Partnerschaftsgesellschaft Die Rechtsanwälte A und B schließen sich zu einer Sozietät zusammen. Sie gründen zu diesem Zwecke eine A und B Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft, die auch ins Partnerschaftsregister eingetragen wird. Die Fälle des Mandanten N werden in der Kanzlei von A bearbeitet. Bei einem gegen N klageweise geltend gemachten Anspruch vergisst A versehentlich, die Einrede der Verjährung zu erheben, obwohl die Verjährungsfrist bereits abgelaufen war. Daraufhin wird N rechtskräftig zur Zahlung von ,00 verurteilt. N fragt nach Schadensersatzansprüchen. Lösung: Es geht um die Haftung im Außenverhältnis. 1. Ansprüche gegen die Partnerschaftsgesellschaft N könnte zunächst einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Partnerschaftsgesellschaft haben. Die Partnerschaftsgesellschaft ist mit Eintragung in das

2 2 Partnerschaftsregister wirksam gegründet ( 7 Abs. 1 PartGG). Gemäß 7 Abs. 2 PartGG ist sie rechtsfähig. Deshalb können Ansprüche des N gegen die Gesellschaft gemäß 280 Abs. 1 BGB bestehen. N hat mit der Gesellschaft einen Dienstvertrag geschlossen. Die Pflichten aus diesem Dienstvertrag sind nicht ordnungsgemäß erfüllt worden, weil eine zur Klageabweisung führende Einrede in dem Prozess gegen N nicht erhoben worden ist. Dies ist auch schuldhaft geschehen. Aufgrund dieser Pflichtverletzung ist dem N - in Form des ausgeurteilten Betrages - ein Schaden in Höhe von ,00 entstanden. In dieser Höhe bestehen Ansprüche des N gegen die Gesellschaft. 2. Ansprüche gegen A Ferner könnte ein Schadensersatzanspruch des N gemäß 8 PartGG auch gegen A bestehen. Gemäß 8 Abs. 1 S. 1 PartGG haften die Partner für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft akzessorisch mit ihrem Privatvermögen. Da eine Verbindlichkeit der Gesellschaft besteht (s.o.) und A Gesellschafter der Partnerschaftsgesellschaft ist, kann er von N ebenfalls in Anspruch genommen werden. 3. Ansprüche gegen B Für Ansprüche gegen B gilt das zu Ziffer 2. Gesagte grundsätzlich entsprechend. Gemäß 8 Abs. 2 PartGG ist aber die Haftung für berufliche Fehler auch im Außenverhältnis auf denjenigen Partner beschränkt, der mit der Bearbeitung des Auftrages ausschließlich befasst war. Daher haftet B dem N nicht auf Schadensersatz. Fall 23 Wesen und Gründung der GmbH Elektriker A, Heizungsbauer B und Maler C beschließen anlässlich eines gemeinsamen Abendessens, beruflich künftig enger zusammenzuarbeiten. Zu diesem Zweck soll eine gemeinsame GmbH gegründet werden, an der jeder zu 1/3 beteiligt ist. Nachdem sie sich über die einzuleitenden Schritte informiert haben, findet einige Wochen später vor einem Hamburger Notar die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages statt. Danach soll die Gesellschaft ein Stammkapital von ,00 erhalten, an dem A, B und C mit einer Stammeinlage von jeweils ,00 beteiligt sind. Alle drei Gesellschafter werden

3 3 zugleich als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Diese wird am selben Tag zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, nachdem A, B und C die übernommene Einlage bar eingezahlt haben. Bereits vor der Eintragung nimmt die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb auf, indem ein größerer Bauauftrag durchgeführt wird. Bei diesem wird infolge mangelhafter Kalkulation der Beteiligten ein Verlust von ,00 erwirtschaftet. Das erforderliche Material hatte A im Namen der GmbH beim Baustofflieferanten V bestellt. Dieser fragt nach seinen Ansprüchen wegen des vereinbarten Kaufpreises in Höhe von ,00. Welche Verpflichtungen treffen A, B und C, wenn die Beteiligten die Eintragung der GmbH wegen des ersten Misserfolges nicht weiter betreiben, das restliche Geld entnehmen und sich auch sonst um die Gesellschaft nicht weiter kümmern? Wie ist die Rechtslage, wenn die Eintragung der GmbH in das Handelsregister erfolgt? Lösung: Es geht um die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). 1. Gründungsvoraussetzungen Die Gründung der GmbH vollzieht sich in drei Schritten. Durch die Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Personen, gemeinsam eine GmbH zu gründen, entsteht die sogenannte Vorgründungsgesellschaft. Bei dieser handelt es sich um eine GbR mit dem zeitlich begrenzten Zweck, eine GmbH wirksam zu gründen. Rechtliche Probleme entstehen in dieser Phase regelmäßig nicht. Die eigentliche Gründung beginnt mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages (Satzung). Dieser bedarf grundsätzlich (Ausnahme: Gründung mit Musterprotokoll, 2 Abs. 1a GmbHG) gemäß 2 Abs. 1 GmbHG der notariellen Beurkundung und muss den Mindestinhalt gemäß 3 GmbHG, insbesondere bezüglich Stammkapital und Stammeinlagen ( 5 GmbHG), aufweisen. Die Gesellschaft kann auch durch eine natürliche Person allein gegründet werden (Einmanngesellschaft, vgl. 1 GmbHG). Mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages entsteht die sogenannte Vor-GmbH. Diese ist noch keine GmbH ( 11 Abs. 1 GmbHG), sondern eine Gesellschaftsform sui generis, deren Rechtsfähigkeit aber von der Rechtsprechung anerkannt ist.

4 4 Nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages wird die GmbH zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Voraussetzung hierfür ist die Einzahlung von mindestens der Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft ( 7 Abs. 2 GmbHG). Mit der Eintragung in das Handelsregister entsteht die GmbH als rechtsfähige Gesellschaft, 13 Abs. 1 GmbHG. 2. Ansprüche des V im Grundfall Im Grundfall stehen V zunächst Ansprüche gegen die Vor-GmbH zu. Diese ist rechtsfähig, der Vertrag wurde gemäß 164 BGB in deren Namen geschlossen. Die Vor- GmbH haftet mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Für diese Verbindlichkeit der Vor-GmbH haftet außerdem A, da er als bestellter Geschäftsführer den Vertrag geschlossen hat. Ihn trifft insofern die Handelndenhaftung gemäß 11 Abs. 2 GmbH. Fraglich ist, ob auch die übrigen Gesellschafter dem Gläubiger V gegenüber haften. Dies ist in Rechtsprechung und Literatur äußerst umstritten. Nach der für die Praxis maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht auch bei der Vor-GmbH im Außenverhältnis grundsätzlich keine Haftung der Gesellschafter; diese sind lediglich bezüglich des Stammkapitals allein im Innenverhältnis der Vor-GmbH gegenüber verpflichtet. Hiervon macht der BGH nur dann eine Ausnahme, wenn die Eintragung der Gesellschaft nicht weiter verfolgt wird und die Gesellschaft geschäftsführungs- und vermögenslos ist. Da beides der Fall ist, kommt hier ausnahmsweise eine Haftung von A, B und C gegenüber V im Außenverhältnis in Betracht. 3. Ansprüche in der Abwandlung In der Abwandlung kann V zunächst die GmbH in Anspruch nehmen. Mit der Eintragung in das Handelsregister wandelt sich die Vor-GmbH bei Wahrung der gesellschaftlichen Identität in eine GmbH um. Da V damit den von Anfang an beabsichtigten Vertragspartner hat, erlischt nach herrschender Meinung die Haftung des A gemäß 11 Abs. 2 GmbH. Eine Haftung der Gesellschafter kommt gemäß 13 Abs. 2 GmbHG bei der GmbH im Außenverhältnis nicht in Betracht. Der o. g. Sonderfall liegt, da die Eintragung bewirkt wurde, nicht vor.

5 5 Fraglich ist aber, ob die Gesellschafter im Innenverhältnis gegenüber der GmbH noch zur Zahlung verpflichtet sind. Die Verpflichtung zur Erbringung ihrer Stammeinlage gemäß 14, 19 GmbHG hatten sie durch Einzahlung bereits erfüllt. Allerdings hat die Gesellschaft bis zur Eintragung bereits einen Verlust von ,00 erwirtschaftet, so dass das Stammkapital in dieser Höhe bereits aufgebraucht ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Vor-GmbH löst dies im Innenverhältnis zur GmbH eine erneute Haftung der Gesellschafter aus (sogenannte Vorbelastungs-, Differenz-, Unterbilanz- oder Verlustdeckungshaftung). Danach sind die Gesellschafter verpflichtet, Minderungen des Stammkapitals, die bis zur Eintragung der Gesellschaft eingetreten sind, durch Zahlung auszugleichen. Dies ist Teil des unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes gebotenen Grundsatzes der Kapitalaufbringung. Daher sind A, B und C zu je 1/3 verpflichtet, die entstandene Unterbilanz von ,00 auszugleichen. Auch für diese Unterbilanzhaftung gilt die Ausfallhaftung nach 24 GmbHG entsprechend. Fall 24 Innenverhältnis bei der GmbH A und B sind Gesellschafter der A und B Anlagenbau GmbH. Am Stammkapital der Gesellschaft in Höhe von EUR ,00 ist A mit einem Geschäftsanteil von EUR ,00 und B mit einem Geschäftsanteil von EUR ,00 beteiligt. Geschäftsführer der GmbH ist C. Der Geschäftsbetrieb die Errichtung von Anlagen im Bereich der Umwelttechnologie hat sich in den Jahren nach der Gründung der Gesellschaft gut entwickelt. Daraufhin gründet A mit D eine weitere GmbH, die auf demselben Geschäftsfeld tätig wird. C lädt die Gesellschafter zu einer ordentlichen Gesellschafterversammlung ein, in der u.a. der Jahresabschluss festgestellt und die weitere Unternehmensstrategie festgelegt werden soll. Daraufhin bittet A den C, ihm zur Vorbereitung Kundenlisten, ein Verzeichnis über die in Bearbeitung befindlichen Aufträge und verschiedene technische Unterlagen über die Produkte der GmbH zur Verfügung zu stellen. Als B hiervon und von der

6 6 Konkurrenzgesellschaft erfährt, weist er den C an, derartige Informationen nicht zu erteilen. Wie ist das Verhalten der Beteiligten rechtlich zu würdigen? Wie wäre es, wenn A auch Geschäftsführer der A und B Anlagenbau GmbH wäre? Lösung: Der Fall behandelt das Innenverhältnis der GmbH, und zwar die Rechte und Pflichten des Gesellschafters zur Gesellschaft bzw. den übrigen Gesellschaftern. Die Mitgliedschaft in der GmbH und damit die Stellung als Gesellschafter entsteht mit der Übernahme von Stammeinlagen bei der Gründung der Gesellschaft (bzw. einer späteren Kapitalerhöhung) oder durch rechtsgeschäftlichen Erwerb eines bestehenden Geschäftsanteils gemäß 15 GmbHG. Mit der Gesellschafterstellung sind verschiedene Rechte und Pflichten verbunden, etwa das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung oder die Pflicht zur Erbringung der Stammeinlage. 1. Wettbewerbsverbot Vorliegend ist fraglich, ob Gesellschafter A berechtigt ist, eine Konkurrenzfirma zur bestehenden A und B Anlagenbau GmbH zu gründen. Ein gesetzlich normiertes Wettbewerbsverbot wie bei der OHG in 112 HGB ist im GmbH-Recht nicht vorgesehen. Anerkanntermaßen unterliegen aber auch die Gesellschafter einer GmbH der allgemeinen Treueverpflichtung gemäß 242 BGB. Insofern sind sie etwa verpflichtet, vermeidbare Schäden von der Gesellschaft abzuwenden. Diese Treueverpflichtung steigert und konkretisiert sich nach herrschender Rechtsprechung umso mehr, je personalistischer die jeweilige Gesellschaft in ihrer Satzung und ihrer personellen Zusammensetzung konzipiert ist. In einer zweigliedrigen Gesellschaft (GmbH mit nur zwei Gesellschaftern) kann danach unter besonderen Umständen ein Wettbewerbsverbot der Gesellschafter bestehen. Die Angaben im Sachverhalt reichen nicht aus, diese Frage im vorliegenden Fall verbindlich zu entscheiden. Sofern ein Wettbewerbsverbot besteht, hat die Gesellschaft einen Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch sowie analog 113 HGB ein Eintrittsrecht. Verstöße gegen ein Wettbewerbsverbot könnten außerdem Grundlage für eine Ausschließung des Gesellschafters aus wichtigem Grund ( 140 HGB

7 7 analog) bzw., sofern im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, für eine Einziehung seines Geschäftsanteils gemäß 34 GmbHG sein. 2. Auskunftsrechte Zu den Rechten des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft gehört insbesondere das allgemeine Auskunfts- und Einsichtsrecht gemäß 51 a Abs. 1 GmbHG. Dieses ist nach 51 a Abs. 3 GmbHG zwingend, kann also in der Satzung nicht beschränkt werden. Danach hat jeder Gesellschafter grundsätzlich ohne weitere Voraussetzungen einen Anspruch gegen die GmbH, dass ihm erbetene Informationen bezüglich der Gesellschaft von der Geschäftsführung erteilt werden. Diese Auskünfte können gemäß 51 a Abs. 2 GmbHG aber verweigert werden, wenn zu befürchten ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwendet und dadurch der Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Diese Befürchtung ist durch die Konkurrenztätigkeit des A jedenfalls hinsichtlich der angeforderten Listen von Kunden und in Bearbeitung befindlicher Aufträge sowie der technischen Unterlagen, soweit sie nicht zur Vorbereitung der Gesellschafterversammlung unabdingbar sind, gegeben. Über die Verweigerung der Auskunftserteilung beschließt die Gesellschafterversammlung. Da insofern ein Mehrheitsbeschluss ausreicht ( 47 Abs. 1 GmbHG), könnte B einen entsprechenden Beschluss herbeiführen. Sofern dieser von A nicht akzeptiert würde, findet eine gerichtliche Entscheidung gemäß 51 b GmbHG statt. 3. Abwandlung In der Abwandlung trifft A in jedem Fall ein Wettbewerbsverbot in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Gesellschaft. Die Stellung als Geschäftsführer wird gesellschaftsrechtlich durch die Organstellung begründet. Daneben entsteht ein dienstrechtliches Rechtsverhältnis durch Abschluss eines Anstellungsvertrages. Sofern nicht ausdrücklich Befreiung gewährt wird, unterliegt der Geschäftsführer danach einem Wettbewerbsverbot. Folge der Verletzung dieses Wettbewerbsverbotes ist neben dem Unterlassungsanspruch eine Verpflichtung zum Ersatz eines etwa entstandenen Schadens ( 43 Abs. 1 GmbHG bzw. 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Anstellungsvertrages), eine mögliche Abberufung als Geschäftsführer sowie die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages.

8 8 Fall 25 Kapitalaufbringung bei der GmbH A, B und C gründen eine GmbH. Am Stammkapital in Höhe von EUR ,00 sind alle Gesellschafter zu gleichen Teilen beteiligt. Vor der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister zahlen die Gesellschafter jeweils EUR ,00 bar in die vom Geschäftsführer D verwaltete Gesellschaftskasse ein. Zwei Jahre später ergibt sich bei der GmbH aufgrund der negativen Entwicklung einiger bearbeiteter Aufträge ein Liquiditätsbedarf, da das Geschäftskonto der Gesellschaft bereits unter sechsstelliger Überschreitung der von der Hausbank gewährten Kreditlinie im Soll steht und diese eine Rückführung des Saldos angemahnt hat. D fordert daher die Gesellschafter zur Einzahlung der restlichen Einlage auf. Daraufhin zahlt A EUR ,00 auf das vorgenannte Geschäftskonto der Gesellschaft ein. B übergibt dem Geschäftsführer D einen Scheck, den dieser einem neu gegründeten Konto der GmbH bei einem anderen Kreditinstitut gutschreiben lässt. Das Guthaben zahlt er zwei Wochen später an B als Kaufpreis für ein von diesem erworbenes Fahrzeug. C erklärt die Aufrechnung mit Ansprüchen, die ihm seiner Auffassung nach aus der Vermittlung von Aufträgen für die Gesellschaft in der Vergangenheit zustehen. Kurze Zeit später ist D gezwungen, für die Gesellschaft einen Insolvenzantrag zu stellen. Welche Ansprüche kann der Insolvenzverwalter gegen die Beteiligten geltend machen? Lösung: Der Fall behandelt die Kapitalaufbringung bei der GmbH. Da bei der OHG und der GbR die Gesellschafter im Außenverhältnis unbeschränkt den Gläubigern gegenüber haften, ist die Frage der Kapitalisierung der Gesellschaft selbst für die Gläubiger der Gesellschaft von untergeordnetem Interesse. Bei der GmbH haftet im Außenverhältnis dagegen ausschließlich die Gesellschaft mit ihrem Gesellschaftervermögen, während eine Außenhaftung der Gesellschafter grundsätzlich ausgeschlossen ist. Deshalb gebietet der

9 9 Gläubigerschutz, dass zumindest das im Handelsregister eingetragene Stammkapital als Garantieziffer aufgebracht wird und als Haftungsobjekt zur Verfügung steht. Die Ansprüche auf Einzahlung der Stammeinlagen gegen die Gesellschafter stehen der GmbH zu. Gemäß 7 Abs. 2 GmbHG ist die Hälfte des Stammkapitals bereits vor der Anmeldung der GmbH zum Handelsregister einzuzahlen. In der Praxis werden weitergehende Zahlungen häufig nicht mehr geleistet. Im Falle der Insolvenz übernimmt die Einforderung sodann gemäß 80 Abs. 1 InsO der Insolvenzverwalter. 1. Ansprüche gegen A Der Insolvenzverwalter kann gegen A die Ansprüche auf Einzahlung der Stammeinlage gemäß 19 Abs. 1 GmbHG geltend machen. Voraussetzung ist, dass A wie hier die Stammeinlage bei der Gründung der Gesellschaft übernommen hat. Fraglich ist allein, ob er seine daraus resultierende Verpflichtung gemäß 362 Abs. 1 BGB erfüllt hat. Soweit er bei der Gründung der Gesellschaft ,00 in bar in die Gesellschaftskasse eingezahlt hat, ist Erfüllung eingetreten und der Stammeinlagenanspruch daher erloschen. Dies ist demgegenüber bei der späteren Überweisung weiterer ,00 fraglich. Nach allgemeiner Ansicht muss die Leistung der Stammeinlagen zur freien Verfügung der Geschäftsführung der GmbH erfolgen. Daran fehlt es etwa, wenn eine Überweisung auf ein debitorisches Bankkonto der Gesellschaft erfolgt, sofern aufgrund einer Überschreitung gewährter Kreditlinien die dadurch entstehende Habenbuchung vom Geschäftsführer der Gesellschaft nicht frei verwendet werden kann, sondern von der Bank einbehalten wird. So liegt es im vorliegenden Fall. Deshalb ist A weiterhin zur Einzahlung von ,00 verpflichtet. Sein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der (unwirksam) gezahlten ,00 stellt eine bloße Insolvenzforderung dar, die je nach zur Verfügung stehender Masse lediglich quotal befriedigt wird. 2. Ansprüche gegen B B ist gemäß 19 Abs. 1 GmbHG ebenfalls zur Stammeinlagenzahlung verpflichtet. Auch hier stellt sich die Frage der Erfüllung. Diese ist zunächst in Höhe von ,00 durch die Bareinzahlung bei Gründung eingetreten. Problematisch ist dagegen die schuldbefreiende Wirkung der Übergabe eines Schecks in Höhe von ,00.

10 10 Zwar ist der Scheck einem nicht im Soll befindlichen Konto der Gesellschaft gutgeschrieben worden. Damit stand die Leistung des B zunächst zur freien Verfügung der Gesellschaft. In zeitlichem und sachlichem Zusammenhang zu dieser Einlageleistung ist aber eine Auszahlung an den Gesellschafter B, nämlich als Kaufpreiszahlung im Rahmen eines geschlossenen Kaufvertrages, erfolgt. In diesen Fällen liegt eine so genannte verdeckte Sacheinlage vor. Die Einlagenverpflichtung gegenüber der GmbH ist grundsätzlich, sofern nicht ausdrücklich eine Sachgründung vereinbart und eingetragen wurde, durch Geldleistung zu erbringen. Sacheinlagen wirken daher grundsätzlich nicht schuldbefreiend. Nach der früheren Rechtslage blieb daher die Einlageforderung in voller Höhe offen, so dass die Einlage nochmals an den Insolvenzverwalter zu zahlen war, während der Anspruch auf Rückgabe des Sachgegenstandes nur eine quotal zu befriedigende Insolvenzforderung war. Diese Rechtslage ist durch das MoMiG im Jahre 2008 geändert worden. Nach 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG tritt zwar formell weiterhin keine Befreiung von der Einlageverpflichtung ein; gemäß Satz 3 wird aber auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht der Gesellschaft der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft angerechnet. In Höhe ihres objektiven Wertes (Beweislast liegt nach Satz 5 beim Gesellschafter!) wirkt also eine Sacheinlage letztlich schuldbefreiend. Die Rechtslage stimmt mit derjenigen bei der Kommanditgesellschaft überein. Ob dem Insolvenzverwalter gegen B Zahlungsansprüche zustehen, hängt also von dem objektiven Wert des eingebrachten Gegenstandes ab. 3. Ansprüche gegen C Bezüglich des C ist wegen der Barzahlung von ,00 bei Gründung der Gesellschaft Erfüllung eingetreten und die Einlageforderung in dieser Höhe mithin erloschen. Fraglich ist, ob der restliche Einlagenanspruch durch Aufrechnung gemäß 389 BGB ebenfalls erloschen ist. Es kann dahinstehen, ob eine Aufrechnungslage gemäß 387 BGB existierte, insbesondere ob dem C tatsächlich Gegenansprüche gegen die GmbH auf Provisionszahlung zustanden. Gemäß 19 Abs. 2 GmbHG ist nämlich die

11 11 Aufrechnung gegen Stammeinlagenansprüche ausgeschlossen. Daher ist C dem Insolvenzverwalter ebenfalls zur Zahlung von ,00 verpflichtet. Fall 26 Kapitalerhaltung bei der GmbH; Verbot der Einlagenrückgewähr A und B sind Gesellschafter der A & B Maschinenfabrik GmbH. Die Stammeinlagen sind von ihnen vollständig eingezahlt worden. A ist zugleich zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt worden. Am wird die Gesellschaft von einem Kunden mit der Herstellung einer Anlage zum Preis von EUR 1,5 Mio. beauftragt. Als A als Geschäftsführer den Jahresabschluss aufstellt, aktiviert er wegen dieser Auftragserteilung den seiner Kalkulation nach zu erwartenden Gewinn aus dem Geschäft in Höhe von EUR ,00. Auf diese Weise kann er in der Bilanz für 2003 einen Jahresgewinn von EUR ,00 ausweisen. Kurz vor der Fertigstellung der Jahresabschlussarbeiten im April 2004 kündigt der Auftraggeber den abgeschlossenen Vertrag, weil die GmbH trotz zweifacher Fristsetzung die im Vertrag vorgesehene Erfüllungsbürgschaft über 10 % des Auftragsvolumens nicht zur Verfügung gestellt hat. Der dennoch aufgestellte Jahresabschluss wird in der ordentlichen Gesellschafterversammlung am von den Gesellschaftern einstimmig festgestellt. Nach Maßgabe des gefassten Gewinnverwendungsbeschlusses werden anschließend je EUR ,00 an A und B ausgezahlt. Welche Ansprüche gegen die Beteiligten ergeben sich aufgrund des vorstehenden Sachverhaltes? Lösung: Bei der GmbH hat es mit der Aufbringung des Stammkapitals gemäß 19 Abs. 1 GmbHG nicht sein Bewenden. Vielmehr bestehen auch Verpflichtungen der Gesellschafter zur Erhaltung des Stammkapitals. Dies bedeutet zwar nicht, dass die Gesellschafter stets für eine ausreichende Kapitalausstattung der GmbH Sorge tragen, insbesondere aufgelaufene Verluste ausgleichen müssten (dies würde die

12 12 Haftungsbeschränkung ja entwerten). Den Gesellschaftern sind aber bestimmte Maßnahmen untersagt, die zu einem Abfluss des Stammkapitals führen würden Diese Pflichten dokumentieren sich insbesondere im Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß 30 Abs. 1 GmbHG. Die Gesellschaft könnte daher gegen A und B gemäß 31 Abs. 1 GmbHG einen Anspruch auf Rückzahlung der empfangenen je ,00 haben. Voraussetzung dafür ist, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft an die Gesellschafter ausgezahlt wurde. Dies erfordert nicht notwendigerweise eine ausdrückliche Rückzahlung von Stammeinlagen. Vielmehr ist der Tatbestand auch bei unzulässigen Gewinnausschüttungen (auch als verdeckte Gewinnausschüttungen) verwirklicht. Nur wenn und soweit die Aktiva der Gesellschaft die Summe der Verbindlichkeiten der Gesellschaft zzgl. des Stammkapitals übersteigen, ist eine Gewinnausschüttung zulässig. Für die Beurteilung dieses Tatbestandes kommt es nicht auf die formelle Bilanz, sondern auf die wahren Vermögensverhältnisse der Gesellschaft an. Insbesondere sind bei einem festgestellten Jahresabschluss unberechtigte Ansätze bzw. Bewertungen zu korrigieren. Gemäß 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB ist die Aktivierung erwarteter Gewinne aus schwebenden Geschäften grundsätzlich unzulässig. Dies gilt erst recht, wenn sich eine Bewertung aufgrund von wertaufhellenden Umständen nach dem Abschlussstichtag aber vor Aufstellung des Jahresabschlusses als unzulässig erweist. Deshalb hätte der erwartete Gewinn von ,00 nicht aktiviert werden dürfen. Korrigiert man diesen Aktivposten, hätte sich anstelle eines Jahresgewinns in der Bilanz von ,00 ein Verlust von ,00 ergeben. Sofern nicht aus Vorjahren Gewinnvorträge existierten, bestand also bereits eine Unterbilanz, das Stammkapital war in Höhe von ,00 nicht mehr vorhanden. Die dennoch erfolgte Gewinnausschüttung war deshalb unzulässig und stellt einen Verstoß gegen 30 Abs. 1 GmbHG dar. Folglich sind A und B zur Rückerstattung der empfangenen Zahlung nach Maßgabe des 31 Abs. 1-4 GmbHG verpflichtet. Beachte: Durch das MoMiG ist 30 Abs. 1 GmbHG entschärft worden. Während nach früherem Recht jede Zahlung oder Leistung an den Gesellschafter unter den Tatbestand fiel (z.b. auch Darlehensgewährung an den

13 13 Gesellschafter), erfolgt nunmehr eine rein bilanzielle Betrachtung. Ist die Leistung an den Gesellschafter durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt, bestehen gemäß 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG keine Ansprüche aus den 30, 31 GmbHG. Fall 27 Kapitalerhaltung bei der GmbH; Gesellschafterdarlehen Die Geschäftsentwicklung der A & B Maschinenfabrik ist weiterhin negativ. In den Jahren 2004 und 2005 hatte diese einen Jahresfehlbetrag von jeweils EUR ,00 erwirtschaftet. Geschäftsführer A ist mangels liquider Mittel gezwungen, verschiedene Verbindlichkeiten erst einige Zeit nach deren Fälligkeit zu begleichen. Dies gilt insbesondere für die Löhne und Gehälter im März und April A hat sich bei verschiedenen Kreditinstituten vergeblich um eine Darlehensgewährung bemüht. Daher stellen A und B der Gesellschaft im Mai 2006 darlehensweise jeweils EUR ,00 zur Verfügung, damit diese ihre fälligen Verbindlichkeiten begleichen kann. Wie im Darlehensvertrag vereinbart, werden auf das Darlehen in den folgenden Monaten insgesamt jeweils EUR ,00 zurückgezahlt. Neun Monate nach der Darlehensgewährung muss die Gesellschaft dennoch Insolvenz anmelden. Wie ist die Rechtslage? Lösung: In den 19 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG ist das Prinzip der Kapitalaufbringung und - erhaltung bei der GmbH normiert. Dabei bezieht sich diese Verpflichtung der Gesellschafter auf das in der Satzung festgelegte und im Handelsregister eingetragene Stammkapital. Eine Verpflichtung zu darüber hinausgehenden Zahlungen besteht grundsätzlich nicht. Die Rechtsprechung geht dennoch von einer Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter einer GmbH aus. Danach müssen diese der Gesellschaft unter bestimmten Umständen eine für den Geschäftsbetrieb ausreichende Eigenkapitalausstattung zur

14 14 Verfügung stellen. Gerät die Gesellschaft in eine wirtschaftliche Krise, können die Gesellschafter ohne weitere Zahlungsverpflichtungen das Ende der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft beschließen (z.b. durch Stellung eines Insolvenzantrages). Entscheiden sie sich dagegen für die Fortführung der Gesellschaft, müssen sie für eine hinreichende Eigenkapitalausstattung Sorge tragen. Die hierfür maßgeblichen Grundsätze wurden zunächst von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entwickelt und sodann in den 32a ff. GmbHG festgeschrieben. Diese Vorschriften sind mit dem MoMiG aufgehoben und in die abschließende Regelung des 135 InsO verlagert worden 1. Ansprüche von A und B Fraglich ist vorliegend, ob A und B von der Gesellschaft (bzw. dem Insolvenzverwalter) gemäß 488 Abs. 1 BGB Rückzahlung der noch nicht getilgten Darlehensvaluta von ,00 verlangen können. Der dafür erforderliche Darlehensvertrag ist geschlossen worden. A und B haben das Darlehen auch valutiert. Indes ist die Rückforderung gemäß 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ausgeschlossen. Forderungen von Gesellschaftern aus gewährten Darlehen sind danach prinzipiell nur nachrangig nach allen übrigen Gläubigern zu befriedigen. Auf die früher für den Rückforderungsausschluss erforderliche wirtschaftliche Krise der Gesellschaft im Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens kommt es nicht mehr an. Es liegt auch kein Ausnahmefall der Splitterbeteiligung von 10 % oder weniger am Stammkapital vor (vgl. 39 Abs. 5 InsO). Folge dieses Gesamttatbestandes ist, dass das Darlehen letztlich wie Eigenkapital behandelt wird. Der Rückzahlungsanspruch ist im Insolvenzverfahren nur als nachrangige Insolvenzforderung zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass erst sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft befriedigt sein müssen, bevor eine Rückzahlung der Darlehen erfolgen darf. Dieser Rang entspricht dem geleisteter Einlagen auf das Stammkapital. Da in der Praxis eine Deckung aller Verbindlichkeiten durch die Insolvenzmasse nicht vorkommt, sind die Rückforderungsansprüche von A und B ausgeschlossen. 2. Ansprüche gegen A und B Der Insolvenzverwalter kann gemäß 135 Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 1 InsO darüber hinausgehend die an A und B auf das Darlehen gezahlten je ,00 von diesen

15 15 zurückfordern. Zwar handelt es sich nicht um eine rechtsgrundlose Zahlung, da die Gesellschaft aufgrund des Darlehensvertrages ja schuldrechtlich verpflichtet war. Da die Darlehen aber wie Eigenkapital behandelt werden, ist die Rückzahlung (ähnlich wie bei 30 Abs. 1 GmbHG) unzulässig. Es liegt ein Gesellschafterdarlehen gemäß 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO vor; insbesondere fehlt es an einer bloßen Splitterbeteiligung i.s.d. 39 Abs. 5 InsO. Da die Rückzahlung auch innerhalb des letzten Jahres vor Insolvenzantragstellung erfolgt, ist der Rückzahlungsanspruch nach Anfechtung durch den Insolvenzverwalter daher gegeben. Fall 28 Kapitalerhaltung bei der GmbH; sonstige Gesellschafterleistungen Die Gesellschafter A und B waren im Fall 27 nicht bereit, der Gesellschaft ein Darlehen zur Verfügung zu stellen. A wendet sich als Geschäftsführer daher an weitere Kreditinstitute. Eine dieser Banken ist bereit, der Gesellschaft ein Darlehen über ,00 zur Verfügung zu stellen, wenn A sich für die Rückzahlung des Darlehens durch die GmbH verbürgt und B an seinem Villengrundstück in Hamburg zur Absicherung eine erstrangige Grundschuld bestellt. Da A und B hierzu bereit sind, werden entsprechende Vereinbarungen getroffen. Der Kredit wird von der GmbH in den folgenden Monaten um insgesamt ,00 zurückgeführt. Da der Vermieter den Vertrag über die Nutzung der von der Gesellschaft benötigten Lagerflächen wegen der verschlechterten wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft gekündigt hat, stellt B, der über vergleichbare Flächen verfügt, diese fortan der Gesellschaft zur Verfügung und erhält hierfür einen monatlichen Mietzins von 3.000,00. Welche Rechte hätte unter diesen Umständen der Insolvenzverwalter? Lösung: Auch im vorliegenden Fall sind der Gesellschaft von den Gesellschaftern Leistungen zur Verfügung gestellt worden. Es stellt sich damit erneut die Frage der Anfechtung nach 135 InsO.

16 16 1. Ansprüche im Zusammenhang mit dem Darlehen Die Gesellschafter A und B haben der GmbH kein Darlehen gewährt, so dass es auch nicht zu anfechtbaren Rückzahlungen an die Gesellschafter gekommen ist. Wirtschaftlich besteht aber kein Unterschied, wenn die Gesellschafter stattdessen für ein Fremddarlehen eine Sicherheit stellen. Deshalb kommt auch hier eine Anfechtung nach 135 InsO, nämlich nach dem dortigen Absatz 2, in Betracht. Die Gesellschaft hat innerhalb des letzten Jahres vor dem Eröffnungsantrag einem Dritten, nämlich der Bank, auf deren Darlehensrückzahlungsforderung einen Betrag von Euro ,00 geleistet. Die Gesellschafter A und B hatten zur Besicherung der Forderung der Bank gegen die GmbH eine Sicherheit bestellt. A und B fallen auch nicht unter das Splitterprivileg des 39 Absatz 5 InsO (vgl. 135 Absatz 4 InsO). Wenn der Insolvenzverwalter diese Rückzahlung anficht, führt dies gemäß 143 Absatz 3 InsO dazu, dass der Gesellschafter die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten hat, soweit er eine Sicherheit geleistet hatte und von dieser durch die Zahlung befreit wurde. Daher hat der Insolvenzverwalter gegen A und B einen Anspruch auf Rückzahlung von Euro ,00. Dies entspricht letztlich der Rechtsfolge für den Fall, dass die Gesellschafter das Darlehen der Gesellschaft direkt zur Verfügung gestellt hätten. Beachte: Wird ein Gesellschafter von der Bank aus der Sicherheit in Anspruch genommen, steht ihm im Grundsatz ein Regressanspruch gemäß 774 Absatz 1 BGB gegen die Gesellschaft zu. Da aber die Besicherung eines Fremddarlehens wirtschaftlich, wie gezeigt, dem direkten Gesellschafterdarlehen entspricht, handelt es sich um eine unter 39 Absatz 1 Nr. 5 InsO fallende sonstige Forderung, die nur nachrangig nach allen Insolvenzgläubigern geltend gemacht werden kann (vgl. Fall 27). 2. Ansprüche wegen der Lagerflächen Der Insolvenzverwalter hat schließlich gegen A einen Anspruch auf Rückerstattung der Mietzinszahlungen für die Lagerflächen, welche die GmbH im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag an A geleistet hat. Zwar handelt es sich nicht um eine Zahlung auf ein Darlehen, die Regelung des 135 Absatz 1 InsO gilt aber ausdrücklich auch für gleichgestellte Forderungen. Hierzu gehört nach allgemeiner Ansicht auch die

17 17 Überlassung der Nutzung eines Gegenstandes an die Gesellschaft durch einen Gesellschafter. Auch insofern macht es wirtschaftlich keinen Unterschied, ob der Gesellschafter das Entgelt für die Gebrauchsüberlassung durch einen Dritten durch Darlehen finanziert oder die Gebrauchsüberlassung selbst vornimmt. Die neue Vorschrift des 135 Absatz 3 InsO regelt sodann das rechtliche Schicksal des Gegenstandes während des Insolvenzverfahrens. Da das Grundstück dem Gesellschafter gehört, besteht grundsätzlich ein Aussonderungsrecht gemäß 47 InsO. Dieses Aussonderungsrecht kann aber für einen Zeitraum von einem Jahr nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist. Dadurch wird eine Betriebsfortführung in der Insolvenz sichergestellt. Soweit der überlassene Gegenstand von der Insolvenzmasse genutzt wird, erhält der Gesellschafter einen finanziellen Ausgleich in Höhe des zuletzt geleisteten Mietzinses. Der Insolvenzverwalter hat das Grundstück an A daher nur nach Maßgabe dieser Vorschrift herauszugeben. Fall 29 Organe der GmbH Am Stammkapital der IPS Medien GmbH sind A zu 50 % sowie B und C zu je 25 % beteiligt. Geschäftsführer der Gesellschaft sind A und D, jeweils einzelvertretungsbefugt. Als B davon erfährt, dass A auf dem Geschäftsfeld der Gesellschaft eine Konkurrenzfirma gegründet hat, verlangt er von der Geschäftsführung die Einberufung einer Gesellschafterversammlung. Da die Geschäftsführung dies verweigert, lädt er kurzerhand selbst A und C zu einer solchen ein. Die Sitzungsleitung übernimmt dort C. Gemäß Punkt 1 der Tagungsordnung wird über die Abberufung von A als Geschäftsführer der Gesellschaft beraten. Bei der Beschlussfassung stimmen B und C wegen der Wettbewerbstätigkeit des A dafür, der A aber dagegen. C stellt daraufhin im Protokoll den Beschluss über die Abberufung von A als Geschäftsführer fest. Zu Recht?

18 18 Gemäß Tagungsordnungspunkt 2 wird ein größerer Auftrag diskutiert, um den sich die Gesellschaft beworben hat. Angesichts der damit verbundenen Risiken weisen die Gesellschafter einstimmig den Geschäftsführer D an, den Auftrag nicht anzunehmen. Muss sich D, der den Auftrag für äußerst lukrativ hält, hieran halten? Wäre die GmbH zur Durchführung des Auftrages verpflichtet, wenn D in ihrem Namen den Auftrag doch annimmt? Welche Rechte und Pflichten bestünden, wenn in der Gesellschafterversammlung auch die Abberufung von D als Geschäftsführer beschlossen worden wäre? Lösung: Der Fall behandelt den zweiten Aspekt des Innenverhältnisses einer Körperschaft, nämlich die Kompetenzverteilung zwischen den Organen der Gesellschaft. Dies sind bei der GmbH zwingend die Gesellschafterversammlung einerseits und die Geschäftsführung andererseits. Die Satzung kann zusätzlich die Bildung eines Aufsichtsrates vorsehen. 1. Abberufung des A Zu den Kompetenzen der Gesellschafterversammlung gehören die in 46 GmbHG benannten Bereiche, insbesondere die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern. Erforderlich ist hierfür eine wirksame Beschlussfassung. Die Beschlüsse der Gesellschafter werden gemäß 48 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich in Gesellschafterversammlungen getroffen. Voraussetzung hierfür ist zunächst eine ordnungsgemäße Einberufung der Versammlung gemäß 49 GmbHG. Dies geschieht durch die Geschäftsführer. Diese haben vorliegend aber die Einberufung gerade verweigert. Gemäß 50 GmbHG kann in einem solchen Fall aber B als Minderheitsgesellschafter mit mehr als 10 % des Stammkapitals die Einberufung selbst bewirken. Die Form der Einberufung ergibt sich aus 51 GmbHG. Damit ist die Gesellschafterversammlung wirksam einberufen worden. Ferner ist bei der Beschlussfassung ein ordnungsgemäßes Abstimmungsverfahren gemäß 47 GmbHG einzuhalten. Danach werden die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung grundsätzlich mit der Mehrheit der Stimmen gefasst. Eine

19 19 Dreiviertelmehrheit ist nur bei besonderen Maßnahmen, etwa Satzungsänderungen gemäß 53 Abs. 2 GmbHG, vorgesehen. Vorliegend haben 50 % des Kapitals für und 50 % des Kapitals gegen die Abberufung gestimmt. Indes ist zu beachten, dass A von der Beschlussfassung als Geschäftsführer direkt betroffen ist. Gemäß 47 Abs. 4 GmbHG ist sein Stimmrecht zu diesem Tagungsordnungspunkt daher ausgeschlossen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie hier die Abberufung aus wichtigem Grund, nämlich wegen Verstoßes gegen das den Geschäftsführer treffende Wettbewerbsverbot, erfolgt. Daher ist A wirksam als Geschäftsführer abberufen worden. Damit endet seine diesbezügliche, gesellschaftsrechtliche Organstellung und insbesondere seine Vertretungsbefugnis gemäß 35 Abs. 1 GmbHG. Die Eintragung der Abberufung in das Handelsregister hat nur deklaratorische Bedeutung. Beachte: Die Organstellung ist lediglich der gesellschaftsrechtliche Teil des Geschäftsführeramtes. Zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer besteht außerdem ein Anstellungsvertrag, der die dienstvertraglichen Rechte und Pflichten des Geschäftsführers, insbesondere seine Vergütungsansprüche, näher regelt. Um diese zum Erlöschen zu bringen, müsste die GmbH außerdem den Anstellungsvertrag aus wichtigem Grund gemäß 626 Abs. 1 BGB kündigen. 2. Weisungen an D Fraglich ist weiter, ob die an D erteilte Weisung, einen bestimmten Auftrag nicht anzunehmen, für diesen verbindlich ist. Während es bei der Aktiengesellschaft zwischen der Hauptversammlung und dem Vorstand zwingende Kompetenzabgrenzungen gibt und der Vorstand insbesondere für das operative Geschäft zuständig ist, besteht bei der GmbH eine einseitige Regelung zugunsten der Gesellschafterversammlung. Die Geschäftsführer sind gemäß 37 Abs. 1 GmbHG verpflichtet, alle Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen. Dieses Weisungsrecht ist grundsätzlich im Rahmen der Gesetze - unbeschränkt, betrifft also auch die Maßnahmen des operativen Geschäftes. 37 Abs. 1 GmbHG regelt aber lediglich die Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers im Innenverhältnis zur Gesellschaft (bzw. zur Gesellschafterversammlung). Im Außenverhältnis zu Dritten besteht dagegen ein

20 20 Bedürfnis nach Verkehrsschutz, da Dritten derartige Weisungen nicht notwendig bekannt sein müssen. Daher ist die Vertretungsmacht gemäß 35 Abs. 1 BGB im Außenverhältnis gemäß 37 Abs. 2 S. 1 BGB durch eine interne Weisung nicht tangiert. Ein von D dennoch abgeschlossener Werkvertrag wäre daher wirksam und für die GmbH verbindlich. Anderes würde nur im Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht (vgl. Folie 24 Vorlesung Wirtschaftsprivatrecht) gelten. 3. Abberufung des D In der Person des D bestand kein wichtiger Grund für die Beendigung seiner Organstellung. Dennoch ist auch seine Bestellung zum Geschäftsführer gemäß 38 Abs. 1 GmbHG frei widerruflich. Seine Abberufung ist daher gesellschaftsrechtlich wirksam. 38 Abs. 1 GmbHG stellt aber klar, dass hiervon etwaige Ansprüche aus bestehenden Verträgen nicht berührt werden. Für den Anstellungsvertrag des D gelten daher ausschließlich die dienstrechtlichen Vorschriften. Da eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß 626 Abs. 1 BGB ausscheidet, dauert der Anstellungsvertrag, wenn er, wie in der Praxis üblich, auf eine bestimmte Zeit geschlossen wurde, bis zum Zeitablauf fort. Die Gesellschaft bleibt also zur Zahlung der Vergütung verpflichtet. Exkurs: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes könnte D seine organrechtliche Abberufung als Geschäftsführer zum Anlass nehmen, den Dienstvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Dies soll indes gemäß 628 Abs. 2 BGB keine Schadensersatzansprüche (entgangene Vergütung bis zum Ende der Dienstzeit) auslösen, da kein vertragswidriges Verhalten der GmbH vorliege. Fall 30 Der Geschäftsführer der GmbH; Innenhaftung A ist Geschäftsführer der Firma XYZ Anlagentechnik GmbH, die mit einem Jahresumsatz von rund 7,5 Mio. im Bereich des Industrieofenbaus tätig ist. Da die Auslastung der Firma nicht zufriedenstellend ist, bewirbt sich A für ein großes Anlagenprojekt, wobei die Gesellschaft neben der Errichtung des Industrieofens auch den gesamten Rohrleitungsbau der Anlage übernehmen soll. Im letztgenannten Bereich

21 21 verfügt die Gesellschaft über keinerlei Erfahrungen. A möchte den Auftrag unbedingt akquirieren. Er bittet den Prokuristen P, der bisher kleinere Ofenprojekte betreut hat, um eine Kalkulation zur Vorbereitung der Angebotsabgabe. Dieser solle notfalls beim Auftraggeber informell fragen, wo man preislich landen müsse. P verfährt entsprechend und teilt dem A anschließend mit, er habe einen auskömmlichen Angebotspreis von ,00 ermittelt. Diesen bietet A im Namen der GmbH beim Auftraggeber an, der Auftrag wird schließlich zum Preis von ,00 erteilt. Bei der Auftragsabwicklung wird deutlich, dass P bei seiner Grobkalkulation den Materialaufwand und die diesbezüglichen Preise nur teilweise berücksichtigt hat. Vor allem wurden aber die Anzahl der erforderlichen Manntage und damit der Lohnaufwand erheblich unterschätzt. Bereits bei einem Fertigungsstand von 20 % laufen so bei der Gesellschaft Kosten in Höhe von ,00 auf. A verschweigt diese Umstände den Gesellschaftern, die ihn daraufhin in der ordentlichen Gesellschafterversammlung des Jahres Entlastung erteilen. Als die Gesellschafter über Mitarbeiter der Firma von den Umständen erfahren, veranlassen sie gegen Schadensersatzzahlung von ,00 an den Auftraggeber eine Beendigung der weiteren Auftragsbearbeitung. Kann die Gesellschaft A insofern in Anspruch nehmen? Lösung: Der Gesellschaft könnte gegen den Geschäftsführer A gemäß 43 Abs. 2 GmbHG ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1,4 Mio. zustehen. 1. Pflichtverletzung Erste Voraussetzung hierfür wäre eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers. Gemäß 43 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer in Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Er muss also insbesondere drohende Schäden von der Gesellschaft abwenden. Die Rechtsprechung billigt dem Geschäftsführer bei unternehmerischen Entscheidungen allerdings ein weites kaufmännisches Ermessen zu. Danach sind mit der Führung eines Unternehmens notwendigerweise Chancen und Risiken verbunden. Die Geschäftsführung darf diesbezügliche Risiken, sofern diese nicht offenkundig außer Verhältnis zu den

22 22 Geschäftschancen stehen, grundsätzlich in Kauf nehmen (sogenannte Business Judgement Rule ). Dies gilt nach Auffassung des Bundesgerichtshofes aber nur, wenn die Geschäftsführung eine sorgfältige Chancen-Risiken-Analyse vornimmt, also insbesondere den zugrundeliegenden Sachverhalt sorgfältig ermittelt, um eine tragfähige unternehmerische Entscheidung treffen zu können. Dies hat A hier mit Blick auf die Kalkulation der Aufträge unterlassen. Er hat diese an einen unerfahrenen Mitarbeiter delegiert, ohne dass Ergebnis nochmals zu kontrollieren. Die Orientierung an Preisvorstellungen des Auftraggebers widerspricht kaufmännischer Sorgfalt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft im Bereich Rohrleitungsbau über keinerlei Erfahrungen verfügte. Etwaige Auslastungsdefizite sind zwar bei der Risikoanalyse zu berücksichtigen, ändern aber an der Verpflichtung zur Ermittlung des zugrundeliegenden Sachverhaltes nichts. 2. Verschulden des A Sofern, wie hier, die objektive Pflichtverletzung feststeht, obliegt es dem Geschäftsführer, mangelndes Verschulden nachzuweisen. Dies ist vorliegend nicht geschehen. 3. Kausaler Schaden Aufgrund der Pflichtverletzung des A ist der Gesellschaft ein Schaden in Höhe von 1,4 Mio. entstanden. Aufgrund der vorzeitigen Vertragsbeendigung hat sie aus dem Geschäft keine Erlöse erwirtschaftet. Ihr sind aber Kosten in Höhe von 1,4 Mio. entstanden. Dass die Schadensersatzzahlung von ,00 auf einer Entscheidung der Gesellschafter beruht, steht dem nicht entgegen. Diese waren hierzu nämlich unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gemäß 254 Abs. 2 BGB verpflichtet. Wäre der Auftrag zu Ende geführt worden, wären der Gesellschaft hochgerechnet über 3 Mio. an Kosten (bei Erlösen von nur ,00) entstanden. Der vorzeitige Abbruch der Auftragsbearbeitung war mithin wirtschaftlich sinnvoll. 4. Entlastung des A Auch die dem A anlässlich der ordentlichen Gesellschafterversammlung erteilte Entlastung gemäß 46 Nr. 5 GmbHG steht dem nicht entgegen. Allerdings geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Entlastungsbeschluss gleichzeitig einen Verzicht der

23 23 Gesellschafterversammlung auf etwaige Schadensersatzansprüche gemäß 43 GmbHG enthält. Dies gilt aber nur, soweit die zugrundeliegende Pflichtverletzung den Gesellschaftern entweder bekannt war oder auf Grund von durch die Geschäftsführung erteilten Informationen hätte erkennbar sein müssen. Da A demgegenüber den gesamten Vorfall verschwiegen hat, tritt diese Entlastungswirkung nicht ein. 5. Ergebnis Die GmbH kann von A daher Ersatz des Schadens gemäß 43 Abs. 2 GmbHG verlangen. Eine weitere Anspruchsgrundlage besteht mit Blick auf den Anstellungsvertrag auch in 280 Abs. 1 BGB. Über die Geltendmachung der Ansprüche beschließt die Gesellschafterversammlung. Praxishinweis: Für derartige Haftungsfälle besteht bei vielen Gesellschaften eine sogenannte D&O-Versicherung, deren Prämien von der Gesellschaft als Versicherungsnehmer gezahlt werden. Für den Geschäftsführer als versicherte Person bedeutet dies eine Absicherung bei der schadensträchtigen Geschäftsführung. Für die Gesellschaft steht bei größeren Schäden mit dem Versicherer ein solventer Haftungsschuldner zur Verfügung.