Fall Fernsehwerbezeiten (Fall aus dem Vorjahr) (OLG München U 5006/11 Kart (Juris) Fernsehwerbezeiten) K, Betreiber des Fernsehsenders

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1 Fall Fernsehwerbezeiten (Fall aus dem Vorjahr) (OLG München U 5006/11 Kart (Juris) Fernsehwerbezeiten) K, Betreiber des Fernsehsenders SX, verlangt Schadensersatz von B, einer Media-Agentur, die u.a. die Werbezeiten der Sendergruppe Pro7/Sat1 vermarktet. Der Fernsehwerbemarkt unterliegt gesetzlichen Beschränkungen durch den Rundfunkstaatsvertrag. Die privaten Sender dürfen daher nur in begrenztem Umfang Werbung austrahlen, und zwar höchstens 15 % ihrer täglichen Sendezeit. Die so entstehenden Werbeplätze werden zu 5 % direkt an Werbekunden vermarktet, ansonsten aber über Media- Agenturen wie B. B vermarktet dabei ca. 45 % der Werbezeiten auf dem deutschen Markt überhaupt, und zwar an in- und ausländische Kunden. Die Sender Pro7 und Sat1 zählen zu den reichweitenstärksten Sendern; sie erreichen dabei einen Zuschaueranteil von 10 %. K hingegen schafft es auf einen Zusachaueranteil von 1 %. K wendet sich gegen B, weil diese den Werbekunden hohe Rabatte einräumt. Dazu zählen sog. Volumenrabatte; diese werden als Belohnung für die frühzeitige Festlegung eines Werbekunden auf ein gebuchtes jährliches Bruttovolumen gewährt. Ferner gewährt B Anteilsrabatte ( Share of Advertising-Rabatte ) für die Beibehaltung des bei den Sendern gebuchten Anteils am Gesamtwerbebudget des Kunden im Folgejahr. Kennzeichnend für diese Rabattarten ist, dass bei Überschreiten der Rabattschwelle der dadurch ausgelöste Rabatt rückwirkend auf das gesamte Buchungsvolumen der Werbekunden gewährt wurde (sog. retroaktive Rabatte). K verlangt Auskunft, in welchem Umfang die B retroaktive Rabatte mit Werbekunden in den Kalenderjahren 2002 bis 2007 vereinbart hat. Im Anschluss daran will sie nämlich einen Millionenschaden beziffern, weil ihr Werbeeinkünfte durch dies missbräuchliche Praxis entgangen seien. Besteht der Auskunftsanspruch? 140

2 Lösungsskizze Fernsehwerbezeiten (1) Fraglich ist, ob K gegen B ein ungeschriebener Auskunftsanspruch, begründet aus dem Schutzzweck des 33 Abs. 3 Satz 1 GWB, zusteht. I. Voraussetzungen des Auskunftsanspruchs BGH I ZR 209/09 = GRUR-RR 2012, 157 Rn. 34 für das sachlich vergleichbare Beihilferecht (Art. 107 AEUV): Auch wenn der Wettbewerber eines Beihilfeempfängers keine Einsicht in die Verwaltungsakten der Kommission verlangen kann, kann ihm ein zivilrechtlicher Auskunftsanspruch gegen den Beihilfeempfänger selbst zustehen. Andernfalls wäre der effiziente Schutz der betroffenen Wettbewerber gegenüber Verstößen gegen das Durchführungsverbot nicht gewährleistet, den der Gerichtshof der Europäischen Union fordert (EuGH, EuZW 2006, 65 Rn Transalpine Ölleitung; EuZW 2008, 145 Rn CELF I). => Für einen zivilrechtlichen Auskunftsanspruch des K gegen den B kommt es also darauf an, ob K gegen B einen Anspruch auf Schadensersatz zusteht. II. Schadensersatzanspruch aus 33 Abs. 3 Satz 1 ivm. Art. 102 AEUV. 1. Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Art. 102 Satz 1 AEUV In Betracht kommt ein verbotener Verdrängungswettbewerbs nach Art. 102 Satz 2 lit. b AEUV 141

3 Lösung Fernsehwerbezeiten (2)! Bei den retroaktiven Rabatten könnte es sich um Treuerabatte eines Marktbeherrschers handeln, durch die dieser seine marktbeherrschende Stellung festigt bzw. zu Lasten der anderen Anbieter ausweitet. a) Marktbeherrschende Stellung aa) Markt (1) Sachlich: Es geht um den Markt für Fernsehwerbezeiten. Problem: Gibt es einen einheitlichen Markt für Fernsehwerbezeiten? Dies verneint das OLG München. K und B gehörten wegen der unterschiedlichen Zuschauerreichweite nicht demselben Markt an. Kunden, die Werbung bei B nachfragten, würden wegen einer Preiserhöhung nicht zu K wechseln, da sie hier ihre Zielgruppe nicht erreichen können. Kritik: Nicht bedacht wird, dass umgekehrt Ausweichbewegungen von K zu B möglich sind: Werbekunden von K können wegen der rabattbedingten Kostensenkung auf B ausweichen. Mglw. lohnt sich dann die Buchung eines vglw. ungünstigen Zeitfensters bei diesem zuschauerstarken Fernsehsender eher als eine Buchung bei K. Und um die Gefahr dieser Sogwirkung der Rabatte der B geht es auch K. 142

4 Lösung Fernsehwerbezeiten (3) OLG München kommt zu der Auffassung K könnte nicht durch B geschädigt werden, weil er nicht mit den von B vermarkteten Sendern konkurriere. Zweifelhaft; deshalb weitere Prüfung. (2) Räumlich: Deutschland (3) Betroffen ist ein wesentlicher Teil des Binnenmarktes (Deutscher Markt = wesentlicher Teil des Binnenmarktes) bb) Marktbeherrschung Liegt bei einem Marktanteil von 45 % im Zweifel vor. Problem: B bietet nicht eigene Werbezeiten an, sondern vermarktet diejenigen der Sender Entscheidend: B hat wie eine Verkaufsgemeinschaft die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Werbeplätze. Auf diese allein kommt es an. " B ist ein Marktbeherrscher. 143

5 Lösung Fernsehwerbezeiten (4) b) Missbrauch Verdrängungsmissbrauch durch einen Treuerabatt. Durch einen Preisnachlass setzt der Marktbeherrscher seine Finanzkraft ein, um die Marktgegenseite dauerhaft an sich zu binden bzw. neu als Kunden zu gewinnen (Hinweis: berühmtester Fall: EuGH T-286/09- Intel: Milliardenbußgeld u.a. für Treuerabatt) Allerdings ist es auch dem Marktbeherrscher erlaubt, Effizienzvorteile seines Geschäftspartners zu entlohnen bzw. durch diesen veranlasste Vorteile an ihn weiterzugeben (Beispiel: Mengenrabatt). Das beste Beispiel stellen Mengenrabatte dar. Nimmt der Kunde eine große Menge ab, erspart der Marktbeherrscher gemessen am einzelnen Stück erhebliche Transportkosten und erzielt gegenüber dem eigenen Lieferanten mglw. selbst Größenvorteile, weil er nun größere Mengen nachfragen kann (Economies of Scale). => Die Weitergabe solcher Kostenvorteile ist Teil des wettbewerblichen Verhaltens und kann dem Marktbeherrscher nicht verboten werden. => Grenze zwischen verbotenem Treuerabatt und erlaubtem Mengenrabatt: (1) Belohnt der Marktbeherscher real erbrachte Leistungen des Kunden bzw. gibt er durch den Kunden veranlasste Kostenersparnisse an diesen weiter, liegt ein erlaubter Preisnachlass vor 144

6 Lösung Fernsehwerbezeiten (5) (2) Entspricht dem Rabatt hingegen keine Leistung oder Kostenersparnis, sondern honoriert er nur allgemein die Bindung des Kunden an den Marktbeherrscher, handelt es sich um einen verbotenen Treuerabatt Vorliegend muss differenziert werden: aa) Volumenrabatte: Knüpfen an die Größenordnung der nachgefragten Werbezeitenpakete an. Dies spricht für die Weitergabe von Größenvorteilen. Unklarheiten gehen dabei nicht zu Lasten des Unternehmens, sondern der Kommission (Art. 2 Satz 1 VO Nr. 1/2003). Eine ähnliche Beweislastverteilung dürfte aus allgemeinen Gründen auch bei einer Zivilklage gelten. Im Zweifel daher erlaubt. Die retroaktive Wirkung auch dieses Rabatts könnte jedoch einen Anscheinsbeweis (tatsächliche Vermutung) in die andere Richtung tragen: Werden kleinere Mengen in der Vergangenheit mit kleineren Mengen in der Gegenwart zusammengerechnet, entstehen dem Marktbeherrscher keine Größenvorteile (Economies of Scale), sondern es wird nur die fortdauernde Bindung des Kunden an das Unternehmen des Marktbeherrschers belohnt. Laut SV besteht daher ein Anscheinsbeweis für einen missbräuchlichen Treuerabatt. 145

7 Lösung Fernsehwerbezeiten (6) bb) Anteilsrabatte: Der Preisnachlass wird damit begründet, dass der Anteil gleich bleibt. " Prämiert wird die Treue gegenüber dem Marktbeherrscher, nicht aber konkrete Effizienzvorteile, die der Werbekunde dem Marktbeherrscher bringt. " Verbotener Treuerabatt c) Ergebnis: Ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV liegt vor. II. Der Verstoß erfolgt zumindest fahrlässig. III. Schutzzweck der Norm Hier kommt ein Schaden des K in Form entgangenen Gewinns nach 252 BGB dem Grunde nach in Betracht. Die haftungsbegründende Kausalität ist damit gegeben. IV. Ergebnis: Der Anspruch ist begründet. 146

8 EuGH, 17. September 2015 C- 597/13 P France Total 33 Der Begriff des Unternehmens bezeichnet jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Unter diesem Begriff ist eine wirtschaftliche Einheit zu verstehen, selbst wenn diese Einheit rechtlich aus mehreren natürlichen oder juristischen Personen gebildet wird. Verstößt eine solche wirtschaftliche Einheit gegen die Wettbewerbsregeln, so hat sie nach dem Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit für diese Zuwiderhandlung einzustehen Wenn eine Muttergesellschaft 100 % des Kapitals ihrer Tochtergesellschaft hält, besteht eine widerlegliche Vermutung, dass diese Muttergesellschaft tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft ausübt (vgl. Urteil Akzo Nobel u. a./kommission, C-97/08 P, Rn. 60 und die dort angeführte Rechtsprechung). 147

9 Fall 15 (EuG T-201/04 Microsoft) Die Microsoft Inc. hält einen Marktanteil von 90% auf dem Markt für Betriebssystem- Software. Im Betriebssystem Windows XP ist ua. der Windows Media Player installiert, eine Software mit deren Hilfe man bestimmte im Internet verfügbare Video- und Audiodateien abrufen kann. Multimedia-Player werden im Internet bislang von A und B (70 und 30% des Gesamtumsatzes) vertrieben: Beide erlauben den Kunden einen kostenlosen Download, bieten aber den Lizenzerwerb bei Interesse an einer leistungsfähigeren Version an und finanzieren sich durch Vergabe von Lizenzen an kommerzielle Anbieter von Videound Audiodateien, die diese benötigen, um kompatibel zum Format dieser Software anbieten zu können. Die Kommission hat gegenüber Microsoft ein Bußgeld i.h.v. 500 Millionen Euro verhängt. Ist dies zulässig? 148

10 Lösungsskizze Fall 15: Microsoft (1) Art. 23 Abs. 2 lit. a VO Nr. 1/2003 setzt einen Verstoß gegen Art. 102 Satz 1 AEUV voraus. I. Marktbeherrschende Stellung 1. Relevanter Markt a) Sachlich Vorfrage: Welcher Markt ist hier relevant? Der Markt, der für Multimediaplayer erschlossen wurde (= Markt für Profiversion und Markt für Lizenzen der Contentprovider) oder der Markt für Betriebssysteme, wo M Anbieter ist und die Nachfrage oft die Hersteller von Computern sind, die Betriebssysteme vorinstallieren. => Vorliegend typischer Fall einer Diversifizierungsstrategie: Daten zu einer Marktbeherrschung liegen nur im Betriebssystemsektor vor. Daher ist dieser bei der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung maßgeblich. b) Räumlich Wohl ein Weltmarkt (keine Transportkosten, universale Austauschbarkeit) 149

11 Lösungsskizze Fall 15: Microsoft (2) 2. Marktbeherrschende Stellung Mit 90% ist M ein Quasi-Monopolist. Weitere Angaben liefert SV nicht, sind aber auch nicht erforderlich. II. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Schädigung der Wettbewerbsstrukturen, die gerade aufgrund der marktbeherrschenden Stellung möglich ist: Kartellrechtliche Gesamtbetrachtung! In Betracht kommt ein Fall des Art. 101 Satz 2 lit. d AEUV (Koppelung)! Angriff auf die Preisbildungsfreiheit auf den Märkten für Multimediaplayer: Markt für Lizenzen an Inhalteanbieter und Markt für Lizenzen an Profiversionen.! Auf diesem Markt sollte ökonomische Effizienz den Ausschlag geben. Die Koppelung aber führt zu einer Verbindung der Marktergebnisse: Die schwachen Wettbewerbsstrukturen auf dem Markt für Betriebssysteme bilden sich auf den Lizenzmärkten ab: Weil viele der Nutzer des Betriebssystems, die einen Mediaplayer mit Windows erhalten haben, keinen weiteren kostenlos erwerben, schwindet die Attraktivität der Programme von A und B, worunter der Lizenzmarkt leidet. 150

12 Lösungsskizze Fall 15: Microsoft (3)! Diese Wettbewerbswirkung wird auch als Leverage-Effekt (Hebeleffekt) bezeichnet: Die marktbeherrschende Stellung auf dem Ausgangsmarkt ermöglicht es, die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Zielmarkt auszuhebeln.! Sachliche Rechtfertigung nach Art. 102 Satz 2 lit. d AEUV letzter HS? Strenge Maßstäbe, orientiert am Zweck des Art. 102 Satz 2 lit. d AEUV = Offenhaltung der Märkte und Verhinderung der Übertragung von Marktergebnissen aus beherrschten Märkten. Denkbarer Einwand: Der Mediaplayer ist technischer Teil eines Betriebssystems ebenso wie das Rad an einem Kfz. Dagegen spricht, dass dieses Ergebnis rückblickend betrachtet die Zerstörung der Lizenzmärkte widerspiegelt. Vor der Integration in das Betriebssystem wurde der Player als eigenes Produkt gehandelt und es bestand zumindest im Zeitpunkt der Entscheidung - keine vergleichbare technische Notwendigkeit, ihn in ein Betriebssystem einzufügen => Die Verbesserung der Attraktivität des Betriebssystems stand im Zeitpunkt der Entscheidung außer Verhältnis zur Zerstörung der Lizenzmärkte. 151

13 Lösungsskizze Fall 15: Microsoft (4) III. Ergebnis: Missbrauch liegt vor. Bußgeld ist gerechtfertigt! Beherrschter( Ausgangsmarkt( Zielmarkt( Leverageeffekt*(Hebeleffekt):(Die(marktbeherrschende(Stellung(( auf(dem(ausgangsmarkt(wird(zum(hebel(für(die(störung(der( PreisbildungsfunkBon(auf(dem(Zielmarkt( 152

14 Aktueller Übungsfall Koppelung: Amazon Prime (Angaben aufgrund der Form 10 K (SEC) aus dem Jahre 2013: 20/d445434d10k.htm) Im Jahre 2012 tätigt die Amazon, Inc. (Delaware, USA; im Folgenden: A), 74 % des Umsatzes im deutschen Versand- und Online-Buchhandel. Der Anteil an den Gesamtumsätzen im deutschen Buchhandel beträgt 25 %. Die Kunden können bei A eine sog. Prime Mitgliedschaft erwerben. Gegen Entrichtung eines jährlichen Entgelts i.h.v. 29 werden ihnen dabei sämtliche bestellten Bücher kostenlos und von einem Tag auf den anderen zugestellt. Im Jahre 2014 weitet A die Prime-Mitgliedschaft wie folgt aus: Prime- Mitglieder sind nun zusätzlich berechtigt, in der A-Vidothek im Wege des Video on Demand kostenlos Filme und Fernsehserien anzusehen. Dafür steigt das Entgelt auf jährlich 60. Die Versandvorteile der alten Prime-Mitgliedschaft können nicht mehr isoliert bezogen werden. Bestehen gegen diese Praxis kartellrechliche Bedenken? 153

15 Übungsfall Amazon Prime - Problemübersicht 1. Problem: Marktabgrenzung. Markt für Versandbuchhandel = eigener Markt oder ein Markt für Buchhandel Bedarf: Buch oder Buchlieferung an das Haus? Beide Ansichten vertretbar. Aber: Beachten Sie ländliche Bereiche und die Mühe der Anreise zur Buchhandlung, wenn der Titel nicht vorrätig ist, sondern über Nacht bestellt werden muss. 2. Problem: Koppelung. Ausgangsmarkt = Markt für Versandbuchhandel. Verbindendes Element: Wer viele Bücher bei A. bestellt, ist auf günstige Lieferbedingungen angewiesen und wird Mitglied werden. Dadurch erwirbt er die Mitgliedschaft an der Online-Videothek gleich mit. Zielmarkt: Video on Demand-Markt. Nicht mehr Preise, Breite des Angebots und Service bestimmten die Wettbewerbsfähigkeit, sondern die Notwendigkeit, die Versandkosten gegenüber Amazon zu minimieren => Preisbildungsfunktion wird ausgehebelt. 154

16 Fall 16: Intel (EuG, Urteil v Rs. T-286/09) In den Jahren 2002 bis 2007 hält die Intel, Inc. (Santa Clara, Ca.) 70 % der Marktanteile auf dem Markt für x86-prozessoren. Ernstzunehmende Konkurrenz erwächst ihr nur von der Advanced Micro Devices, Inc. (AMDSunnyvale, Ca). Deshalb zahlt Intel den führenden Computerherstellern (Dell, Lenovo, HP und NEC) Rabatte, die an die Bedingung geknüpft sind, dass sie alle oder nahezu alle x86- Prozessoren von Intel beziehen. Ebenso leistet Intel eine Zahlung an Media-Saturn, die an die Bedingung geknüpft ist, dass Media-Saturn nur Computer mit x86-prozessoren von Intel veräußert. Die Kommission hat Intel auf der Grundlage von Art. 23 Abs. 2 lit. a VO Nr. 1/2003 und Art. 102 AEUV zu einem Bußgeld i.h.v. 1,06 Milliarden Euro veurteilt. Zu Recht? 155

17 Lösung Fall 16: Intel (1) Das Bußgeld wurde dann nach Art. 23 Abs. 2 lit. a VO Nr. 1/2003 festgesetzt, wenn ein schuldhafter Verstoß gegen Art. 102 AEUV vorliegt. I. Marktbeherrschende Stellung 1. Markt a) Sachlich = Markt für X86-Prozessoren. b) Räumlich = Weltmarkt 2. Beherrschende Stellung a) 70 % Marktanteil: Im Zweifel ist von einer marktbeherrschenden Stellung auszugehen b) Die Fähigkeit von Intel, solche Rabatte zu gewähren, deutet auf erhebliche Finanzkraft und einen entsprechenden Einschüchterungseffekt hin 156

18 Lösung Fall 16: Intel (2) II. Missbrauch Verdrängungsmissbrauch: Verdrängung von Konkurrenten durch Treuerabatt des Marktbeherrschers unter Ausnutzung der eigenen mb Stellung und jenseits des Wettbewerbs 1. Problem: Entfaltet der Rabatt eine Verdrängungswirkung? Der Rabatt bindet die Computerhersteller an das Angebot des I; denn belohnt wird die ausschließliche Deckung des Bedarfs durch das Angebot von I (EuG: Exklusivitätsrabatt) " Verdrängungswirkung: Ein Wettbewerber muss, um ein attraktives Gebot zu unterbreiten, nicht nur I überbieten, sondern den Kunden auch von den wirtschaftlichen Folgen des Verlusts des Exklusivitätsrabatts freistellen => Der Rabatt wirkt wie eine Marktzutrittsschranke, weil gerade der Newcomer die angebotenen Preise nicht (allein) an den eigenen Kosten orientieren kann. " Ebenso besteht die Gefahr, dass aktuelle Wettbewerber mit diesem Rabatt nicht mithalten können und daher vom Markt gedrängt werden. Weitergabe von Effizienzvorteilen als mögliche Rechtfertigung? 157

19 Lösung Fall 16: Intel (3) (Weitergabe von Effizienzvorteilen) I belohnt die Abnahme durch Großunternehmen. Dabei sind auch stets Mengenvorteile (Economies of Scale) involviert. Aber: Keine strenge Bindung des Rabatts an die erzielten Mengen- /Größenvorteile, sondern pauschale Entlohnung der Kundentreue. => Treuerabatt mit Verdrängungswirkung Beachte: Intel hatte der Kommission vorgeworfen, dass diese nicht den sog. as-efficient-competitor-test durchgeführt hatte. Dort wird die Frage gestellt, ob ein Unternehmen, das genau so effizient wie Intel selbst organisiert ist, durch einen solchen Rabatt konkrete Nachteile erleiden würde. Hintergrund: Ein besonders den Marktstrukturen angepasstes Unternehmen wie Intel soll nicht benachteiligt werden, weil seine Wettbewerber besonders ineffizient sind. EuG verneint die Notwendigkeit, da ein Exklusivitätsrabatt (Treuerabatt) des Marktbeherrschers seiner Natur nach auf eine Beeinträchtigung der Marktstrukturen zielt. 158

20 Lösung Fall 16: Intel (4) 2. Zahlungen an Media-Saturn stellen keinen Rabatt (Nachlass auf einen zuvor angekündigten Grundpreis) dar, verfolgen aber ein ähnliches Ziel wie Treuerabatte: Sie zielen auf Verdrängung der bestehenden Wettbewerber und Marktzutrittsschranken für potenzielle Konkurrenten. III. Betroffenheit des Binnenmarktes oder eines wesentlichen Teils desselben. Wegen des Weltmarktbezugs einseits und der Betroffenheit des deutschen Teilsegments (Zahlungen an Media Saturn) zu bejahen. IV. Verschulden. V. Ergebnis: Das Bußgeld wurde zu Recht festgesetzt. 159

21 Lerner-Index Nach dem amerikanischen Ökonomen A.P. Lerner: L = P-Gk P Bewegt sich der Wert auf 1 zu, besteht kein effizienter Wettbewerb. Bewegt sich der Wert auf 0 zu, ist es gerade anders. P = Preis; GK = Grenzkosten. Beispiel 1: Preis = 10, Grenzkosten = 9,90 L = 10 9,90 = 0,01 = Effizienter Wettbewerb 10 Beispiel 2: Preis = 10, Grenzkosten = 0,5 L = 0,95 = kein effizienter Wettbewerb; Ausbeutungssituation 160

22 Fall 17 (EuGH, Urt. v Rs. 6 u. 7/73, Slg. 1974, 223 Commercial Solvents): Die Commercial Solvents Corporation (CSC), eine Gesellschaft des Staates Maryland, USA, hat eine marktbeherrschende Stellung bei der Produktion des in der Arzneimittelherstellung verwendeten Stoffes Aminobutanol. Aus Aminobutanol werden insbesondere Kopfschmerzmittel gefertigt. CSC lieferte Aminobutanol in verschiedene europäische Staaten, unter anderem nach Italien. Im Jahre 1974 stellte das Unternehmen die Lieferung nach Italien jedoch ganz ein. Zur Begründung führte es aus, man stelle die Kopfschmerzmittel aus Aminobutanol jetzt selbst her und biete diese selbstverständlich auch in Italien an. Kann die Kommission dagegen vorgehen? 161

23 Lösungsskizze Fall 17: Commercial Solvents (1) Vorgehen nach Art. 7 VO Nr. 1/2003 oder Art. 23 Abs. 2 lit. a VO Nr. 1/2003, wenn Verstoß gegen Art. 102 Satz 1 AEUV vorliegt. I. Marktbeherrschende Stellung 1. Relevanter Markt a) Sachlich Hier: Markt für Aminobutanol b) Räumlich Weltmarkt 2. Marktbeherrschende Stellung laut SV gegeben. II. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Schädigung der Wettbewerbsstrukturen, die gerade aufgrund der marktbeherrschenden Stellung möglich ist: Kartellrechtliche Gesamtbetrachtung! In Betracht kommt ein Fall des Art. 101 Satz 2 lit. b AEUV (Behinderungs- bzw. Verdrängungswettbewerb) 162

24 Lösungsskizze Fall 17: Commercial Solvents (2) Gesamtbetrachtung:! Negative Vertragsfreiheit von Commercial Solvents: Kann in einer Marktwirtschaft nicht zum Abschluss gezwungen werden.! Grenze dort, wo aufgrund einer marktbeherrschenden Stellung Wettbewerbsstrukturen zerstört werden: Für den Marktbeherrscher gelten strengere Vorschriften als für andere Unternehmen (vgl. Koppelungsverbot). Hier: Angriff auf die Wettbewerbsstrukturen der Märkte für Medikamente, die auf der Grundlage von Aminobutanol hergestellt werden.! In der Wirkung vergleichbar der Koppelung: Durch die Lieferverweigerung überträgt C die Marktergebnisse des Ausgangsmarktes (Aminobutanol) auf den Zielmarkt (Medikamente auf A.-Basis) und zerstört dort die Wettbewerbsstrukturen, weil ein konkurrierender Anbieter verdrängt wird. 163

25 Lösungsskizze Fall 17: Commercial Solvents (3)! Sachliche Rechtfertigung des Lieferabbruchs? Lieferverweigerungen/ Lieferabbrüche können gerade in Vertikalverhältnissen gerechtfertigt sein (Ausschließlichkeitsbindungen). Aber: Der Marktbeherrscher kann sich den Markt für ein Zuliefer- oder Folgeprodukt nicht einfach selbst ganz vorbehalten. Denn dann würde sich die Zerstörung der Marktstrukturen vom Ausgangsmarkt aus beliebig fortsetzen. III. Binnenmarktbezug Wegen des Weltmarktes einerseits und dem Bezug zum italienischen Markt (+) IV. Ergebnis: Missbrauch liegt vor. Eine Untersagungsverfügung nach Art. 7 VO Nr. 1/2003 ergeht daher zu Recht. 164

26 Beachte EuGH, Urteil vom C-280/08 (Juris) Deutsche Telekom/Kommission Tz Behinderungsmissbrauch nach Art. 102 Satz 2 lit. b AEUV durch missbräuchliche Margenbeschneidung (im deutschen Kartellrecht auch als missbräuchliche Preisschere bezeichnet): Telekom nimmt von anderen Telefondienstbetreibern Entgelte für den Zugang zum Festnetz, die den Telefondienstbetreibern keine Gewinnmarge mehr lassen. " Faktisch Zugangsbeschränkung für Konkurrenten zu nachgelagerten Märkten. " Beachte: Diese Fälle liegen bereits im Anwendungsbereich der Essential Facility Doctrine, wo der Marktbeherrscher andere Unternehmen zu den ihm gehörenden Infrastrukturen "upon just and reasonable terms" zulassen muss. 165

27 Beachte hier ein weiteres Mal EuGH, United Brands United Brands hatte sich geweigert, Bananenlieferungen an ein dänisches Unternehmen wie bisher fortzusetzen, weil dieses bei der Werbekampagne eines Konkurrenten mitgewirkt hatte EuGH stellt fest, dass ein Unternehmen mit beherrschender Stellung für den Vertrieb eines Erzeugnisses mit dem Ansehen einer bekannten und von den Verbrauchern geschätzten Marke seine Lieferungen an einen langjährigen Kunden, dessen Geschäftsgebahren den Gebräuchen des Handels entspricht, nicht einstellen darf, wenn die Bestellungen dieses Kunden in keiner Weise anormal sind. (Tz. 182/183) Erinnert stark an 20 II GWB und erweitert das Diskriminierungsverbot des Art. 102 Satz 2 lit. c AEUV (Diskriminierungsverbot) Dazu etwa Oechsler, FS Säcker, 2011, 879 ff. 166