Vergabeleitfaden SH. der. Haselbusch Kiel. Telefon: 0431 / Telefax: 0431 /

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1 Vergabeleitfaden SH der GBU Haselbusch Kiel Telefon: 0431 / Telefax: 0431 / info@gbu-online.de für Auftragsvergaben in dem Bereich - Allgemeine Verwaltung ohne die Bereiche Trinkwasser- und Energieversorgung sowie Verkehr der öffentlichen Auftraggeber im Land Schleswig-Holstein. Modul 1: Auswahl des Vergabeverfahrens Stand:

2 1. Teil: Einleitung Das Vergaberecht ist unübersichtlich und seine Anwendung kompliziert. Dieser Vergabeleitfaden verfolgt das Ziel, die Grundzüge des Vergaberechts zu vermitteln und damit die rechtssichere Vergabe von Aufträgen zu erleichtern. Der Leser soll in die Lage versetzt werden, im Rahmen einer Auftragsvergabe die richtige Verfahrensart zu wählen und die wesentlichen Verfahrensschritte zu beachten. Die Vielzahl der Kommentare zum Vergaberecht kann und soll der Leitfaden nicht ersetzen. Der Leitfaden setzt keine vergaberechtlichen Vorkenntnisse voraus. Der Leser wird durch das Vergaberecht geführt und bei jedem Schritt der Auftragsvergabe begleitet und angeleitet. Das Modul 1 des Vergabeleitfadens hilft dem Leser bei der Auswahl des richtigen Vergabeverfahrens. Das Modul 2 bietet Hilfestellungen bei der Durchführung und Abwicklung des Vergabeverfahrens. Sofern spezielle Fragen zu klären sind, wird mit konkreten Fundstellen auf die entsprechende Fachliteratur verwiesen. Der Umfang des Leitfadens wirkt auf den ersten Blick etwas erschreckend. Gleichwohl muss der Leser nicht beunruhigt sein. Der einzelne Leser benötigt für eine konkrete Auftragsvergabe nur einen ganz konkreten Regelungsbereich. Er muss daher nur einen kleinen Bruchteil des Vergabeleitfadens lesen, denn er wird nur zu den Textpassagen geführt, die für ihn in dem konkreten Fall wichtig sind. GBU 2

3 Der Vergabeleitfaden deckt für den Bereich des Landes Schleswig-Holstein alle denkbaren Fallkonstellationen im Bereich des Vergabewesens ab. Ausgenommen sind Aufträge, die den Bereichen der Trinkwasser- und Energieversorgung sowie des Verkehrs zuzuordnen sind. Für die speziellen Bereiche Trinkwasser- und Energieversorgung sowie Verkehr gelten viele spezielle Regelungen, die in diesem Vergabeleitfaden SH (Verwaltung) nicht dargestellt werden. Auftraggeber, die in diesen sog. Sektorenbereichen Aufträge vergeben wollen, werden gebeten, den Vergabeleitfaden SH (Verwaltung, Trinkwasser, Energie und Verkehr) zu erwerben. Der Kaufpreis für diesen Vergabeleitfaden SH (Verwaltung) wird auf den Kaufpreis für den Vergabeleitfaden SH (Verwaltung, Trinkwasser, Energie und Verkehr) vollständig angerechnet. Dieser Vergabeleitfaden SH (Verwaltung) geht umfassend auf die Frage ein, in welchen Fällen ein zu vergebender Auftrag den Bereichen Trinkwasser- und Energieversorgung sowie Verkehr zuzuordnen ist und in welchen Fällen ein zu vergebender Auftrag den sonstigen Bereichen (allgemeine Verwaltung) zuzuordnen ist. Um die Übersichtlichkeit zu erhöhen, werden aber die speziellen Regelungen und Vergabeverfahren für die Bereiche Trinkwasser, Energie und Verkehr in diesem Vergabeleitfaden SH (Verwaltung) ausgeblendet. A. Zur Gliederung des Leitfadens Der Vergabeleitfaden ist wie folgt gegliedert: Nach der Einleitung folgen eine Inhaltsübersicht und zwei Inhaltsverzeichnisse. GBU 3

4 In der Inhaltsübersicht (Seite 7) sind alle Überschriften der ersten beiden Ebenen aufgelistet. Sie erleichtert eine erste schnelle Orientierung in dem Text. Das erste Inhaltsverzeichnis (Seite 8 ff.) enthält die Überschriften der Ebenen 1 bis 3. Diese Aufstellung ist insbesondere für die Leser gedacht, die bereits wissen, nach welchem Verfahren sie einen Auftrag vergeben wollen und nur die jeweilige Checkliste für ein einzelnes Verfahren benötigen. Das zweite Inhaltsverzeichnis (Seite 10 ff.) beinhaltet alle Überschriften und bietet eine detaillierte Übersicht über die gesamte Struktur des Vergaberechts. Alle Einträge in der Inhaltsübersicht bzw. den Inhaltsverzeichnissen sind sog. "Hyperlinks", mit denen man direkt auf die Inhalte zugreifen kann. Wie die "Hyperlinks" verwendet werden, wird sogleich unter "B. Einige Hinweise zur Arbeit mit dem Leitfaden" (siehe Seite 5) erläutert. Nach den Inhaltsverzeichnissen folgt der zweite Teil des Leitfadens. Leser, die noch nicht wissen, ob und wenn ja, nach welchen Vorschriften der Auftrag zu vergeben ist, können hier eine Checkliste abarbeiten und werden zu den einschlägigen Regelungen geführt. Leser, die sich bereits entschieden haben, ein bestimmtes Verfahren durchzuführen, finden eine Darstellung dieses Verfahrens entweder im "3. Teil: Das Vergabeverfahren nach Bundesrecht" (siehe Seite 118) oder im "4. Teil: Das Vergabeverfahren nach Landesrecht" (siehe Seite 167). Über die Verweise gelangt man direkt zu diesen Abschnitten. Der 5. Teil enthält eine kurze zusammenhängende Darstellung der Systematik des Vergaberechts. GBU 4

5 In dem 6. Teil werden schließlich einige Hinweise zur aktiven Gestaltung des Vergabeverfahrens gegeben. B. Einige Hinweise zur Arbeit mit dem Leitfaden Der Leitfaden ist in einer gedruckten Fassung und in Form eines "PDF-Dokumentes" erhältlich. Wenn das PDF-Dokument verwendet wird, dann kann den "Hyperlinks" (d.h. Verweisen) gefolgt werden, indem mit der linken Maustaste auf die farbig unterlegte Textstelle geklickt wird. Je nach den Bildschirmeinstellungen des jeweiligen Computers muss der Benutzer nach dem Klicken manchmal noch einige Zeilen nach unten fahren, um die jeweilige Textstelle bzw. Überschrift zu sehen, auf die verwiesen wurde. Man kann sich in dem Dokument wie im Internet zwischen zwei Hyperlinks mit den grünen Pfeiltasten vor und zurück bewegen. Insbesondere die "Zurück-Funktion" ist hilfreich, wenn man sich bestimmte Zwischenergebnisse nicht gemerkt oder notiert hat. Sofern sich ein neues Fenster mit Text öffnet, ist das kein Grund zur Beunruhigung. Der Verweis wird in diesen Fällen bewusst in einem eigenen Fenster geöffnet, damit die Erläuterung kurz gelesen werden kann. Wenn das Fenster danach wieder geschlossen wird, kann mit der Prüfung an der ursprünglichen Stelle fortgesetzt werden, ohne dass umständlich in dem langen Text navigiert werden muss. Wir empfehlen dem Leser, bei der Arbeit mit dem Leitfaden die folgenden Vorschriften griffbereit zu haben: GBU 5

6 - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), , - Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV), - Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A), - Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A), - Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF), - Mittelstandsförderungs- und Vergabegesetz (MFG), - Schleswig-Holsteinische Vergabeverordnung (SHVgVO). Der Leitfaden wurde mit großer Sorgfalt erstellt. Dennoch wird für eventuelle Fehler jegliche Haftung ausgeschlossen. C. Bitte um Anregungen und Verbesserungsvorschläge Die GBU würde sich über Anregungen oder Verbesserungsvorschläge sehr freuen. Die Idee, einen durchgängigen und softwaregestützten Ablaufplan zur Anwendung des Vergaberechts zu konzipieren, ist neu. Das Konzept kann nur dann perfektioniert werden, wenn die Benutzern Hinweise geben, wie der Leitfaden noch verbessert werden könnte. GBU 6

7 Inhaltsübersicht (mit Überschriften der Ebene 1 und 2) 1. Teil: Einleitung... 2 A. Zur Gliederung des Leitfadens... 3 B. Einige Hinweise zur Arbeit mit dem Leitfaden... 5 C. Bitte um Anregungen und Verbesserungsvorschläge Teil: Wer muss in welchen Fällen welche Vorschriften anwenden? A. Ist der Auftrag nach Bundesrecht zu vergeben? B. Ist der Auftrag nach Landesrecht zu vergeben? Teil: Das Vergabeverfahren nach Bundesrecht A. Die Vorschriften der VOB/A B. Die Vorschriften der VOL/A C. Die Vorschriften der VOF D. Die Vorschriften der Sektorenrichtlinie (SKR) Teil: Das Vergabeverfahren nach Landesrecht A. Die Vorschriften der VOB/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften B. Die Vorschriften der VOL/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften C. Die Vorschriften der VOF mit landesrechtlichen Spezialvorschriften D. Die Vorschriften des Tariftreuegesetzes Teil: Zusammenfassung Teil: Hinweise zur aktiven Gestaltung von Vergabeverfahren GBU 7

8 Inhaltsverzeichnis (mit den Überschriften der Ebenen 1-3) 1. Teil: Einleitung... 2 A. Zur Gliederung des Leitfadens... 3 B. Einige Hinweise zur Arbeit mit dem Leitfaden... 5 C. Bitte um Anregungen und Verbesserungsvorschläge Teil: Wer muss in welchen Fällen welche Vorschriften anwenden? A. Ist der Auftrag nach Bundesrecht zu vergeben? I. Wird der Auftrag von einem sog. "öffentlichen Auftraggeber" vergeben? II. Was für ein Auftrag soll vergeben werden? III. Für welchen Bereich wird die Leistung benötigt? IV. Greifen Ausnahmetatbestände ein? V. Erreicht der Auftragswert bestimmte Schwellenwerte? B. Ist der Auftrag nach Landesrecht zu vergeben? I. Wird der Auftrag von einem sog. "öffentlichen Auftraggeber" vergeben? II. Was für ein Auftrag soll vergeben werden? III. Für welchen Bereich wird die Leistung benötigt? IV. Greifen Ausnahmetatbestände ein? V. Erreicht der Auftragswert bestimmte Schwellenwerte? Teil: Das Vergabeverfahren nach Bundesrecht A. Die Vorschriften der VOB/A I. 1. Abschnitt der VOB/A II. 2. Abschnitt der VOB/A B. Die Vorschriften der VOL/A I. 1. Abschnitt der VOL/A II. 2. Abschnitt der VOL/A C. Die Vorschriften der VOF I. In welchen Fallgestaltungen ist welches Verfahren anzuwenden? II. Die einzelnen Verfahrensarten D. Die Vorschriften der Sektorenrichtlinie (SKR) GBU 8

9 4. Teil: Das Vergabeverfahren nach Landesrecht A. Die Vorschriften der VOB/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften I.) 1. Abschnitt der VOB/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften II.) 3. und 4. Abschnitt der VOB/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften. 171 B. Die Vorschriften der VOL/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften I.) 1. Abschnitt der VOL/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften II.) 3. und 4. Abschnitt der VOL/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften. 176 C. Die Vorschriften der VOF mit landesrechtlichen Spezialvorschriften D. Die Vorschriften des Tariftreuegesetzes Teil: Zusammenfassung Teil: Hinweise zur aktiven Gestaltung von Vergabeverfahren GBU 9

10 Inhaltsverzeichnis (mit allen Überschriften) 1. Teil: Einleitung... 2 A. Zur Gliederung des Leitfadens... 3 B. Einige Hinweise zur Arbeit mit dem Leitfaden... 5 C. Bitte um Anregungen und Verbesserungsvorschläge Teil: Wer muss in welchen Fällen welche Vorschriften anwenden? A. Ist der Auftrag nach Bundesrecht zu vergeben? I. Wird der Auftrag von einem sog. "öffentlichen Auftraggeber" vergeben? Die Definition des öffentlichen Auftraggebers nach 98 GWB...21 a) Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB...22 b) Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 2 GWB...23 aa) Prüfungsreihenfolge (1) Juristische Person...24 (a) Juristische Person des öffentlichen Rechts...24 (b) Juristische Person des privaten Rechts...25 (2) gegründet um Aufgaben im Allgemeininteresse nichtgewerblicher Art zu erfüllen...26 (a) Definition...27 (aa) Aufgaben liegen im Allgemeininteresse...27 (bb) Aufgaben sind nichtgewerblicher Art...27 (b) Beispiele...28 (3) wird staatlich beherrscht...29 (a) Gebietskörperschaften, deren Sondervermögen oder Verbände...29 (b) haben die Gesellschaft überwiegend finanziert...30 (c) üben die Aufsicht über die Leitung aus...31 (d) haben über die Hälfte der Mitglieder der Geschäftsführung bestimmt...32 (e) haben über die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrates bestimmt...32 bb) Zwischenergebnis c) Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 3 GWB...33 d) Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 4 GWB...34 aa) Prüfungsreihenfolge (1) Natürliche oder juristische Person des privaten Rechts...35 (2) Tätigkeit im Sektorenbereich...35 (a) Trinkwasserversorgung...35 GBU 10

11 (b) Energieversorgung (Elektrizität, Gas, Wärme)...37 (aa) Grundsätzliche Definition...37 (bb) Ausnahme für Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 4 GWB...38 (c) Verkehr...39 (d) Telekommunikation...40 (e) Zwischenergebnis...41 (3) Anknüpfungspunkte für das öffentliche Recht...42 (a) Tätigkeit wird auf Grundlage besonderer Rechte ausgeübt...42 (aa) Besondere/ausschließliche Rechte...42 (bb) Beispiele...42 (b) Privatrechtssubjekte werden staatlich beherrscht...43 (aa) Öffentlicher Auftraggeber i.s.d. 98 Nr. 1, 2 oder 3 GWB...43 (bb) Privatrechtsubjekt wird von dem öffentlichen Auftraggeber beherrscht...44 bb) Zwischenergebnis cc) Abgrenzung zu 98 Nr. 2 GWB e) Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 5 GWB...45 f) Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 6 GWB Zwischenergebnis...46 II. Was für ein Auftrag soll vergeben werden? Handelt es sich überhaupt um einen Auftrag im Sinne des GWB?...47 a) Grundsätze...47 b) Beispiele...48 c) Sonderfall: Privatisierungen bzw. Public-Private-Partnership Welche Leistung wird benötigt?...51 a) Lieferaufträge...51 b) Bauaufträge...53 aa) Bauleistungen (1) Bauvorhaben...54 (2) Bauwerk als Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten...55 (3) Bauleistung durch Dritte nach vorgegebenen Erfordernissen...55 (4) Baukonzessionen...56 (5) Zwischenergebnis...57 bb) Vergabemöglichkeiten: Ausführung oder Planung und Ausführung (1) Nur Ausführung wird vergeben (Folge: Bau nach VOB/A u. Planung nach VOF)...58 (2) Planung und Ausführung (Folge: Komplette Vergabe nach VOB/A)...59 c) Auslobungsverfahren...60 GBU 11

12 d) Dienstleistungsaufträge...62 aa) Keine Liefer- oder Bauleistungen und keine Auslobungsverfahren bb) Freiberufliche Dienstleistungen, die vorab nicht eindeutig zu beschreiben sind 62 (1) Freiberufliche Dienstleistungen...63 (2) Dienstleistung kann vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden...65 (3) Zwischenergebnis...66 cc) Sonstige Dienstleistungen (1) Freiberufliche Dienstleistungen, die vorab eindeutig beschrieben werden können...66 (2) Gewerbliche Dienstleistungen...67 dd) Sonderfall: Dienstleistungskonzession e) Abgrenzungsfragen...69 aa) Abgrenzung von Bau- und Lieferaufträgen (1) Grundsatz...70 (2) Beispiele...70 (a) Kauf von Möbeln, Maschinen und Anlagen...70 (b) Immobilienleasing- oder Mietkaufverträge...70 bb) Abgrenzung von Bau- und Dienstleistungsaufträgen cc) Abgrenzung von Bauauftrag und Baukonzession dd) Abgrenzung von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ee) Abgrenzung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ff) Abgrenzung innerhalb von Auslobungsverfahren III. Für welchen Bereich wird die Leistung benötigt? Sektorenbereich...74 a) Trinkwasserversorgung...75 b) Energieversorgung...75 aa) Elektrizitätsversorgung bb) Gasversorgung cc) Wärmeversorgung c) Telekommunikation...76 d) Zwischenergebnis Sonstige Bereiche Abgrenzungsfragen...78 GBU 12

13 IV. Greifen Ausnahmetatbestände ein? Ausnahmetatbestände für alle öffentlichen Auftraggeber...80 a) Ausnahmetatbestände gemäß 100 Abs. 2 GWB...81 aa) 100 Abs. 2 f) GWB (Telekommunikation) bb) 100 Abs. 2 g) GWB (Aufträge an bestimmte öffentliche Auftraggeber) cc) 100 Abs. 2 h) GWB (Erwerb und Miete von Gebäuden) dd) 100 Abs. 2 j) GWB (Ausstrahlung von Sendungen) ee) 100 Abs. 2 k) GWB (Telekommunikationsdienstleistungen) ff) 100 Abs. 2 m) GWB (Bestimmte finanzielle Dienstleistungen) gg) 100 Abs. 2 d) GWB (Besondere Sicherheitsinteressen) hh) 100 Abs. 2 n) GWB (Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen) b) Ungeschriebener Ausnahmetatbestand, sog. In-House-Vergabe...86 aa) Aufträge an Eigenbetriebe bb) Akt staatlicher Organisation cc) Aufträge an beherrschte juristische Personen c) Zwischenergebnis Ausnahmetatbestände für Auftraggeber i.s.d. 98 Nr. 5 und 6 GWB...88 a) Auftraggeber i.s.d. 98 Nr. 6 GWB müssen nur Bauaufträge vergeben...88 b) Auftraggeber i.s.d. 98 Nr. 5 GWB müssen keine Lieferaufträge vergeben Zwischenergebnis...88 V. Erreicht der Auftragswert bestimmte Schwellenwerte? Ermittlung des Auftragswertes...89 a) Grundsatz...90 b) Einzelfälle...90 aa) Zeitlich begrenzte Liefer- und Dienstleistungsaufträge, 3 Abs. 3 VgV (1) Lieferaufträge...90 (2) Dienstleistungsaufträge...91 bb) Regelmäßige Aufträge über Liefer- und Dienstleistungen, 3 Abs. 4 VgV cc) Aufträge bestehen aus mehreren Losen, 3 Abs. 5 VgV dd) Liefer-, Dienst- und Bauleistungen mit Optionsrechten, 3 Abs. 6 VgV ee) Wert von Bauleistungen bei Lieferungen von Auftraggeber, 3 Abs. 7 VgV ff) Wert einer Rahmenvereinbarung, 3 Abs. 8 VgV gg) Wertermittlungen bei Auslobungsverfahren, 3 Abs. 9 VgV c) Verbot der Manipulation, 3 Abs. 2 VgV...95 GBU 13

14 d) Zwischenergebnis Die einzelnen Schwellenwerte...96 a) Lieferaufträge ( ), 2. Abschnitt der VOL/A...97 b) Bauaufträge ( )...98 c) Dienstleistungen ( )...99 (1) Gewerbliche Dienstleistungen (2) Freiberufliche Dienstleistungen d) Auslobungsverfahren ( )...99 (1) Auslobungsverfahren führt zu gewerblichen Dienstleistungen (2) Auslobungsverfahren führt zu freiberuflichen Dienstleistungen Zwischenergebnis B. Ist der Auftrag nach Landesrecht zu vergeben? I. Wird der Auftrag von einem sog. "öffentlichen Auftraggeber" vergeben? Abs. 2 Nr. 1 MFG (Gebietskörperschaften und Sondervermögen) Abs. 2 Nr. 2 MFG (bestimmte juristische Personen) Abs. 2 Nr. 3 MFG (Verbände) Abs. 2 Nr. 4 MFG (bestimmte Sektorenauftraggeber) Keine mit 98 Nr. 5 und 6 GWB vergleichbare Regelung Zwischenergebnis II. Was für ein Auftrag soll vergeben werden? Handelt es sich überhaupt um einen Auftrag im Sinne des MFG? a) Keine formelle Auftragsvergabe an öffentliche Auftragnehmer b) Definition des Auftrags nach GWB Welche Leistung wird benötigt? a) Lieferaufträge b) Bauaufträge c) Auslobungsverfahren d) Dienstleistungsaufträge e) Abgrenzungsfragen III. Für welchen Bereich wird die Leistung benötigt? a) Sektorenbereich b) Sonstige Bereiche GBU 14

15 c) Abgrenzungsfragen IV. Greifen Ausnahmetatbestände ein? V. Erreicht der Auftragswert bestimmte Schwellenwerte? Keine Schwellenwerte bei Liefer-, Bau- und gewerblichen Dienstleistungen a) Lieferaufträge (kein Schwellenwert, 1. Abschnitt VOL/A) b) Bauaufträge (kein Schwellenwert, 1. Abschnitt der VOB/A) c) Gewerbliche Dienstleistungen (kein Schwellenwert, 1. Abschnitt VOL/A) Freiberufliche Dienstleistungsaufträge (Schwellenwert: , VOF) Teil: Das Vergabeverfahren nach Bundesrecht A. Die Vorschriften der VOB/A I. 1. Abschnitt der VOB/A In welchen Fallgestaltungen ist welches Verfahren anzuwenden? a) Freihändige Vergabe, 3 Nr. 4 VOB/A b) Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb, 3 Nr. 3 Abs c) Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb, 3 Nr. 3 Abs d) Öffentliche Ausschreibung, 3 Nr. 2 VOB/A Die einzelnen Verfahrensarten a) Freihändige Vergabe, 3 Nr. 4 VOB/A b) Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb, 3 Nr. 3 Abs c) Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb, 3 Nr. 3 Abs d) Öffentliche Ausschreibung, 3 Nr. 2 VOB/A II. 2. Abschnitt der VOB/A In welchen Fallgestaltungen ist welches Verfahren anzuwenden? a) Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung, 3a Nr. 5 VOB/A 127 b) Verhandlungsverfahren nach Vergabebekanntmachung, 3a Nr. 4 VOB/A 129 c) Das Nichtoffene Verfahren, 3a Nr. 3 VOB/A d) Das Offene Verfahren, 3a Nr. 2 VOB/A Die einzelnen Verfahrensarten a) Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung, 3a Nr. 5 VOB/A 131 b) Verhandlungsverfahren nach Vergabebekanntmachung, 3a Nr. 4 VOB/A131 c) Das Nichtoffene Verfahren, 3a Nr. 3 VOB/A GBU 15

16 d) Das Offene Verfahren, 3a Nr. 2 VOB/A e) Besonderheiten bei Baukonzessionen, 32a VOB/A B. Die Vorschriften der VOL/A I. 1. Abschnitt der VOL/A In welchen Fallgestaltungen ist welches Verfahren anzuwenden? a) Freihändige Vergabe, 3 Nr. 4 VOL/A b) Beschränkte Ausschreibung, 3 Nr. 3 VOL/A c) Öffentliche Ausschreibung, 3 Nr. 2 VOL/A Die einzelnen Verfahrensarten a) Freihändige Vergabe, 3 Nr. 4 VOL/A b) Beschränkte Ausschreibung, 3 Nr. 3 VOL/A c) Öffentliche Ausschreibung, 3 Nr. 2 VOL/A II. 2. Abschnitt der VOL/A In welchen Fallgestaltungen ist welches Verfahren anzuwenden? a) Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung, 3a Nr. 2a-h b) Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung, 3 Nr. 1 Abs c) Nichtoffenes Verfahren d) Offenes Verfahren Die einzelnen Verfahrensarten a) Lieferaufträge aa) Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung, 3a Nr. 2a-h bb) Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung, 3 Nr. 1 Abs cc) Nichtoffenes Verfahren dd) Offenes Verfahren b) Dienstleistungsaufträge aa) Leistungen Anhang I B (1) Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung, 3a Nr. 2a-h (2) Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung, 3 Nr. 1 Abs (3) Nichtoffenes Verfahren (4) Offenes Verfahren bb) Leistungen Anhang I A (1) Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung, 3a Nr. 2a-h (2) Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung, 3 Nr. 1 Abs GBU 16

17 (3) Nichtoffenes Verfahren (4) Offenes Verfahren C. Die Vorschriften der VOF I. In welchen Fallgestaltungen ist welches Verfahren anzuwenden? Leistungen nach Anhang I B Leistungen nach Anhang I A (es gelten alle Regelungen der VOF) a) Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung, 5 Abs. 2 VOF aa) 5 Abs. 2a (Auftrag erfordert besondere Geheimhaltung) bb) 5 Abs. 2 b (nur bestimmter Unternehmer kann Leistung erbringen) cc) 5 Abs. 2 c (Auftragnehmer ist Gewinner eines Wettbewerbes) dd) 5 Abs. 2 d (Zwingende Gründe lassen die Einhaltung der Fristen nicht zu). 158 ee) 5 Abs. 2e (Zusätzliche Dienstleistungen) ff) 5 Abs. 2 f (Wiederholung gleichartiger Leistungen) gg) Zwischenergebnis b) Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung, 5 Abs. 1 VOF Wettbewerbe, 20 und 25 VOF II. Die einzelnen Verfahrensarten Leistungen nach Anhang I B Leistungen nach Anhang I A a) Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung, 5 Abs. 1 VOF b) Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung, 5 Abs. 2 VOF Wettbewerbe ( 20 und 25 VOF) D. Die Vorschriften der Sektorenrichtlinie (SKR) Teil: Das Vergabeverfahren nach Landesrecht A. Die Vorschriften der VOB/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften I.) 1. Abschnitt der VOB/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften Freihändige Vergabe, 3 Nr. 4 VOB/A/ 4 Abs. 3 Satz 1 SHVgVO a) Schwellenwert nach 4 Abs. 3 Satz 1 SHVgVO: b) Ausnahmetatbestände gemäß 3 Nr. 4 VOB/A c) Zwischenergebnis GBU 17

18 2. Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb, 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A a) Schwellenwerte nach 4 Abs. 2 Satz 1 SHVgVO: / b) Ausnahmetatbestände gemäß 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A c) Zwischenergebnis Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb, 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A Öffentliche Ausschreibung, 3 Nr. 2 VOB/A II.) 3. und 4. Abschnitt der VOB/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften. 171 B. Die Vorschriften der VOL/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften I.) 1. Abschnitt der VOL/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften Freihändige Vergabe, 3 Nr. 4 VOL/A a) Schwellenwert: b) Ausnahmetatbestände gemäß 3 Nr. 4 VOL/A c) Zwischenergebnis ) Beschränkte Ausschreibung, 3 Nr. 3 VOL/A a) Schwellenwert: b) Ausnahmetatbestände gemäß 3 Nr. 3 a)-d) VOL/A c) Zwischenergebnis Öffentliche Ausschreibung II.) 3. und 4. Abschnitt der VOL/A mit landesrechtlichen Spezialvorschriften. 176 C. Die Vorschriften der VOF mit landesrechtlichen Spezialvorschriften In welchen Fallgestaltungen ist welches Verfahren anzuwenden? a) Leistungen nach Anhang I B (es gelten nur 8 Abs. 2 und 17 Abs. 4) b) Leistungen nach Anhang I A (VOF wird modifiziert angewendet) aa) Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung (1) Schwellenwert für Bekanntmachung: ( 3 Abs. 4 Satz 1 SHVgVO) (2) Ausnahmetatbestände nach 5 Abs. 2 VOF bb) Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung c) Wettbewerbe Die einzelnen Verfahrensarten a) Leistungen nach Anhang I B GBU 18

19 b) Leistungen nach Anhang I A aa) Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung bb) Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung c) Wettbewerbe D. Die Vorschriften des Tariftreuegesetzes Teil: Zusammenfassung Teil: Hinweise zur aktiven Gestaltung von Vergabeverfahren GBU 19

20 2. Teil: Wer muss in welchen Fällen welche Vorschriften anwenden? Bei jeder Auftragsvergabe stellen sich zunächst drei Fragen. Es muss zuerst geklärt werden, ob überhaupt das Vergaberecht anzuwenden ist. Wenn diese Vorfrage geklärt ist, muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, welche Verfahrensart jeweils anzuwenden ist. In einem dritten Schritt ist darauf zu achten, dass die maßgeblichen Vorschriften ordnungsgemäß angewendet, und die einzelnen Verfahrensschritte rechtmäßig ausgestaltet werden. Der Leser, der bereits jetzt weiß, dass er die Vergabe nach einem bestimmten Verfahren durchführen will, gelangt über das Inhaltsverzeichnis direkt zu den Erläuterungen der einzelnen Verfahrensarten Für die anderen Leser ist das nachfolgende Prüfungsschema entwickelt worden. Bei der Suche nach der richtigen Verfahrensart ist zunächst zu prüfen, ob die Auftragsvergabe nach Bundesrecht (dazu unter A.) oder nach Landesrecht (dazu unter B.) zu erfolgen hat. GBU 20

21 A. Ist der Auftrag nach Bundesrecht zu vergeben? Das Bundesrecht ist anwendbar, wenn ein - sog. "öffentlicher Auftraggeber" im Sinne des 98 GWB (sogleich unter I.) - bestimmte Aufträge vergibt (sogleich unter II., III. und IV.), - die oberhalb bestimmter Schwellenwerte liegen (sogleich unter V.). Liegen alle genannten Voraussetzungen zugleich vor, hat eine Auftragsvergabe nach Bundesrecht zu erfolgen. I. Wird der Auftrag von einem sog. "öffentlichen Auftraggeber" vergeben? Bei der Frage, ob Bundesrecht anzuwenden ist, ist somit zunächst zu prüfen, ob ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 GWB tätig wird. Diejenigen Auftraggeber, die kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 GWB sind, müssen bei der Auftragsvergabe jedenfalls nicht das Bundesrecht beachten. 1. Die Definition des öffentlichen Auftraggebers nach 98 GWB Das GWB benennt sechs unterschiedliche öffentliche Auftraggeber ( 98 Nr. 1-6 GWB). Diejenigen Leser, die bereits jetzt wissen, für welchen öffentlichen Auftraggeber sie einen Auftrag vergeben sollen, können diesen Abschnitt überspringen und direkt mit dem nächsten Abschnitt unter "II. Was für ein Auftrag soll vergeben werden?" (siehe Seite 47) fortfahren. Die übrigen Leser werden gebeten, den folgenden Abschnitt zu prüfen. GBU 21

22 a) Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB Öffentliche Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB sind Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen. Gebietskörperschaften sind - der Bund, - die Länder, - die Landkreise/Regierungsbezirke und - die Gemeinden. Unter Sondervermögen sind rechtliche unselbständige, aber als gesonderte Einheit im Rechtsverkehr auftretende Eigenbetriebe oder sonstige Einheiten dieser Gebietskörperschaften zu verstehen (Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 GWB Rn. 7). Es bestehen jetzt zwei Möglichkeiten: aa) Diejenigen Leser, die beispielsweise für ein Stadtwerk in Form eines Eigenbetriebs einer Gemeinde eine Auftragsvergabe durchführen sollen, müssen sich nicht mit den weiteren Typen der öffentlichen Auftraggeber ( 98 Nr. 2-6 GWB) beschäftigen. Sie werden lediglich gebeten, sich zu merken oder zu notieren, dass der Auftrag von einem Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB vergeben werden soll, weil diese Information später noch einmal benötigt wird. Es kann dann sogleich in die Prüfung des nächsten Schrittes eingestiegen werden. In diesem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob der Auftrag in einem Bereich vergeben wird, für den die Anwendung des Vergaberechts grundsätzlich vorgeschrieben ist. Diese Prüfung erfolgt unter "II. Was für ein Auftrag soll vergeben werden?" (siehe Seite 47). GBU 22

23 bb) Sofern der Auftrag nicht von einer Gebietskörperschaft bzw. einem Eigenbetrieb vergeben wird, ist in den nächsten Schritten zu prüfen, ob es sich um einen Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 2-6 GWB handelt. b) Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 2 GWB Die Definition in 98 Nr. 2 GWB ist um einiges komplizierter als die des 98 Nr. 1 GWB. Der 98 Nr. 2 GWB lautet: "2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Das Gleiche gilt dann, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter Satz 1 fällt." aa) Prüfungsreihenfolge Aus dem Wortlaut der Norm kann die folgende Prüfungsreihenfolge abgeleitet werden. Es muss sich um eine juristische Person handeln - dazu sogleich unter (1). Sie muss zu dem besonderen Zweck gegründet worden sein, Allgemeininteressen nichtgewerblicher Art zu erfüllen - dazu sogleich unter (2). Außerdem muss die juristische Person staatlich beherrscht werden - dazu sogleich unter (3). GBU 23

24 (1) Juristische Person Von 98 Nr. 2 GWB werden juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts erfasst. (a) Juristische Person des öffentlichen Rechts Zu den juristischen Personen des öffentlichen Rechts - mit Ausnahme der Gebietskörperschaften, die bereits von 98 Nr. 1 GWB erfasst sind - zählen die - Körperschaften, - Anstalten und - Stiftungen des öffentlichen Rechts. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese juristischen Personen dem Bund, den Ländern oder den Gemeinden zuzuordnen sind. Es kann auf die Liste von Beispielen bei Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, Rn. 28, verwiesen werden. Diese wird hier nur auszugsweise wiedergegeben. Körperschaften sind z.b. - wissenschaftliche Hochschulen, - berufständische Vereinigungen (z.b. Steuerberaterkammer), - Wirtschaftsvereinigungen (z.b. Industrie- und Handelskammer), - Sozialversicherungen wie Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger, - Kassenärztliche Vereinigungen. Anstalten und Stiftungen sind z.b. GBU 24

25 - Versorgungsanstalten, - Kultur-, Wohlfahrts- und Hilfsstiftungen. (b) Juristische Person des privaten Rechts Juristische Personen des privaten Rechts sind - der eingetragene Verein, - die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), - die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), - die eingetragene Genossenschaft, - die Aktiengesellschaft (AG) und - der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Diese Gesellschaften unterfallen auch in der Gründungsphase dem Vergaberecht, sofern sie bereits im Rechtsverkehr auftreten können (Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 GWB Rn. 11). Zu der Frage, wie Personengesellschaften wie die - die Offene Handelsgesellschaft (OHG), - die Kommanditgesellschaft (KG), - die GmbH & Co. KG, - die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), - die Partnerschaft sowie - die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) einzuordnen sind, werden unterschiedliche Ansichten vertreten, da diese Gesellschaften zumindest keine juristischen Personen im Sinne des Handelsgesetzbuches (HGB) sind. GBU 25

26 Da den genannten Personengesellschaften aber jedenfalls eine partielle Außenrechtsfähigkeit zusteht, wird überwiegend vertreten, dass auch die Personengesellschaften als juristische Personen im Sinne des Vergaberechts anzusehen sind (Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 GWB Rn. 12; Weyand, Vergaberecht, 98 GWB Rn. 537; Meininger in Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, Teil 9 Rn. 19 jeweils mit weiteren Nachweisen). Ansonsten könnte sich auch die öffentliche Hand der Verpflichtung, das Vergaberecht anzuwenden, durch einen Rechtsformwechsel der Gesellschaft, z.b. von einer GmbH in eine GmbH & Co. KG, entziehen. Sämtliche Gesellschaften des privaten Rechts können somit prinzipiell verpflichtet sein, das Vergaberecht anzuwenden. (2) gegründet um Aufgaben im Allgemeininteresse nichtgewerblicher Art zu erfüllen Die juristische Person muss zu dem Zweck gegründet worden sein, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Dieses Merkmal ist bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts regelmäßig bereits deshalb erfüllt, weil sie nur zu diesem Zweck gegründet werden dürfen. Leser, die für eine juristische Person des öffentlichen Rechts eine Auftragsvergabe gestalten sollen, können somit grundsätzlich davon ausgehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 2 GWB handelt und mit der Prüfung des Abschnitts "II. Was für ein Auftrag soll vergeben werden?" (siehe Seite 47 ff.) fortfahren (zu den sehr seltenen Ausnahmen vgl. die Nachweise bei Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 GWB Rn. 20). GBU 26

27 Bei den juristischen Personen des privaten Rechts bestehen dagegen beachtliche Abgrenzungsschwierigkeiten, die bislang nur in einigen Bereichen eindeutig geklärt sind. (a) Definition Die Definitionen der Begriffe "im Allgemeininteresse liegende Aufgaben" und "Aufgaben nichtgewerblicher Art" sind bislang weder von der Rechtsprechung noch der Literatur präzise herausgearbeitet worden. (aa) Aufgaben liegen im Allgemeininteresse Die Aufgaben sollen im Allgemeininteresse liegen. Dies ist der Fall, wenn an der Erfüllung der Aufgaben ein öffentliches Interesse besteht oder besondere rechtliche Regelungen die staatliche Aufgabenstellung definieren bzw. beeinflussen (Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 Rn. 16). Beispiele werden direkt im Anschluss unter "(b) Beispiele" benannt. (bb) Aufgaben sind nichtgewerblicher Art Bei der Bestimmung des Begriffs "nichtgewerblicher Art" wird darauf abgestellt, ob die jeweilige juristische Person bei der Erfüllung ihrer im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben dem Wettbewerb im freien Markt ausgesetzt ist. Sofern die juristische Person auch bei unbefriedigenden Geschäftsergebnissen von der öffentlichen Hand Zuschüsse erhalten würde, ist dies als Indiz dafür zu werten, dass die Tätigkeit nicht ausschließlich gewerblich ist (Meinigner in Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, Teil 9 Rn. 22). Eine Auslegungshilfe gibt der Anhang 1 zur EG-Baukoordinationsrichtlinie. Es kommt nur darauf an, dass die juristische Person zumindest auch Aufgaben nichtgewerblicher Art übernimmt. Wenn sie sowohl gewerblich als auch GBU 27

28 nichtgewerblich tätig ist, führt dies nach Ansicht des EuGH dazu, dass sie in allen Bereichen dem Vergaberecht unterfällt (vgl. die Nachweise bei Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 Rn. 15). Diese "Kontamination" der vergaberechtsfreien Bereiche durch die vergaberechtspflichtigen Bereiche kann nur durch eine Ausgliederung der gewerblichen Bereiche in eine eigene Gesellschaft vermieden werden. Es ist daher stets sorgfältig zu prüfen, ob die Pflicht zur Anwendung des Vergaberechts aufgrund von Tätigkeiten der Gesellschaft in Bereichen bestehen kann, die mit dem Bereich der konkreten Auftragsvergabe überhaupt nichts zu tun haben. (b) Beispiele So unbestimmt die Definitionen sind, so eindeutig und unstreitig werden die nachfolgenden Fallgruppen eingruppiert. Es wird auf die Beispiele bei Meinigner in Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, Teil 9 Rn. 26 bis 34; bei Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 Rn , insbesondere Rn. 44 und bei Weyand, Vergaberecht, 98 GWB Rn. 542, 550 und 560 bis 564 hingewiesen. Aus Sicht der Stadt- und Gemeindewerke ist das Folgende hervorzuheben: - kommunale Versorgungsunternehmen: unstreitig nichtgewerblich. - kommunale Entsorgungsunternehmen: unstreitig nichtgewerblich. - Stadtwerke: unstreitig nichtgewerblich. - komm. Unternehmen d. Bau- u. Wohnungswesens: i.d.r. nichtgewerblich. Daraus folgt, dass die Stadt- und Gemeindewerke grundsätzlich zumindest auch Aufgaben erfüllen, die im Allgemeininteresse liegen und nichtgewerblicher Art sind. GBU 28

29 Diese zwar formale öffentlich-rechtliche aber eindeutige Argumentation in Rechtsprechung und Literatur kann auch nicht mit dem Verweis umgangen werden, dass die Geschäftsführer selbstverständlich versuchen, zum Wohle der Trägerkörperschaft möglichst viel Gewinn zu erwirtschaften. (3) wird staatlich beherrscht Eine juristische Person, die Aufgaben im Allgemeininteresse nichtgewerblicher Art erfüllt, hat das Vergaberecht nur dann zu beachten, wenn sie staatlich beherrscht wird. (a) Gebietskörperschaften, deren Sondervermögen oder Verbände Eine juristische Person wird staatlich beherrscht, wenn Gebietskörperschaften oder deren Sondervermögen (vgl. 98 Nr. 1 GWB) oder deren Verbände (vgl. 98 Nr. 3 GWB) - einzeln oder gemeinsam als Obergesellschaft - einen bestimmenden Einfluss auf die juristische Person als Untergesellschaft ausüben können. Das Gleiche gilt gemäß 98 Nr. 2 Satz 2 GWB, wenn eine juristische Person im Sinne des 98 Nr. 2 Satz 1 GWB - einzeln oder mit anderen - eine andere juristische Person im Sinne des 98 Nr. 2 Satz 1 GWB beherrscht. In einer solchen Konstellation ist zunächst zu prüfen, ob die Obergesellschaft die Voraussetzungen des 98 Nr. 2 GWB erfüllt. Danach ist der gleiche Prüfungsdurchlauf noch einmal für die Untergesellschaft durchzuführen. Die soeben beschriebenen Rechtssubjekte werden für die Prüfung unter (b) bis (e) mit dem Begriff "Gebietskörperschaften" verkürzt dargestellt. Die Gebietskörperschaften beherrschen eine juristische Person, wenn sie entweder - die Gesellschaft überwiegend finanziert haben oder GBU 29

30 - über die Leitung die Aufsicht ausüben oder - mehr als die Hälfte der Mitglieder der Geschäftsführung bestimmt haben oder - mehr als die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrates bestimmt haben. Diese Punkte werden im Folgenden unter (b)-(e) dargestellt. (b) haben die Gesellschaft überwiegend finanziert Die Gesellschaft wird von einer Gebietskörperschaft überwiegend finanziert, wenn die Gebietskörperschaft die Mehrheit der Anteile an der Gesellschaft hält. In den meisten Fällen werden die Gesellschaften bereits staatlich beherrscht, so dass damit insgesamt die Voraussetzungen des 98 Nr. 2 GWB vorliegen. Es kann dann unmittelbar mit "bb) Zwischenergebnis" (siehe Seite 33 ff.) fortgefahren werden. In den übrigen Fällen ist die Prüfung an dieser Stelle fortzusetzen. Überwiegende Finanzierung kann - neben dem Halten der Anteilsmehrheit - auch z.b. durch - stille Beteiligungen, - zur Verfügung gestellte Sachmittel oder - Eigenkapitalersetzende Darlehen erfolgen (vgl. die Nachweise bei Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 Rn. 23). In die Betrachtung sind allerdings nur solche Leistungen der Gebietskörperschaft einzubeziehen, die ohne eine Gegenleistung der privaten Gesellschaft erfolgen. GBU 30

31 Maßgeblich sind die Verhältnisse zu Beginn des Geschäftsjahres. Die Eigenschaft als "öffentlicher Auftraggeber" bleibt für das Geschäftsjahr bestehen, auch wenn sich die Verhältnisse im Laufe des Jahres verändern (vgl. die Nachweise bei Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 Rn. 24). Sofern nach diesen Grundsätzen eine überwiegende Finanzierung durch die Gebietskörperschaft anzunehmen ist, ist der nächste Prüfungsschritt unter "bb) Zwischenergebnis" (siehe Seite 33 ff.) zu finden. Falls keine überwiegende Finanzierung durch die Gebietskörperschaft vorliegt, kann die Gesellschaft auch auf andere Weise beherrscht werden. (c) üben die Aufsicht über die Leitung aus Eine private Gesellschaft wird auch dann staatlich beherrscht, wenn die Gebietskörperschaft die Aufsicht über die Leitung der privaten Gesellschaft ausübt. Es ist nicht entscheidend, ob die Aufsicht unmittelbar oder mittelbar bzw. einzeln oder gemeinsam mit anderen Gebietskörperschaften ausgeübt wird. Zur Bestimmung des Merkmals "Aufsicht" wird 17 AktG in entsprechender Weise herangezogen. Maßgeblich ist nicht, ob die Aufsicht tatsächlich ausgeübt wird. Es reicht aus, dass die Aufsicht prinzipiell - z.b. über einen Beherrschungsvertrag - ausgeübt werden kann. Die Aufsicht muss in etwa die Intensität einer Fachaufsicht haben. Eine bloße Rechtsaufsicht reicht nicht aus. Die Einflussnahme muss beständig und umfassend sein (Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 Rn. 27). GBU 31

32 Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Kommentierung bei Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 Rn. 25 ff. verwiesen. Sofern diese Voraussetzungen vorliegen, wird gebeten, mit "bb) Zwischenergebnis" (siehe Seite 33 ff.) fortzufahren. (d) haben über die Hälfte der Mitglieder der Geschäftsführung bestimmt Eine private Gesellschaft wird auch dann staatlich beherrscht, wenn die Gebietskörperschaft rechtlich oder faktisch in der Lage ist, mehr als die Hälfte der Mitglieder der Geschäftsführung zu bestimmen. Falls dies der Fall ist, erfolgt der nächste Schritt unter "bb) Zwischenergebnis" (siehe Seite 33 ff.). (e) haben über die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrates bestimmt Schließlich kann eine private Gesellschaft auch dann staatlich beherrscht werden, wenn die Gebietskörperschaft rechtlich oder faktisch in der Lage ist, mehr als die Hälfte der Mitglieder eines Organs zu bestimmen, das zur Aufsicht über die Geschäftsführung berufen ist. Es ist nicht maßgeblich, ob dieses Organ aufgrund gesetzlicher Vorgaben oder freiwillig installiert wurde. Das Organ muss aber in der Lage sein, die Geschäftsführungstätigkeit zumindest zu beeinflussen. Es reicht nicht aus, wenn das Gremium nur beratend tätig ist. (Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 98 Rn. 28). Sofern die private Gesellschaft auf diese Weise staatlich beherrscht wird, folgt der nächste Schritt sogleich unter "bb) Zwischenergebnis" (siehe Seite 33 ff.). GBU 32

33 bb) Zwischenergebnis Die Prüfung des vorangegangenen Abschnitts kann nur zu zwei Ergebnissen geführt haben: (1) Zum einen kann die Prüfung ergeben haben, dass die Auftragsvergabe durch einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 2 GWB durchgeführt wird. Dann ist auf diesen Abschnitt aus dem Text heraus verwiesen worden. In diesem Fall ist in die Prüfung unter "II. Was für ein Auftrag soll vergeben werden?" (siehe Seite 47 ff.) einzusteigen. (2) Falls sich bisher ergeben hat, dass die Voraussetzungen von 98 Nr. 1 und 2 GWB nicht erfüllt sind, sind im Folgenden die 98 Nr. 3 bis 6 GWB unter c) bis f) zu prüfen. c) Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 3 GWB Die Definition des öffentlichen Auftraggebers im Sinne des 98 Nr. 3 GWB ist unproblematisch. Nach 98 Nr. 3 GWB sind Verbände öffentliche Auftraggeber, deren Mitglieder unter 98 Nr. 1 oder 2 fallen. Hierzu zählen insbesondere die Zweckverbände wie Abwasserzweckverbände, Wasserverbände, Abfallwirtschaftszweckverbände oder Verkehrszweckverbände. Es kommen aber auch Arbeitsgemeinschaften von Bund und Ländern in Betracht (Weyand, Vergaberecht, 98 GWB Rn. 566 und 567). GBU 33

34 Falls ein solcher Verband einen Auftrag vergeben will, kann die Prüfung mit "II. Was für ein Auftrag soll vergeben werden?" (siehe Seite 47 ff.) fortgesetzt werden. Ansonsten ist 98 Nr. 4 GWB zu prüfen. d) Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 4 GWB Die Definition in 98 Nr. 4 GWB ist etwas komplizierter, sie erfasst aber durchweg nur Privatrechtssubjekte. 98 Nr. 4 GWB lautet: "natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs oder der Telekommunikation tätig sind, wenn diese Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder wenn Auftraggeber, die unter Nummern 1 bis 3 fallen, auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können." aa) Prüfungsreihenfolge Aus dem Wortlaut leitet sich die folgende Prüfungsreihenfolge ab: - Eine natürliche oder juristische Person des privaten Rechts - ist im Sektorenbereich (Trinkwasser-, Energieversorgung, Verkehr oder Telekommunikation) tätig - und bietet Anknüpfungspunkte für das öffentliche Recht. GBU 34