Auszug aus dem Buch: Felser/Seidel: Kündigung was tun?, 2. Auflage Bund-Verlag 2001

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1 Auszug aus dem Buch: Felser/Seidel: Kündigung was tun?, 2. Auflage Bund-Verlag 2001 Auszug zum Thema: Grundsätzliches zur Kündigung 2. Arten der Kündigung a) Ordentliche und außerordentliche Kündigung Grundsätzlich unterscheidet man die ordentliche und die außerordentliche Kündigung. Die ordentliche Kündigung ist in der Regel an die Einhaltung einer Kündigungsfrist gebunden. Welche Frist jeweils gilt, ergibt sich aus dem Gesetz, dem einschlägigen Tarifvertrag oder dem Arbeitsvertrag (siehe näheres dazu unter II. Kündigungsfristen). Von einer außerordentlichen Kündigung spricht man, wenn entweder die ordentliche Kündigung gesetzlich, tariflich oder auch arbeitsvertraglich ausgeschlossen ist oder die Kündigungsfrist nicht eingehalten werden soll. Die ordentliche Kündigung kann durch gesetzliche Bestimmungen (z.b. für Betriebsratsmitglieder), im Tarifvertrag (Unkündbarkeit ab einer bestimmten Dauer der Betriebszugehörigkeit) oder durch arbeitsvertragliche Vereinbarung ausgeschlossen sein. Ist dies der Fall, kann das Arbeitsverhältnis überhaupt nur außerordentlich gekündigt werden. Meistens wird mit der außerordentlichen Kündigung aber die Nichteinhaltung oder Unterschreitung der Kündigungsfrist bezweckt. Ein Unterfall der außerordentlichen Kündigung ist die fristlose Kündigung. Hierbei soll das Arbeitsverhältnis sofort beendet werden. Dies ist meist bei schweren Verstößen im Arbeitsverhältnis der Fall. Eine außerordentliche Kündigung kann aber auch mit einer sogenannten Auslauffrist erklärt werden. In diesem Fall muß allerdings klar gesagt werden, daß es sich um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist handelt, damit eine Verwechslung mit der ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist. Zweifel darüber, was gemeint ist, gehen dabei zu Lasten des Erklärenden. Angenommen Arbeitnehmer Pfiffig steht eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende zu. Arbeitgeber Schlau übergibt Arbeitnehmer Pfiffig am Freitag, den folgende Kündigung aus: "Sie sind zum Ende

2 Recht & Internet älte Felser Seite 2 nächster Woche gekündigt." Arbeitgeber Schlau hat nicht ausdrücklich erklärt, daß er außerordentlich mit Auslauffrist kündigen will. Die Kündigung gilt also als ordentliche. Da die ordentliche Kündigungsfrist von Pfiffig aber nicht am 29.3., sondern am ausläuft, wird die Kündigung erst zu diesem Zeitpunkt wirksam. Wie das obige Beispiel zeigt, ist eine ordentliche Kündigung, bei der die Frist nicht eingehalten wurde, nicht bereits deshalb unwirksam. Sind keine anderen Unwirksamkeitsgründe vorhanden, so wird sie vielmehr zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist wirksam. b) Beendigungs- und Änderungskündigung Außerdem unterscheidet man die Beendigungs- und die Änderungskündigung. Die Beendigungskündigung wird normalerweise einfach als Kündigung bezeichnet. Sie soll bezwecken, daß das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt endgültig beendet wird. Die Änderungskündigung hat nicht in erster Linie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ziel, sondern eine einseitige Änderung der Vertragsbedingungen zumeist durch den Arbeitgeber. Sie ist eine normale Kündigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses, mit der dem Arbeitnehmer gleichzeitig das Angebot gemacht wird, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen. Die angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen kann unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen werden, will man das Arbeitsverhältnis als solches nicht aufs Spiel setzen. Der Arbeitnehmer muß dann allerdings die Berechtigung der Änderungskündigung gerichtlich überprüfen lassen. Dabei sind bestimmte Formen und Fristen zu beachten (siehe näheres dazu unter IV.6. Änderungskündigung). Stellt das Arbeitsgericht fest, daß die Änderungskündigung nicht sozial gerechtfertigt war, so besteht das Arbeitsverhältnis zu den alten Bedingungen fort. Ist das Arbeitsgericht hingegen der Meinung, daß das Änderungsangebot sozial gerechtfertigt ist, so wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den geänderten Bedingungen fortgesetzt. Der Arbeitnehmer läuft bei Annahme unter Vorbehalt nicht Gefahr, gleich den ganzen Arbeitsplatz zu verlieren. Auch die Änderungskündigung kann als ordentliche oder außerordentliche Änderungskündigung ausgesprochen werden. 3. Sonderformen der Kündigung a) Kündigung vor Arbeitsaufnahme Liegt ein wichtiger Grund vor, der die eine oder andere Seite zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, kann der betreffende Vertragspartner

3 Recht & Internet älte Felser Seite 3 auch zwischen dem Abschluß des Arbeitsvertrages und Arbeitsaufnahme kündigen. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ist eine ordentliche Kündigung vor Arbeitsaufnahme zulässig, wenn nicht ausdrücklich eine anderweitige Regelung vereinbart wurde. Streit besteht hingegen über die Frage, ab wann die Kündigungsfrist zu laufen beginnt. Früher hat das Bundesarbeitsgericht hier den Standpunkt vertreten, daß in Zweifelsfällen die Frist nicht bereits mit Vertragsabschluß, sondern erst mit Vertragsbeginn zu laufen beginnt. Diesen Standpunkt hat es inzwischen geändert und durch eine Beurteilung des Einzelfalls ersetzt. Ist nichts anderes vereinbart, beginnt also der Lauf der Kündigungsfrist bereits nach Abschluß des Arbeitsvertrages. Dies gilt insbesondere dann, wenn von den Parteien eine Probezeit vereinbart wurde. Der frischgebackene Betriebswirt Felix Winner hat über fünfzig Bewerbungen laufen. Er erhält bereits ein Vertragsangebot bei der Demenzia- Krankenversicherung AG, als noch mehrere Bewerbungen ohne Bescheid offen sind. Um kein Risiko einzugehen, nimmt er das Angebot sicherheitshalber an, ohne die anderen Bewerbungen zu erwähnen. Eine Woche später bietet ihm auch die Geier-Versicherungs AG einen wesentlich günstigeren Vertrag an. Winner kann, aber nur unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist, die sich je nach den Umständen aus Vertrag, Tarifvertrag oder Gesetz ergeben kann, den Vertrag mit der Demenzia kündigen, um die Stelle bei der Geier-Versicherung anzunehmen. TIP: Arbeitnehmer treten manchmal die Stelle in Fällen wie dem oben genannten ohne Kündigung einfach nicht an. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer nicht zur Arbeit zwingen, sondern hat in diesem Fall lediglich einen Schadensersatzanspruch. In aller Regel können die enttäuschten Arbeitgeber die vertragsuntreuen Arbeitnehmer aber nicht einmal belangen, da die Rechtsprechung an die Schadensminderungspflicht hohe Anforderungen stellt. Arbeitgeber versuchen daher, sich durch Vertragsstrafen vor den sogenannten Kündigungen vor Dienstantritt zu schützen. Sollten Sie beabsichtigen, eine Stelle nicht anzutreten, sollten Sie wegen möglicher Schadensersatzforderungen vorher unbedingt Rechtsrat einholen und dem Arbeitgeber ihre Absicht so früh wie möglich mitteilen, damit dieser zumindest rechtzeitig Ersatz für Sie besorgen kann. Auch für Arbeitnehmer bedeutet der Stellenwechsel ein hohes Risiko, weil der neue Arbeitgeber grundsätzlich vor Dienstantritt kündigen kann und der alte Arbeitsplatz häufig bereits neu besetzt ist. Dieses Risiko läßt sich nur durch entsprechende Vereinbarungen ausschließen (Ausschluß der Kündigung vor Dienstantritt; Vereinbarung einer langen Kündigungsfrist etc.). Auch vor einem Stellenwechsel sollten Sie daher Rechtsrat einholen.

4 Recht & Internet älte Felser Seite 4 b) Kündigung in der Probezeit Auch während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis nicht von einen Tag auf den anderen gekündigt werden. Ist im Arbeitsvertrag ausdrücklich eine Probezeit vereinbart, verkürzt sich die gesetzliche Kündigungsfrist auf zwei Wochen. Ist die vereinbarte Probezeit länger als sechs Monate, so gilt die verkürzte Kündigungsfrist von zwei Wochen nur in den ersten sechs Monaten. Die Kündigung in der Probezeit kann bis zum letzten Tag der Probezeit bzw. der sechs Monate erklärt werden, auch wenn das Fristende dann außerhalb der Probezeit liegt. Der Arbeitgeber Schneller hat mit der Arbeitnehmerin Müller eine Probezeit von drei Monaten vereinbart. Das Arbeitsverhältnis hat am 1.1. begonnen. Schneller übergibt seiner Arbeitnehmerin am eine Kündigung zum Frau Müller ist der Meinung, ihr stünde die längere Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende zu, da die Beendigung des Arbeitsverhältnisses außerhalb der Probezeit liegt. Die Arbeitnehmerin Müller irrt. Da ihr Arbeitgeber am letzten Tag der Probezeit gekündigt hat und ihr die Kündigung auch noch an diesem Tag zugegangen ist, konnte er mit einer Frist von zwei Wochen kündigen. Wäre ihr hingegen die Kündigung erst am 1.4. zugegangen, hätte Frau Müller Recht. Ihr stünde dann die gesetzliche Mindestkündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende oder zum 15. des Monats, d.h. in diesem Beispiel zum 30.4., zu. Durch eine Vereinbarung im Arbeitsvertrag kann die Mindestfrist von zwei Wochen nicht noch weiter verkürzt werden. Eine solche Vereinbarung wäre unwirksam. Allerdings kann in einem Tarifvertrag eine kürzere als die Mindestfrist von zwei Wochen vereinbart werden. Grundsätzlich bedarf eine Kündigung, die in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen wird, keiner sozialen Rechtfertigung, da der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz erst nach sechs Monaten entsteht (zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes siehe näheres unter IV.1 Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz - Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes). Eine Kündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses kann daher (unabhängig von der Dauer der Probezeit) ausgesprochen werden, ohne daß der Kündigende besondere Gründe anführen muß. Dauert die Probezeit dagegen ausnahmsweise länger als sechs Monate, so muß der Arbeitgeber bereits in der Probezeit den gesetzlichen Kündigungsschutz beachten und braucht daher einen Kündigungsgrund.

5 Recht & Internet älte Felser Seite 5 Fritz Müller hat einen Arbeitsvertrag mit einer Probezeit von drei Monaten. Erwin Lustig hat eine Stelle, an der er mehrere Monate eingearbeitet werden muß und deswegen eine Probezeit von neun Monaten. Beide genießen nach einem halben Jahr Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, unabhängig von der Dauer der Probezeit. Die Probezeit führt nur dazu, daß die Kündigungsfristen abgekürzt werden können, ändert aber nichts am Eintritt des Kündigungsschutzes. Nur ausnahmsweise kann eine Kündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses unzulässig und damit unwirksam sein, nämlich dann, wenn sie sittenwidrig ist. Gegen die guten Sitten verstößt eine Kündigung, wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden in sehr grober Weise widerspricht, oder wenn sie auf einem verwerflichen Motiv beruht. Was sittenwidrig ist, hängt sehr stark von gesellschaftlichen Anschauungen ab und ist Wandlungen unterworfen. Es läßt sich daher hier keine genauere Definition geben. Allerdings muß der Arbeitnehmer die Sittenwidrigkeit der Kündigung darlegen und im Zweifel auch beweisen. Während der Probezeit gilt bereits der besondere Kündigungsschutz für Schwangere nach 9 MuSchG. Für Schwerbehinderte gelten die besonderen Schutzbestimmungen des Schwerbehindertengesetzes bei Zugang einer Kündigung in den ersten sechs Monaten jedoch nicht (siehe näheres dazu unter V.1. und 3. Besonderer Kündigungsschutz). Das Berufsausbildungsverhältnis kann nach 15 Abs. 1 BBiG während der Probezeit jederzeit von jeder Seite ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden. Die Kündigung muß schriftlich erfolgen. Nach 13 BBiG beträgt die Probezeit mindestens einen und höchstens drei Monate. Sie soll beiden Vertragsparteien die Prüfung ermöglichen, ob der Auszubildende für den gewählten Beruf geeignet ist. c) Vorsorgliche und bedingte Kündigung Die vorsorgliche und die bedingte Kündigung werden fälschlicherweise häufig gleichgesetzt. Die vorsorgliche Kündigung ist eine Kündigung wie jede andere. Der Arbeitgeber kündigt wegen der derzeitigen schlechten Auftragslage, und weist im Kündigungsschreiben darauf hin, daß er die Kündigung zurücknimmt, falls sich die Auftragslage bessert. In dem genannten Beispiel handelt es sich um eine normale Kündigung. Die Erklärung, die Kündigung evtl. zurückzunehmen, ist rechtlich ohne Bedeutung. Wichtig:

6 Recht & Internet älte Felser Seite 6 Dies ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil die Sozialwidrigkeit der Kündigung gerichtlich nur innerhalb der Frist von drei Wochen nach Zugang angegriffen werden kann und deswegen auch gegen eine vorsorgliche Kündigung rechtzeitig aktiv vorgegangen werden muß.. Eine bedingte Kündigung ist die Erklärung, daß das Arbeitsverhältnis nur beendet werden soll, wenn eine bestimmte Bedingung eintritt. Der Arbeitgeber kündigt unter der Bedingung, daß der Arbeitnehmer nicht innerhalb von zwei Wochen seine Leistung verbessert oder daß nicht innerhalb von drei Wochen neue Aufträge eingehen. Eine solche bedingte Kündigung ist unzulässig, wenn der Eintritt der Bedingung ungewiß ist und der Gekündigte durch die Bedingung in eine ungewisse Lage kommt. Hängt der Eintritt der Bedingung von der Beurteilung des Kündigenden oder eines Dritten ab, mangelt es der Kündigung an der erforderlichen Bestimmtheit: sie ist daher unwirksam. Merke: Muß der Kündigungsempfänger erst Erkundigungen über den Eintritt der Bedingung einholen, so ist eine solche Kündigung auf jeden Fall unwirksam. Zulässig ist dagegen eine spezielle Form der bedingten Kündigung, die Änderungskündigung. Sie ist eine Kündigung unter der Bedingung, daß der Gekündigte das Angebot zur Vertragsänderung ablehnt (siehe näheres dazu unter IV.6. Änderungskündigung). d) Teilkündigung Durch die Teilkündigung soll ein Teil des Arbeitsvertrages geändert werden, ohne daß der Bestand des gesamten Arbeitsverhältnisses in Frage gestellt wird. Teilkündigungen sind grundsätzlich ausgeschlossen. Das Arbeitsverhältnis kann daher grundsätzlich nur insgesamt gekündigt werden. Von der Teilkündigung zu unterscheiden ist das Widerrufsrecht des Arbeitgebers bei zusätzlichen, ausdrücklich freiwillig gezahlten Leistungen, wie z.b. Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Zulagen etc. (sofern kein tarifvertraglicher Anspruch besteht). Auch der Widerruf kann nur aus sachlichen Gründen erfolgen. Der Arbeitnehmer kann durch eine Feststellungsklage, die nicht an die Fristen des 4 KSchG gebunden ist, eine gerichtliche Überprüfung des Widerrufs erreichen. Weitere Informationen zu Kündigung und Kündigungsschutz finden Sie in unserem im Bund-Verlag erschienenen Ratgeber (die Neu-

7 Recht & Internet älte Felser Seite 7 auflage kostet unter 30 DM, eine anwaltliche Erstberatung bis zu 350 DM): Seidel/Felser Kündigung Was tun? Bund Verlag 2. Auflage 2001 TIPP: Schließen Sie eine Rechtsschutzversicherung ab, wenn Sie noch keine haben. Wenn Sie zur Miete wohnen, ein Auto oder Motorrad haben und angestellt arbeiten, lohnt sich eine Rechtsschutzversicherung, die mit Vollrechtsschutz (Privat- und Familienrechtsschutz) zwischen 200 und 400 DM kostet, eigentlich immer. Ein Kündigungsschutzverfahren kann leicht in erster Instanz 3000 bis 4000 DM kosten, in zweiter Instanz können die Kosten sogar fünfstellig werden. Sie können daher errechnen, wie schnell sich eine Rechtschutzversicherung amortisiert. Testergebnisse über Rechtsschutzversicherungen aus den Verbraucherzeitschriften Capital, Finanztest und Stiftung Warentest erhalten Sie im Internet, u.a. unter Mehr zum Buch (u.a. Leseprobe) unter Hier können Sie das Buch bestellen (einfach anklicken): Bitte besuchen Sie auch die folgenden Internetseiten: by Michael W. Felser, Rechtsanwälte Felser, Kurfürstenstraße 14, Brühl