Fall Nr. 10: Dienstrecht

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1 Fall Nr. 10: Dienstrecht 1. Kann sich A gegen die Versetzung wehren? Wenn ja, was kann er tun? 1.1 Grundsätzliches A kann sich grundsätzlich gegen die Versetzung wehren, so weit es sich um einen Rechtsstreit handelt. Gem. Art. 77 Abs. 1 KV/ZH muss eine wirksame Überprüfung in zweifacher Hinsicht (Rekursinstanz und Gericht) gewährleistet sein. Er müsste sich also zuerst vor einer Rekursinstanz und dann vor einem Gericht wehren können. Zu prüfen ist, ob ein Rekurs an eine Rekurskommission gemäss 19 VRG möglich ist. Dazu stellt sich die Frage, ob eine Versetzung eine Anordnung darstellt oder nicht. 1.2 Rekurs- / Anfechtungsobjekt Gemäss 19 VRG sind grundsätzlich nur Anordnungen anfechtbar. Die Anordnung ist insbesondere von einem verfügungsfreien Realakt bzw. i.c. von einer verfügungsfreien internen Anordnung abzugrenzen Anordnung gem. 19 lit. a VRG Das VRG selbst definiert die Anordnung nicht. Es verwendet in 19 VRG den Begriff der Anordnung, nicht den Begriff der Verfügung. Von Bedeutung ist aber, ob der in Frage stehende Verwaltungsakt eine Verfügung im Rechtssinn darstellt 2. Damit eine behördliche Anordnung als Verfügung angefochten werden kann, muss sie daher sämtliche materielle Anforderungen der Verfügung erfüllen. Laut KÖLZ/BOSSHART/RÖHL entspricht der Begriff der Anordnung grundsätzlich dem Verfügungsbegriff von Art. 5 VwVG, ist jedoch weiter 3 gefasst insoweit, als dass er sich nicht auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Ausserdem werden aufgrund der fehlenden Legaldefinition sowie der Doppelfunktion der Verfügung materiellrechtliche Handlungsform der Verwaltung einerseits und Anfechtungsobjekt im Verwaltungsprozess andererseits in Grenz- bzw. Zweifelsfällen ausnahmsweise auch Akte erfasst, denen zwar einzelne Begriffsmerkmale einer Verfügung abgehen, die jedoch ganz erheblich in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen 4. Die konstitutiven Elemente der Verfügung sind die Anordnung der Behörden im Einzelfall 5, die sich auf öffentliches Recht stützt und auf Rechtswirkungen ausgerichtet ist (vgl. Art. 5 VwVG): die Anordnung stammt von einem Träger der öffentlichen Verwaltung (a); die Anordnung ist hoheitlich (b); sie ist eine einseitige (nicht rechtsgeschäftliche) Anordnung (c); nur individuell-konkrete Anordnungen sind Verfügungen (d); und die Anordnung ist auf die Herbeiführung von Rechtswirkungen (Änderung von Rechten und Pflichten) ausgerichtet (e) 6. Das Dienstrecht selbst entscheidet nicht, ob eine Versetzung in Verfügungsform erfolgen müsse oder nicht. 1 KÖLZ ALFRED/BOSSHART JÜRG/RÖHL MARTIN, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, 19 N 1. 2 KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Vorbem. zu 4-31 N 9. 3 Auch noch laut JAAG TOBIAS, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2005, N 2002, ist der Begriff der anfechtbaren Verfügung im zürcherischen Rechte ein weiter gefasster als der des Bundesrechts. 4 KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Vorbem. zu 4-31 N JAAG, N KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Vorbem. zu 4-31 N 13 ff. 1

2 1.2.2 Interne Anweisung Die interne Anordnung regelt die Verhältnisse innerhalb der Organisation. Dabei kann die interne Anordnung zwar Rechtswirkung entfalten, ist aber grundsätzlich nicht anfechtbar, weil ihre Zwecksetzung die Organisation der Verwaltung ist. Die interne Anordnung kann Rechtswirkungen haben, dies ist aber nicht ihr Hauptzweck, und deshalb ist sie in der Regel nicht anfechtbar. I.d.R. gibt es daher keinen Rechtsschutz gegen interne Anweisungen, Mahnungen etc. Der Arbeitgeber ist befugt, dem Arbeitnehmer formlos Anweisungen im üblichen Rahmen zu erteilen (z.b. bezüglich Zeitmanagement / Umgang mit Arbeitsmaterialien) 7. Gegen interne Anordnung gibt es kein Rechtsmittel Unterscheidung zwischen interner Anweisung und Verfügung In BGE 136 I 323 hat das BGer anhand zweier Kriterien festgestellt, ob im konkreten Fall eine Verfügung oder eine interne Anweisung vorliegt: Zum einen ist die Adressatin der internen Anweisung die Verwaltung selbst, zum anderen regelt die interne Anweisung die Rechtstellung eines Rechtssubjekts. Sobald aber eine Anordnung auf die Rechte und Pflichten des Rechtsunterworfenen einwirkt (z.b. die Entlöhnung, eine Entschädigung oder Disziplinarmassnahmen regelt) handelt es sich regelmässig um eine Verfügung Subsumtion Bei der Anordnung, A zu versetzen, ist die Universität der Urheber (a). Die Anordnung ist einseitig und hoheitlich (b und c). Es handelt sich um eine individuell-konkrete Anordnung (d), die auf das Herbeiführen von Rechtswirkung gerichtet ist. Es handelt sich somit materiell um eine Verfügung. Alle Akte, die grundsätzlich geeignet sind, in die Rechtsstellung des Einzelnen einzugreifen, müssen in Verfügungsform ergehen bzw. gebracht werden, unabhängig davon, ob sie als Tathandlung oder als normativer Akt in Erscheinung treten 9. Gerade angesichts der Schwere der Massnahme, welche die Versetzung in ein völlig neues Arbeitsumfeld und damit das Arbeitsverhältnis als solches betrifft, darf die Versetzung wohl nicht formlos erfolgen 10. Schwer wiegende Änderungen des Arbeitsverhältnisses sind grundsätzlich in Verfügungsform zu erlassen. Dies wird bejaht für Begründung oder Auflösung des Dienstverhältnisses, bei Disziplinarmassnahmen (z.b. ist der Verweis eine Verfügung, wenn er als Disziplinarmassnahme ausgestaltet ist 11 ) sowie bei Umgestaltung eines Dienstverhältnisses anstelle einer Disziplinarmassnahme 12. Die äusserliche Form der Verfügung ist aber nicht eingehalten, weil die Rechtsmittelbelehrung fehlt. Am Verfügungscharakter ändern die formellen (Eröffnungs)fehler nichts. Aus 18 Abs. 2 KV/ZH ergibt sich zwar, dass dem Adressaten durch falsche oder fehlende Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf 13. Allerdings darf der Betroffene nicht untätig blei- 7 Zum Ganzen vgl. BGE 136 I 323, 328 f. E. 4.3 u BGE 136 I 323, 329 E Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom , publiziert in ZBl 86/1985, 82 ff., So auch POLEDNA TOMAS, Verfügung und verfügungsfreies Handeln im öffentlichen Personalrecht - ein Praxisüberblick, AJP 1998, 917 ff., BGE 103 Ib 350, 353 E VPB 61 (1997), Nr. 29; HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, N Vgl. BIAGGINI GIOVANNI, 18 N 22 ff., in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach (Hrsg.), Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich/Basel/Genf

3 ben 14. Insoweit er sich über die Rechtsnatur des Schreibens unsicher ist, kann er in jedem Fall von der Behörde eine Anordnung bzw. Verfügung verlangen, die er dann anfechten könnte. Der Vertrauensschutz gilt aber nicht unbeschränkt: Auf den Vertrauensschutz kann sich nur berufen, wer den Mangel gekannt hat oder bei gebührender Vorsicht hätte kennen können. Obwohl die Form fehlerhaft ist, ist die Verfügung deshalb nicht nichtig. Sie kann vielmehr dennoch angefochten werden 15. [Bei guter und nachvollziehbarer Begründung ist auch ein anderes Ergebnis vertretbar. Insbesondere kann man zum Schluss kommen, dass sich die Universität zu Recht des Mittels der formlosen internen Anordnung bedient hat, und somit kein Rechtsmittel möglich ist.] 1.3 Rekursinstanz Laut 19b Abs. 1 VRG können Anordnungen einer unteren Behörde an die obere Behörde weitergezogen werden. Rekursinstanz ist i.d.r. die übergeordnete, hierarchisch vorgesetzte Behörde der verfügenden Behörde (i.c. die Universität). Das VRG regelt die Rekursinstanz im universitären Bereich nicht, sondern verweist in 19 Abs. 3 VRG auf andere gesetzliche Regelungen. Gem. 46 Abs. 2 Universitätsgesetz der Universität Zürich (im Folgenden: UniG) ist die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen die zuständige Rekursinstanz. 1.4 Rekursgrund Mit dem Rekurs kann grundsätzlich jeder Mangel materieller oder formeller Art gerügt werden 16. Gem. 20 können mit dem Rekurs gerügt werden: Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung (lit. a), unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts (lit. b), Unangemessenheit der angefochtenen Anordnung (lit. c). A rügt im vorliegenden Fall eine Rechtsverletzung nach lit. a. Insbesondere rügt er, dass die Voraussetzungen des 28 PersG nicht erfüllt sind und seine Versetzung daher unrechtmässig erfolgt ist. [Alternativ: Er rügt die Verletzung seiner Meinungs- und Versammlungsfreiheit]. Weil Angestellte vor dem Erlass einer sie belastenden Verfügung anzuhören sind (von diesem Grundsatz darf nur abgewichen werden, wenn ein sofortiger Entscheid im öffentlichen Interesse unumgänglich scheint), kann er ebenfalls gem. lit. a die Verletzung seines rechtlichen Gehörs rügen. 1.5 Rekursbefugnis Die Rekursbefugnis (Legitimation) entspricht jener des Bundesrechts 17. Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 VwVG; 21 VRG). A. ist der Adressat der Verfügung. Er hat ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Verfügung, mit welcher er nicht einverstanden ist, aufgehoben wird. 14 Zum Ganzen UHLMANN FELIX, Aktuelle Problemstellungen im Verwaltungsrecht, Aktuelle Anwaltspraxis 2011, 861 ff., Zusätzlich tritt während des Rekurses die aufschiebende Wirkung ein ( 25 VRG), so dass A weiter am Lehrstuhl X arbeiten könnte und die Rechtswirkung der Verfügung nicht eintritt (vgl. zum Ganzen KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, 25 N 1 ff.). 16 JAAG, N JAAG, N

4 Gem. 22 Abs. 1 und 2 VRG beträgt die Rekursfrist 30 Tage. In inhaltlicher Hinsicht muss der Rekurs einen Antrag und Begründung enthalten. Ohne entgegenstehende Angaben ist davon auszugehen, dass Form und Frist gewahrt sind. Partei- und Prozessfähigkeit sind gegeben, weil A eine natürliche Person ist und (ohne entgegenstehende Angaben im SV) rechts- und handlungsfähig ist. 1.7 Weiterer Verfahrensweg Der Entscheid der Rekurskommission kann an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weitergezogen werden ( 41 ff. VRG, 46 Abs. 5 UniG). Das Urteil des Verwaltungsgerichts kann mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde (113 ff. BGG) an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 lit g BGG). 1.6 Fazit Vorliegend handelt es sich beim eingeschriebenen Brief der Universität Zürich um eine Verfügung, die auf dem ordentlichen Weg bei der Rekurskommission für Hochschulen angefochten werden kann. 4

5 2. Ist die Versetzung von A an einen anderen Lehrstuhl rechtmässig? 2.1 Verletzung von 28 PersG Gem. 28 PersG können Angestellte, wenn es der Dienst oder der wirtschaftliche Personaleinsatz erfordern, unter Beibehaltung des bisherigen Lohns für die Dauer der Kündigungsfrist sowie im Rahmen der Zumutbarkeit versetzt werden 18. Die Versetzung darf daher nur erfolgen, wenn sie notwendig ist (Diensterfordernis), der Lohn unverändert bleibt und die Versetzung zumutbar ist. Die Voraussetzungen sind kumulativ 19. Unzulässig ist die (nicht strafweise) Versetzung, wenn sie eine verborgene Disziplinarmassnahme darstellt und wenn sie gegen verfassungs- und gesetzesmässig geschützte Persönlichkeitsrechte verstösst 20. [Umstritten ist, ob die Versetzung einen dauerhaften Zustand herbeiführt und die Beibehaltung des Lohns als Besitzstandgarantie nur für die Dauer der Kündigungsfrist gilt. Möglich ist auch die Auslegung des 28 PersG, dass die Versetzung nur während der Dauer der Kündigungsfrist möglich und danach vom Erlass einer neuen Verfügung abhängig sei 21.] Beibehaltung des Lohns Die Versetzung ist nur zulässig, wenn während der Dauer der Kündigungsfrist der Lohn beibehalten wird. Hier ist dem Sachverhalt kein Anhaltspunkt zu entnehmen, dass der Lohn von A einer Veränderung unterworfen ist Wirtschaftlichkeit oder Diensterfordernis Die Versetzung ist nur zulässig, wenn der Grund für die Versetzung im Diensterfordernis oder der Wirtschaftlichkeit (z.b. Versetzung wegen Arbeitsbelastung oder rationeller Mittelverteilung) liegt. Die Wirtschaftlichkeit spielt im vorliegenden Fall offensichtlich keine Rolle. Der Aspekt des Diensterfordernisses ist aber differenziert zu betrachten: Laut Verwaltungsgericht Zürich ist eine organisatorische Massnahme, die nur dazu dient, unerwünschte Mitarbeiter zu versetzen, nach 28 PersG nicht zulässig 22. Grundsätzlich sind aber die Anforderungen an eine Versetzung weniger streng als z.b. an eine Kündigung, da mit der Versetzung kein Verlust der Arbeitsstelle einhergeht. In Bezug auf die Konkretisierung kann aber auf die Praxis zu 26 Abs. 2 PersG zurückgegriffen werden: Soweit namentlich die Behörde die verfassungsrechtlichen Schranken wie Willkürverbot, Verhältnismässigkeitsprinzip sowie Treu und Glauben beachtet, steht ihr ein breiter Ermessensspielraum zu 23. Es muss sich um sachliche Gründe von gewisser Bedeutsamkeit und gewissem Gewicht handeln. Beim Erfordernis des Dienstes handelt es sich um einen offenen Begriff des Gesetzes, der der Auslegung bedarf: Die Versetzung kann wohl aus Sicht der Universität materiell gerechtfertigt werden, weil ein gegenüber Bologna dermassen kritisch eingestellter Assistent für einen Lehrstuhl (bzw. Prof. X), der eben diese Reform in erster Linie vertritt, nicht tragbar ist. Eine gewisse Zurückhaltung hinsichtlich der Äusserung des Angestellten kann verlangt werden. Möglich ist z.b. eine Kündigung aus Gründen des erschütterten Vertrauens zwischen Arbeit PersVO wiederholt diese Bestimmung lediglich. I.S. des Vorrangs des Gesetzes sollte die Gesetzesnorm, nicht die Regelung in der Verordnung genannt werden. 19 Vgl. JAAG, N BGE 108 Ib So noch das Verwaltungsgericht Zürich in PB , Urteil vom , E PB vom , E Vgl. PB , Urteil vom , E

6 geber und -nehmer. Aus Gründen des Diensterfordernisses kann also davon ausgegangen werden, dass eine gewisse Kompatibilität vorhanden zu sein hat. Wenn A. für den Lehrstuhl unter diesen Umständen nicht mehr tragbar ist, kann von einem Diensterfordernis ausgegangen werden, sodass die Versetzung unter diesem Aspekt zulässig erscheint. [Andere Argumentation: Das Diensterfordernis ist zu verneinen, weil es sich offensichtlich um eine Abschiebung eines unliebsamen Assistenten handelt; es liegt somit kein sachlicher Grund für die Versetzung vor.] Zumutbarkeit 28 PersG verlangt, dass die Versetzung im Rahmen der Zumutbarkeit zu erfolgen hat. Bei der Zumutbarkeit handelt es sich wiederum um einen offenen Begriff. Sie ist unter Berücksichtigung aller relevanten Rechtsnormen im Einzelfall zu konkretisieren 24. Die Versetzung gilt grundsätzlich als zumutbar, wenn die neue Stelle der Ausbildung, dienstlichen Erfahrung und bisherigen Stellung des Dienstnehmers entspricht 25. Diese Voraussetzungen können hier bejaht werden. Die Assistenztätigkeit an einem anderen Lehrstuhl entspricht weitgehend der Ausbildung des A. und seiner bisherigen Stellung im Arbeitsprozess. Es ist zu prüfen, ob A s private Interesse an der Beibehaltung seines angestammten Arbeitsplatzes das öffentliche Interesse an der Versetzung überwiegt: Auf der einen Seite stehen dabei das Weisungsrecht des Arbeitgebers und die Treuepflicht der öffentlichrechtlichen Angestellten, auf der anderen Seite deren Persönlichkeitsrechte 26. a) Interesse der Universität / Fakultät sowie Treuepflicht X hat als für Bologna verantwortlicher Professor ein Interesse daran, dass seine Angestellten sich nicht über die Massen kritisch bezüglich der Reform äussern. Ein solches Verhalten könnte das Ansehen der Fakultät bzw. der Universität nachhaltig schädigen, zumal die Äusserung sehr öffentlichwirksam stattgefunden hat. Grundsätzlich stehen Beamtinnen und Beamte in einem besonderen Loyalitätsverhältnis zum Staat. Sie übernehmen eine allgemeine, sich auch auf das ausserdienstliche Verhalten erstreckende Treuepflicht gegenüber dem Staat 27. Die Treuepflicht ( 49 PersG) setzt voraus, dass Beamtinnen und Beamte die Autorität und Integrität des Staates nicht beeinträchtigen dürfen, sondern dessen Interessen wahren müssen. Das setzt eine grundsätzlich positive Einstellung zum Staat voraus. Die Angestellten brauchen sich aber nicht sämtlicher Kritik zu enthalten; die Treuepflicht gilt dem Staat, nicht dem Vorgesetzten. Beamtinnen und Beamte sind des Weiteren gehalten, sich ihres Amtes würdig zu erweisen und sind damit zu einem Verhalten verpflichtet, welches das ihnen entgegengebrachte Vertrauen und den Respekt der Privaten rechtfertigt 28. Das Bundesgericht präzisiert: In einem demokratischen Staatswesen darf der Beamte nicht ohne dienstliche Notwendigkeit auf die Meinung der Mehrheit verpflichtet werden ( ) er ist nicht gehalten, die vom Staat verfolgte Politik öffentlich zu verteidigen; es besteht insofern keine positive Treuepflicht ( ). Das gilt nicht nur für die politische Betätigung im eigentlichen Sinn, wie etwa die Mitwirkung in Parteien oder die Teilnahme an politischen Veranstaltungen, sondern für das ausserdienstliche Verhalten schlechthin; dem Beamten kommt keine Vorbildfunktion zu PB JAAG, N 3037; vgl. Hinweis dort auf RB 1982 Nr. 50; PB , E PB vom , E HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N BGE 120 Ia

7 Aus der Treuepflicht könnte abgeleitet werden, dass sich A in seinem Verhalten an der Demonstration hätte zurückhalten müssen oder sich gar überhaupt nicht hätte äussern dürfen. Es ist daher zu fragen, ob die grundrechtlich geschützte Meinungs- und Versammlungsfreiheit des A höher zu gewichten ist als die Treuepflicht dem Staat gegenüber. b) Interesse des A Aus der Sicht des A ist festzuhalten, dass gem. Rechtsprechung vom Angestellten erwartet werden kann, dass er eine gewisse Flexibilität an den Tag zu legen hat, wenn keine wesentlichen Teile des fachlichen Einsatzgebietes betroffen und die hierarchischen Verschiebungen lediglich gering [ ] sind 30. Unzumutbar wäre die Versetzung, wenn die neue Stelle mit der alten nichts gemeinsam hätte, was z.b. den Tätigkeitsbereich oder Arbeitsinhalte betrifft oder mit der neuen Arbeitsstelle eine soziale Abwertung damit einhergeht. A hat aber ein Interesse daran, dass er nicht lediglich wegen einer Meinungsäusserung an einen anderen Lehrstuhl versetzt wird. Es stellt sich die Frage, ob dies A s Recht auf freie Meinungsäusserung tangiert. Insoweit die Meinungsäusserungsfreiheit verletzt wäre, ist die Versetzung wohl nicht mehr zumutbar. Zwar sind Beamtinnen und Beamte Träger verfassungsmässiger Rechte. Bei der Ausübung ihrer Rechte müssen sie aber Einschränkungen hinnehmen, die sich aus ihrer Treuepflicht bzw. aus ihren Amtspflichten ergeben. Dabei müssen aber die in Art. 36 BV umschriebenen Voraussetzungen für die Einschränkung von Freiheitsrechten erfüllt sein; die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage bzgl. Normstufe und -dichte und an die Verhältnismässigkeit sind aber geringer 31. So sind Beamtinnen und Beamte berechtigt, von ihrer Meinungsfreiheit Gebrauch zu machen und sich an politischen Auseinandersetzungen zu beteiligen, sei es privat oder öffentlich. In der Form der Kritik haben sie aber auf ihre Treuepflicht Rücksicht zu nehmen. Bei der Beurteilung spielt die Funktion, Stellung und Verantwortung der betroffenen Person eine Rolle. Das Recht zur Meinungsäusserung findet insofern dort eine Grenze, wo das Verhalten der Bediensteten die Amtsführung und das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Verwaltung beeinträchtigt 32, der Angestellte hat sich Äusserungen zu enthalten, welche seine Treue und loyale Pflichterfüllung in Frage stellen 33. Die Demonstrationsfreiheit ist in der BV nicht als eigenständiges Grundrecht verankert. Eine Demonstration ist eine öffentliche Kundgebung, bei welcher die Teilnehmenden dem Publikum gewisse Anliegen näher bringen möchten. Demonstrationen fallen somit unter den Schutzbereich der Meinungs- und Versammlungsfreiheit 34. Grundsätzlich: Die Meinungsfreiheit wird in Art. 16 Abs. 1 und 2 BV, Art. 10 EMRK und Art. 19 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) gewährleistet. Schutzbereich: In persönlicher Hinsicht ist A als natürliche Person berechtigt, sich auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit zu berufen. In sachlicher Hinsicht schützt die Meinungsfreiheit das Recht, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (Art. 16 Abs. 2 BV). Als Mittel der geschützten Meinungsäusserung kommen grundsätzlich alle Äusserungsmöglichkeiten in Frage PB , E HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N JAAG, S HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2010, N 468 f.; BGE 100 Ia 392, 400 f. 35 HÄFELIN/HALLER/KELLER, N 456 f. 7

8 Verletzung?: Die gesetzliche Grundlage für die Versetzung ist gegeben ( 49 PersG); das öffentliche Interesse an der Versetzung ebenfalls (siehe oben zu den Interessen der Universität/Fakultät). Es stellt sich vielmehr die Frage, ob die Massnahme verhältnismässig ist. Die Versetzung ist geeignet, den gewünschten Zustand (Wiederherstellen des Ansehens, Verhinderung weiterer Schädigung) herbeizuführen. A stört nicht mehr. Die Versetzung muss des Weiteren erforderlich sein, d.h. sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber milderer Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde 36. Es stellt sich die Frage, ob nicht ein milderes Mittel (Abmahnung, Verweis, Gespräch etc.) genügt hätte. Die Zweck-Mittel-Relation ist gesondert zu überprüfen: Zwischen privatem betroffenem und öffentlichem Interesse muss abgewogen werden (Zweck-Mittel-Relation). Prima vista sind die überwiegenden öffentlichen Interessen zu bejahen. Das Interesse des A an einer freien Meinungsäusserung ist nicht so stark zu gewichten wie das Interesse der Fakultät an der Wahrung ihres Ansehens [andere Meinung vertretbar]. Eine Verletzung des Kerngehalts fällt nicht in Betracht. Sonderstatus: vgl. oben zur Treuepflicht. Der EGMR prüft, unter Berücksichtigung der Umstände jedes einzelnen Falles, regelmässig, ob zwischen den grundlegenden Rechten des Menschen auf freie Meinungsäusserung und dem berechtigten Interesse des Staates, sicherzustellen, dass seine Beamtenschaft in angemessener Weise die in Art. 10 Ziff. 2 EMRK aufgeführten Ziele fördert, ein gerechter Ausgleich gefunden wurde. Bei der Beurteilung, ob der umstrittene Eingriff im richtigen Verhältnis zu dem oben angeführten Ziel steht, billigt der Gerichtshof den innerstaatlichen Behörden einen grossen Gestaltungsspielraum zu 37. Beschränkungen der Meinungsfreiheit gestützt auf die Treuepflicht nur zulässig, soweit sie sachlich begründet sind und in einem vernünftigen Verhältnis zu deren Zweck stehen 38. Variante I: Unter diesen Aspekten ist die Versetzung wohl zumutbar, weil A am anderen Lehrstuhl weitgehend dieselbe Tätigkeit ausüben kann und sich an seiner hierarchischen Stellung im Arbeitsprozess wenig bis nichts ändert. Die Treuepflicht gegenüber dem Staat bzw. das Weisungsrecht der Universität sind unter diesen Umständen stärker zu gewichten als das persönliche Recht des A., sich frei zu einem in diesem Fall heiklen politischen Thema zu äussern. Variante II: Unter diesen Aspekten ist die Versetzung nicht zumutbar, weil die Meinungsäusserungsfreiheit, der im demokratischen Rechtsstaat eine hohe Bedeutung zukommt, stärker zu gewichten ist als das Interesse des X., das Ansehen seines Lehrstuhls zu wahren. Zusätzlich gilt die Treuepflicht in erster Linie gegenüber dem Staat, nicht dem Vorgesetzten. Soweit sich der Staatsangestellte im Rahmen des politischen Meinungsbildungsprozesses äussert, ist auch wegen der herausragenden Stellung der Meinungsfreiheit im demokratischen Staat nicht leichtfertig von einer Verletzung der Treuepflicht auszugehen. Die Aufschrift Ausbeutung des Mittelbaus enthält keine polemischen und verletzenden Angriffe. Im Fall BGE 136 I 332 hat das BGer z.b. geprüft, ob der Beschwerdegegner die Gelegenheit hatte, sich in angemessener Weise zum in Frage stehenden Projekt zu äussern; bzw. ob er von diesen Gelegenheiten Gebrauch gemacht hat. [Hinweis: Ein alternativer Aufbau nach dem Schema einer reinen Grundrechtsprüfung war ebenfalls möglich.] 36 HÄFELIN/HALLER/KELLER, N BGE 136 I 331, E BGE 136 I 332, E

9 2.2 Rechtliches Gehör Zusätzlich gilt als allgemeiner Grundsatz, dass Angestellte vor dem Erlass einer sie belastenden Verfügung anzuhören sind. Davon darf nur abgewichen werden, wenn ein sofortiger Entscheid im öffentlichen Interesse unumgänglich erscheint. A wurde vor dem Erlass der Verfügung nicht angehört. [Tiefere Behandlung möglich] 9