Ist eine Liegenbelassungsvereinbarung nach 91 Abs. 2 ZVG im Grundbuch eintragungsfähig?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: # letzte Aktualisierung: 14. September 2010 ZVG 91 Abs. 2, 90, 52, 44; ErbbauRG 9 Abs. 3; BGB 880, 883, 888 Fehlende Eintragungsfähigkeit von Liegenbelassungsvereinbarungen in das Grundbuch; Abschluss einer Stillhaltevereinbarung; Problem der fehlenden Wirkung gegen Sonderrechtsnachfolger; vormerkungsgesicherter Anspruch auf Rangänderung I. Sachverhalt Es besteht ein Erbbaugrundbuch, in dessen Abteilung II für den Erbbaurechtsausgeber ein Erbbauzinsrecht sowie ein Vorkaufsrecht eingetragen sind. Nachrangig sind in Abteilung III dieses Erbbaugrundbuchs Grundpfandrechte für Banken eingetragen. Der Erbbaurechtsausgeber, eine Stadt, hat unter anderem folgende, mit einem städtischen Siegel versehene Liegenbelassungserklärung abgegeben: [Die Stadt] verpflichtet sich der Gläubigerin oder ihrer Rechtsnachfolger der oben [in Abteilung III] genannten Rechte gegenüber, diese Grundpfandrechte in Zwangsversteigerungsfällen, in denen sie nicht kraft Gesetzes im geringsten Gebot berücksichtigt werden, bestehen zu lassen und eine entsprechende Erklärung gemäß 91 Abs. 2 ZVG im Zwangsversteigerungsverfahren abzugeben, falls sie oder ihr Rechtsnachfolger das Erbbaurecht selbst oder durch einen ihr genehmen Ausbietungsgaranten ersteigert. Die Banken begehren eine entsprechende dingliche Sicherung. II. Frage Ist eine Liegenbelassungsvereinbarung nach 91 Abs. 2 ZVG im Grundbuch eintragungsfähig? III. Zur Rechtslage Eine Liegenbelasungsvereinbarung der vorliegenden Art wird üblicherweise nicht im Grundbuch eingetragen. Offensichtlich sollen vorliegend durch die Eintragung der Liegenbelassungsvereinbarung die nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger im Zwangsversteigerungsfall abgesichert werden. Dies wird nachfolgend zum Anlass genommen, einige Aspekte zum grundsätzlichen Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/ fax.doc

2 Seite 2 Konflikt zwischen dem Interesse des finanzierenden Kreditgebers und dem Interesse des Grundstückseigentümers aufzuführen, der hinsichtlich des Rangverhältnisses zwischen Erbbauzins und Grundschuld besteht (siehe hierzu im Einzelnen: Eichel, in: Beck sches Notarhandbuch, 5. Aufl. 2009, A IV Rn. 97 ff.; Gutachten DNotI-Report 2005, 89). 1. Risiken bei der Zwangsversteigerung Vorliegend soll an erster Rangstelle im Grundbuch der Erbbauzins eingetragen werden, woraus sich für die Grundpfandrechtsgläubiger Risiken in der Zwangsversteigerung ergeben. Wie sich aus 9 Abs. 1 ErbbauRG ergibt, ist der Erbbauzins ein reallastartiges Recht. Für den eingetragenen Erbbauzins haften das Erbbaurecht und seine Bestandteile. Die Befriedigung des Eigentümers wegen der fälligen Einzelleistung erfolgt gem. 9 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG i. V. m. 1107, 1147 BGB durch Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht und die gem. 1107, 1120 ff. BGB mithaftenden Gegenstände. Der dingliche Anspruch aus der Erbbauzinsreallast ( 9 Abs. 1 ErbbauRG, 1105, 1107 BGB) richtet sich gegen den jeweiligen Erbbauberechtigten und erstreckt sich auch auf Rückstände von Leistungen, die während der Eigentumszeit des vormaligen Erbbauberechtigten fällig geworden sind. Obwohl der Anspruch aus 9 Abs. 1 ErbbauRG i. V. m. 1107, 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung gerichtet ist, handelt es sich nach einhelliger Ansicht um einen Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme i. S. des 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Betreibt der Grundstückseigentümer aus dem Erbbauzins die Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht, drohen die Rechte nachrangig eingetragener Grundpfandrechtsgläubiger mit dem Zuschlag zu erlöschen, weil sie in der Zwangsversteigerung nicht in das geringste Gebot fallen ( 44, 52, 90, 91 ZVG). Gleiches gilt für den Fall, dass ein Gläubiger einer öffentlichrechtlichen Grundstückslast gem. 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG die Zwangsversteigerung betreibt. Vor dem Hintergrund, dass auch der Erbbauzins im Falle der Zwangsversteigerung aus einer vorrangigen Grundstückslast ( 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG) oder aus der Erbbauzinsreallast erlischt, ergibt sich für nachrangig eingetragene Grundpfandrechtsgläubiger eine zusätzliche Gefahr. Denn im Falle des Erlöschens der Erbbauzinsreallast tritt an deren Stelle ein Anspruch auf Zahlung einer Geldrente aus einem Deckungskapital ( 91 Abs. 1 ZVG). Er wird wie eine Reallast von bestimmter Dauer (= Laufzeit des Erbbaurechts) behandelt. Dabei ist umstritten, ob er unter Berücksichtigung der Restlaufzeit und unter Abzug des Zwischenzinses kapitalisiert wird (so: Böttcher, ZVG, 5. Aufl. 2010, 92 Rn. 26) oder nach finanzmathematischen Grundsätzen zu ermitteln ist (so: Streuer Rpfleger 1997, 141, 143; Stöber, ZVG, 19. Aufl. 2009, 92 Ziff. 6.4). Eine Beschränkung auf 25 Jahre findet jedenfalls nicht statt (Stöber, ZVG, Ziff. 6.4 b; Böttcher, ZVG, 92 Rn. 26). Dies hat zur Folge, dass für nachrangige Grundpfandrechtsgläubiger möglicherweise kein oder aber ein nur geringer Ablösebetrag verbleibt (vgl. zur Reallast generell: Amann, DNotZ 1993, 232). 2. Liegenbelassungsvereinbarungen gem. 91 Abs. 2 ZVG Nach 9 Abs. 3 ErbbauRG kann und wird üblicherweise seit 1994 als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden, dass die Reallast abweichend von 52 Abs. 1 ZVG mit ihrem Hauptanspruch bestehen bleibt, wenn der Grundstückseigentümer aus dem Erbbauzins oder der Inhaber eines im Rang vorgehenden oder gleichstehenden dinglichen Rechts Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibt. Auf diese Weise kann eine zwangsversteigerungfeste Erbbauzinsreallast vereinbart und verhindert werden, dass der Erbbauzins wegen Erlöschens durch den Zuschlag kapitalisiert abgelöst werden muss. Dies funktioniert aber nur, wenn sich der Grundstückseigentümer bereit erklärt, mit dem eingetragenen

3 Seite 3 Erbbauzins hinter die Grundpfandrechte im Rang zurückzutreten und eine Vereinbarung gemäß 9 Abs. 3 Ziff. 1 ErbbauRG nachträglich zu treffen (vgl. hierzu: Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 9. Aufl. 2010, 9 Rn. 135). Stimmt der Grundstückseigentümer einem Rangrücktritt des Erbbauzinses hinter die eingetragenen Grundpfandrechte nicht zu bzw. wirkt er an einer nachträglichen Vereinbarung gemäß 9 Abs. 3 Ziff. 1 ErbbauRG nicht mit, ergibt sich aus 9 Abs. 3 ErbbauRG keine Möglichkeit, dass nachrangige Grundpfandrechte gegenüber dem vorrangigen Erbbauzins oder vorrangigen sonstigen Grundstückslasten ( 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG) vollstreckungsfest vereinbart werden. Vielmehr muss auf andere Gestaltungen zurückgegriffen werden. In Erwägung zu ziehen ist in diesem Zusammenhang, vorab bereits eine Liegenbelassungsvereinbarung gem. 91 Abs. 2 ZVG zu treffen, derzufolge die Grundpfandrechte im Falle der Zwangsversteigerung aus der Erbbauzinsreallast nicht untergehen, sondern bestehen bleiben. Gem. 91 Abs. 1 ZVG erlöschen durch den Zuschlag in der Zwangsversteigerung sämtliche Rechte, welche nicht nach den Versteigerungsbedingungen bestehen bleiben sollen. Nach 91 Abs. 2 ZVG kann der Ersteher mit dem Gläubiger eines an sich durch den Zuschlag erloschenen Rechtes allerdings vereinbaren, dass dieses Recht beispielsweise bestehen bleibt, wenn es nicht in das geringste Gebot fällt (sog. Liegenbelassungsvereinbarung). Eine solche Vereinbarung hat rückwirkende Kraft auf den Zeitpunkt des Zuschlags und bewirkt, dass das betroffene Recht als nicht durch den Zuschlag erloschen gilt, sondern unverändert und ohne Unterbrechung bestehen geblieben ist. Des Weiteren hat die Liegenbelassungsvereinbarung gem. 91 Abs. 3 ZVG zur Folge, dass sich das vom Ersteher zu zahlende Bargebot um den Betrag vermindert, den der Gläubiger des betroffenen Rechts aus dem Versteigerungserlös sonst erhalten hätte. Unabdingbare Voraussetzung für eine Liegenbelassungsvereinbarung ist allerdings, dass sie mit dem Ersteher getroffen wird (Hintzen, in: Dassler/Schiffhauer, ZVG, 2008, 91 Rn. 17 f.; Stöber, ZVG, 19. Aufl. 2009, 91 Rn. 3.6). Vor dem Hintergrund, dass der Ersteher zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht feststeht, liefert eine Liegenbelassungsvereinbarung i. S. des 91 Abs. 2 ZVG den nachrangigen Grundpfandrechtsgläubigern im vorliegenden Fall keine hinreichende Sicherheit. Betreibt die Gemeinde die Zwangsversteigerung aus dem Erbbauzins, würde eine Vereinbarung zwischen ihr und den nachrangigen Gläubigern nur dann als Liegenbelassungsvereinbarung Wirkungen entfalten, wenn sie selbst bzw. eine Person aus ihrem Einwirkungsbereich das Erbbaurecht ersteigern würde. In allen anderen Fällen würde die Vorabvereinbarung zwischen Gemeinde und Gläubigern ins Leere laufen. 3. Vereinbarung abweichender Versteigerungsbedingungen Als alternative Sicherungsmöglichkeit kommt in Betracht, dass die Gemeinde als Grundstückseigentümerin mit dem dem Erbbauzins nachrangigen Grundpfandrechtsgläubigern gem. 59 ZVG vereinbart, dass die nachrangigen Grundpfandrechte im Falle einer Zwangsversteigerung aus dem Erbbauzins bestehen bleiben. In der Literatur werden solche Vereinbarungen oftmals auch Stillhaltevereinbarungen genannt (v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, Rn a).

4 Seite 4 a) Grundsätze zur Stillhalteerklärung Nach 59 ZVG kann jeder Beteiligte Versteigerungsbedingungen verlangen, die von den gesetzlichen Vorschriften abweichen. Demgemäß können auch die nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger an die Gemeinde mit dem Anliegen herantreten, dass die Gemeinde vorab schriftlich erklärt, im (ersten) Termin der Zwangsversteigerung gem. 59 ZVG zu beantragen, dass die Grundpfandrechte bestehen bleiben (vgl. v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, Rn ff.). Der Antrag selbst kann zwar erst im Versteigerungstermin erfolgen ( 59 Abs. 1 ZVG). Die Gemeinde könnte aber vorab bereits mit den Grundpfandrechtsgläubigern eine Stillhaltevereinbarung treffen, wonach sie als Beteiligter im Versteigerungstermin das Bestehenbleiben der Grundpfandrechte beantragen muss. Hierbei handelt es sich um einen einseitig verpflichtenden schuldrechtlichen Vertrag (Dedekind, MittRhNotK 1993, 109, 113). Im Rahmen einer derartigen Stillhaltevereinbarung ist zu beachten, dass zur Durchsetzung der abweichenden Versteigerungsbedingungen regelmäßig noch die Zustimmung der Beteiligten erforderlich ist, deren Rechte durch die Abweichung beeinträchtigt werden ( 59 Abs. 1 S. 3 ZVG). Die Zustimmung des Grundstückseigentümers, der gem. 24 ErbbauRG als Beteiligter i. S. des 9 ZVG gilt, liegt ggf. in seinem Antrag auf Bestehenbleiben der nachrangigen Grundpfandrechte (vgl. v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, Rn ). Abgesehen davon ist die Frage der Zustimmung teilweise auch in 59 Abs. 3 ZVG geregelt. Nach dieser Norm verzichtet das Gesetz auf die Zustimmung eines dem von der Abweichung betroffenen Rechts im Range nachgehenden Beteiligten. Für den vorliegenden Fall würde dies bedeuten, dass die Zustimmung von Gläubigern, die den bestehen bleibenden Grundpfandrechten nachgehen, nicht erforderlich ist. Problematisch sind in der Versteigerungspraxis allerdings die Gefahren, die von einem Doppelausgebot ausgehen. Eine solche Gefahr besteht insbesondere bei Ungewissheit darüber, ob Rechte anderer Beteiligter ( 9 ZVG) durch abweichende Versteigerungsbedingungen im Sinne des 59 Abs. 1 S. 3 ZVG beeinträchtigt werden. Im Falle einer solchen Ungewissheit erfolgt nach 59 Abs. 2 ZVG zwingend ein Doppelausgebot, einmal mit den gesetzlichen Bedingungen und einmal mit der verlangten Abweichung. Geboten werden kann dann getrennt oder wahlweise auf die verschiedenen Ausgebote. Die Versteigerungsergebnisse der mehreren Meistgebote sind die Grundlage für die Frage, ob die verlangte Abweichung das Recht eines Beteiligten beeinträchtigt und wer der Beeinträchtigte ist (Hintzen, in: Dassler/Schiffhauer, ZVG, 91 Rn. 60). Die Gefahr eines solchen Doppelausgebots besteht insbesondere bei relativen Rangverhältnissen, beispielsweise wenn der Grundstückseigentümer anderen Kreditgebern den Rang vor seinen Rechten einräumt ( 880 Abs. 5 BGB). Dies wird durch die vorliegende Formulierung beispielsweise nicht verhindert. Für die nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger ist ein Doppelausgebot nach 59 Abs. 2 ZVG stets mit Risiken verbunden. Denn wird auf das abweichende Ausgebot, nach dem die Grundpfandrechte bestehen bleiben sollen, kein Gebot abgegeben (wohl aber auf das Ausgebot mit den gesetzlichen Bedingungen), gehen die nachrangigen Grundpfandrechte trotz der Stillhaltevereinbarung mit dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung unter. b) Problem der fehlenden Wirkung gegen Rechtsnachfolger Abgesehen von dem Risiko eines Doppelausgebots ist für die Praxis problematisch, dass die Stillhaltevereinbarung in Bezug auf 59 ZVG nicht gegen Sonderrechtsnach-

5 Seite 5 4. Fazit folger wirkt. Gelangt das Eigentum oder das Grundpfandrecht an einen Sonderrechtsnachfolger, der nicht an die Stillhaltevereinbarung gebunden ist, lebt der Konflikt zwischen vorrangigem Erbbauzins und nachrangiger Grundschuld wieder auf. Um in diesem Zusammenhang Abhilfe zu schaffen, wird in der Literatur vorgeschlagen, dass Grundstückseigentümer und Grundpfandrechtsgläubiger eine Weiterübertragungsverpflichtung vereinbaren für den Fall, dass das Eigentum an dem Grundstück übertragen oder das Grundpfandrecht abgetreten wird (v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, Rn a). Nachteil einer solchen Gestaltung ist jedoch, dass ein etwaiger Verstoß lediglich Schadensersatzansprüche hervorruft, aber keine dingliche Wirkung hat. Als Alternativgestaltung wird vorgeschlagen, zur Sicherung der nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger eine Vormerkung in das Erbbaugrundbuch einzutragen (vgl. Gutachten DNotI-Report 2005, 89, 91). Problematisch ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass die reine Nichtkapitalisierungsvereinbarung nicht auf eine dingliche Rechtsänderung, sondern auf eine Änderung der Versteigerungsbedingungen bzw. auf eine abgeänderte Erlöszuteilung abzielt, sodass es bereits an einem vormerkungsfähigen Anspruch fehlt. Durch Vormerkung gesichert werden könnte aber eine vertraglich begründete Pflicht des Grundstückseigentümers, der jeweiligen Grundschuld ggf. den Vorrang einzuräumen, falls der Grundstückseigentümer gegen eine Pflicht aus der Stillhaltevereinbarung verstößt. Eine solche Gestaltung ist grundsätzlich möglich (Gutachten DNotI-Report 2005, 89, 91). Allerdings sollte bei der Ausgestaltung einer solchen Vorrangeinräumungsverpflichtung im Einzelfall beachtet werden, dass beispielsweise nicht nur ein Verstoß des Grundstückseigentümers gegen die Stillhaltevereinbarung, sondern selbst bei Umsetzung der Stillhaltevereinbarung ein Doppelausgebot zum Erlöschen der nachrangigen Grundpfandrechte führen kann. Die Gefahr eines Doppelausgebots lässt sich u. E. im vorhinein nicht mit Sicherheit ausschließen. Sie kann u. a. auch dann entstehen, wenn es wie bereits erwähnt zu relativen Rangverhältnissen kommt. Hiergegen können sich die nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger schützen, indem sie den Grundstückseigentümer schuldrechtlich verpflichten, eine solche Vorrangseinräumung zu unterlassen bzw. in diesem Fall auch der Grundschuld den Vorrang einzuräumen (Gutachten DNotI-Report 2005, 89, 91). Auch diese Verpflichtung zur Rangänderung bei einem Verstoß gegen die Vereinbarung könnte durch Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch gesichert werden. Erklärt der Eigentümer gegenüber den Grundpfandrechtsgläubigern keinen Rangrücktritt und wird der Inhalt des Erbbauzinses nicht an 9 Abs. 3 Ziff. 1 ErbbauRG angepasst, bieten eine Liegenbelassungsvereinbarung ( 91 Abs. 2 ZVG) bzw. eine Stillhaltevereinbarung ( 59 ZVG) nur eine unzureichende Sicherheit für die nachrangigen Gläubiger. Beide Vereinbarungstypen können nicht im Grundbuch eingetragen werden. Wird eine Stillhaltevereinbarung getroffen, kann einem nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger zwar durch die Einräumung vormerkungsgesicherter Rangänderungsansprüche eine quasi-dingliche Sicherheit eingeräumt werden. Ob eine solche Vormerkung den Grundpfandrechtsgläubigern eine annähernd sichere Rechtsposition verschafft, hängt aber von der Gestaltung im Einzelfall ab.