Zum Standort des Rücktritts vom Versuch im Verbrechensaufbau

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Holger Breiner
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1 Zum Standort des Rücktritts vom Versuch im Verbrechensaufbau Eine Untersuchung anhand der Dogmatik zum System von Versuch und Rücktritt seit dem 19. Jahrhundert Von Antje Schumann Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis A. Einführung 11 B. Versuch und Rücktritt im 19. Jahrhundert 12 I. Die rücktrittsabhängige Versuchsregelung in 31 Pr.StGB von Die Ausgangslage: Das preußische Allgemeine Landrecht und die Entwürfe zu 31 Pr.StGB von a) Die Versuchs- und Rücktrittsregelung des preußischen Allgemeinen Landrechts (ALR) 12 b) Die Versuchs- und Rücktrittsregelungen in den Entwürfen zu 31 Pr.StGB von c) Die rücktrittsabhängige Versuchsregelung in 31 Pr.StGB von d) Die Rechtstheorien" des 19. Jahrhunderts: Die Synthese von Versuch und Rücktritt 21 e) Exkurs: Die Versuchs- und Rücktrittsregelung des 31 Pr.StGB von 1851 und das Prozeßrecht Andere Partikulargesetzgebungen 26 II. Die Versuchs- und Rücktrittsregelung in 43 und 46 RStGB von Die Trennung von Versuch und Rücktritt im Gesetz: Die Kritik in den Entwürfen Versuch und Rücktritt in 43 und 46 RStGB von a) Die Begriffsbestimmung des Versuchs in 43 RStGB 32 b) Die Begriffsbestimmung des Rücktritts in 46 RStGB 34 aa) Der Begriff Strafausschließungsgrund" im 19. Jahrhundert.. 34 bb) Der Rücktritt in 46 RStGB von 1871 als sog. Strafausschließungsgrund 35 cc) Die Frage nach der Strafbarkeit der Teilnahme bei einem Rücktritt des Täters 36 (1) Die Gesamtbetrachtung bzw. der rechtstheoretische Ansatz zu Versuch und Rücktritt: Die tatbezogene Rücktrittsperspektive 37 (2) Die Trennung von Versuch und Rücktritt bzw. der kriminalpolitische Ansatz: Die täterbezogene Rücktrittsperspektive 38 in. Zusammenfassung: Versuch und Rücktritt im 19. Jahrhundert 40

3 8 Inhaltsverzeichnis C. Versuch und Rücktritt im 20. Jahrhundert 45 I. Versuch und Rücktritt nach der gesetzlichen Trennung in 43 und 46 RStGB von 1871: Dogmengeschichtliche Retrospektive bis zur Mitte des 20. Jahrhunderts Die Übernahme der gesetzlichen Trennung von Versuch und Rücktritt durch die Rechtslehre 46 a) Allgemeine Vorüberlegungen: Die Interdependenz zwischen der Einordnung des Rücktritts im Straftatsystem und dem Begriff strafbarer Versuch" 46 aa) Das Modell der Gesamtbetrachtung": Die simultane" Übersetzung des lebensweltlichen Tatgeschehens vor dem Hintergrund einer ganzheitlichen" Verbrechens- und Versuchsperspektive 48 bb) Das SeparierungsmodeU": Die abstrahierende" Übersetzung des lebensweltlichen Tatgeschehens vor dem Hintergrund einer punktuellen" Verbrechens- und Versuchsperspektive 49 cc) Exkurs: Der Rücktritt als (negatives) Merkmal der Rechtsfolge Strafbarkeit" des Versuchs 50 dd) Ausblick auf das Meinungsspektrum 51 b) Die Versuchs- und Rücktrittsinterpretationen bis zur Mitte des 20. Jahrhunderts 52 aa) Der Rücktritt als sog. Strafausschließungs- bzw. Strafaufhebungsgrund: Das Meinungsspektrum der herrschenden Ansicht 52 bb) Primärebene": Versuch und Rücktritt auf der Ebene des strukturellen Delikts- bzw. Verbrechenstatbestandes 53 cc) Sekundärebene: Die Konsequenz der kriminalpolitischen Rücktrittsthese für die Begründung des Strafbefreiungsprivilegs 55 dd) Kritik 57 ee) Die Wesensbestimmung des Versuchs jenseits des Rücktrittsdiskurses 58 (1) Das (objektive) Erfordernis eines Gefährdungsmoments beim Versuch 59 (2) Das (subjektive) Erfordernis eines Vollendungsvorsatzes" beim Versuch 61 ff) Kritik 65 gg) Exkurs: Begriffsbestimmung des Vorsatzes beim Versuch c) Der Rücktritt als eigenartiger" Strafausschließungsgrund nach R. Schmidt Zusammenfassung 71 II. Separation und Gesamtbetrachtung: Dogmengeschichtliche Nachzeichnung ab Die Retrospektive als Ausblick 72

4 Inhaltsverzeichnis 9 2. Die Kritik an der Separation und die (Wieder-)Entdeckung der Gesamtbetrachtung von Versuch und Rücktritt 76 a) Der Rücktritt als negatives Merkmal des strafbaren Versuchs 78 aa) Die Ansicht Reinh. v. Hippeis 78 bb) Die Ansicht Lang-Hinrichsens 82 cc) Die Ansicht v. Scheurls 84 b) Exkurs: Die Rechtstheorien" des 19. Jahrhunderts: Eine zu Unrecht verkannte Versuchs- und Rücktrittsinterpretation? 87 aa) Die Gemeinsamkeiten in Zachariaes Annullationstheorie, Reinh. v. Hippeis Deutung des Rücktritts als negatives Merkmal des Tatbestands bzw. des Tatbegriffs bei Lang- Hinrichsen 87 bb) Strafbarer Versuch" nach globaler und elementarer Strafrechtsperspektive Das System von Versuch und Rücktritt in den modernen Versuchsund Rücktrittsauffassungen 95 a) Die gesetzlichen Änderungen zu Versuch und Rücktritt im 20. Jahrhundert: 43 und 46 RStGB bzw. StGB und die 22 und 24 StGB in der Fassung vom 1. Januar b) Separierungsmodell" und das Modell der Gesamtbetrachtung" in der Diskussion ausgewählter Versuchskonstellationen 99 aa) Das Separierungsmodell" 101 bb) Das Modell der Gesamtbetrachtung" 102 cc) Zur Begriffsbestimmung des unbeendeten, beendeten und fehlgeschlagenen Versuchs 103 (1) Das Separierungsmodell" 106 (2) Das Modell der Gesamtbetrachtung" 107 (3) Das Modell der Gesamtbetrachtung" in der neueren Rechtsprechung des BGH 108 (4) Exkurs: Die Gleichsetzung des beendeten mit dem fehlgeschlagenen Versuch in seinen subjektiven Komponenten dd) Zur Begriffsbestimmung des fehlgeschlagenen Versuchs 113 (1) Das Separierungsmodell 113 (2) Das Modell der Gesamtbetrachtung 115 ee) Der Anfang des beendeten Versuchs" nach Roxin 117 (1) Das Separierungsmodell 118 (2) Das Modell der Gesamtbetrachtung 120 ff) Partieller Rücktritt vom Versuch und Deliktswechsel": Der Vorsatzwechsel nach dem Versuchsanfang 121 (1) Das Separierungsmodell 122 (2) Das Modell der Gesamtbetrachtung 124 (3) Das Modell der Gesamtbetrachtung in der Rechtsprechung des BGH Zusammenfassung 127

5 10 Inhaltsverzeichnis D. Der Rücktritt als negatives Schuldkonstituens des Versuchs 132 I. Die Stellung des Rücktritts im modernen Straftatsystem Zur Entwicklung des Verbrechens- und Versuchsaufbaus im 20. Jahrhundert Zur Notwendigkeit einer straftatsystematischen Kategorisierung des Rücktrittsinstituts im Hinblick auf den Rücktritt Schuldunfähiger Der Rücktritt als Schuldausschließungsgrund 137 a) Der Unrechtstatbestand des Versuchs: Der Versuchsanfang 137 b) Der Schuldtatbestand des Versuchs 139 aa) Versuchsanfang und Versuchsende als Handlungskontinuum. 139 bb) Mögliche Einwände Die bisherige Einordnung des Rücktritts in der Schuld Die Verortung des Rücktritts nach der Schuld: Kritischer Blick auf die Alternativen 155 a) Der Rücktritt als Strafausschließungs- bzw. Strafaufhebungsgrund 155 b) Der Rücktritt als eigener Strafbefreiungstatbestand" 157 c) Der Rücktritt als Strafaufhebungsgrund 159 U. Resümee 163 Literaturverzeichnis 167

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