Vorwort... V Abkürzungsverzeichnis... XXI Literaturverzeichnis... XXVII

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1 Vorwort V Abkürzungsverzeichnis XXI Literaturverzeichnis XXVII Teil I: Grundlagen Wettbewerb und Wettbewerbsschutz I. Grundbegriffe Kartellrecht als Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen Wettbewerbsrecht Wettbewerb Horizontale und vertikale Abreden Angebots- und Nachfragewettbewerb II. III. Entwicklung der an Unternehmen gerichteten Wettbewerbsregeln Anfänge Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs und Kartellrecht Entstehung der deutschen Vorschriften zur Bekämpfung von Wettbewerbsbeschränkungen a) Bis 1923: Braucht die Gesellschaft ein Kartellrecht?... 8 b) : Kartellverordnung und Zwangskartellierung c) : Alliiertes Dekartellierungsrecht und Entstehen des GWB d) : Entwicklung des GWB e) : Europäisierung des GWB Entstehung Europäischer Vorschriften gegen Wettbewerbsbeschränkungen Überblick über die Strukturen des geltenden europäischen und deutschen Kartellrechts Strukturen des EU-Kartellrechts Struktur der an Unternehmen gerichteten Wettbewerbsregeln im GWB Verhältnis zwischen Europäischem und mitgliedstaatlichem Kartellrecht VII

2 VIII IV. Schutzzwecke des Rechts gegen Wettbewerbsbeschränkungen Individualrechtlich begründete Schutzzwecke Allgemeininteresse am Wettbewerb a) (Militär-)Strategische oder -politische Ziele b) Staatspolitische Ziele c) Wirtschaftspolitische Ziele (1) Industriepolitische Ziele (2) Mittelstandsschutz (3) Wettbewerbspolitische Ziele V. Ökonomischer Wettbewerbsbegriff und Wettbewerbspolitik im Kartellrecht Wettbewerbsrecht und Wettbewerbstheorie a) Entwicklungen der Wettbewerbstheorie b) Theorie des vollkommenen Wettbewerbs c) Ordo-Liberalismus und Freiburger Schule d) Theorien des funktionsfähigen Wettbewerbs e) Theorie des dynamischen Wettbewerbs f) Systemtheorie und österreichische Schule g) Chicago School h) New Industrial Economics i) Kartellrecht und more economic approach Wettbewerbspolitik im deutschen und Europäischen Kartellrecht a) Deutschland b) Europa (1) Entwicklung und Durchsetzung der Wettbewerbspolitik (2) Leitbild des Europäischen Wettbewerbsrechts (a) Angriffe auf das Binnenmarktziel (b) Angriffe auf die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs (i) Verbraucherautonomie (c) (ii) Markttransparenz Angriffe auf die Marktstruktur Künstliche Marktzutrittsschranken (3) Effizienzorientierung (4) Einbeziehung weiterer Gesichtspunkte: (5) More economic approach in der Europäischen Wettbewerbspolitik VI. Preistheoretische Grundlagen Rationalitätsaxiom Individuelle Zahlungsbereitschaft als Ausgangspunkt der Modelle Preistheoretische Schlussfolgerungen Perspektive des Monopolisten a) Maximierung der Einkünfte

3 b) Gewinnmaximierung c) Effizienzverluste durch Monopole Preisdiskriminierung Durchsetzung des europäischen und deutschen Kartellrechts I. Begriff der Durchsetzung II. Durchsetzung des Europäischen Kartellrechts Verwaltungsrechtliche Durchsetzung a) Durch die Europäische Kommission (1) Grundlagen (2) Grundrechtsbindung der Europäischen Kommission (3) Sanktionen (4) Verfahren (a) Verfahrenseinleitung (b) Ermittlungsbefugnisse (c) Verfahrensrechte b) Durch die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten. 72 (1) Unmittelbare Anwendbarkeit des EU-Kartellrechts 72 (2) Kommissionsbericht über die Verordnung Nr. 1/ (3) Keine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 2 FKVO c) Koordination der verwaltungsrechtlichen Durchsetzung (1) Koordinationsbedarf bei parallelen Zuständigkeiten (2) Homogene Rechtsentwicklung Zivilrechtliche Durchsetzung a) In Betracht kommende Anspruchsgrundlagen b) Prozessuale Besonderheiten Schwächen der Rechtsdurchsetzung III. Durchsetzung des deutschen Kartellrechts Verwaltungsrechtliche Durchsetzung a) Kartellbehörden (1) Bundeskartellamt (2) Landeskartellbehörden (3) Bundeswirtschaftsministerium (4) Monopolkommission (5) Markttransparenzstellen b) Sanktionen c) Verfahren (1) Rechtsgrundlagen (2) Einleitung (3) Ermittlungsbefugnisse IX

4 (4) Verfahrensrechte Zivilrechtliche Durchsetzung a) In Betracht kommende Anspruchsgrundlagen Schwert- und Schildprozesse b) Aktivlegitimation insbesondere Klagen mittelbar Geschädigter und Verbraucher (offensives passing-on) c) Unterlassungs- und Beseitigungsklage d) Schadensersatz (1) Verschulden (2) Defensives passing on (a) Schadensentstehung (b) Vorteilsausgleichung (3) Schadensberechnung e) Verjährung f) Nichtigkeit kartellrechtswidriger Verträge g) Zugang zu Informationen: (1) Bindungswirkung verwaltungsbehördlicher Entscheidungen für sog. follow on-klagen, 33 Abs. 4 GWB (entspr. 33b GWB-E) (2) Offenlegung von Beweismitteln h) Weitere zivilprozessuale Besonderheiten i) Kollektiver Rechtsschutz (1) Verbandsklage (2) Abtretungsmodell (3) Rechtsentwicklung Strafrechtliche Durchsetzung a) Submissionsbetrug, 263 StGB b) Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen, 298 StGB c) Strafbarkeitslücke? IV. Verhältnis verwaltungsrechtlicher und privater Durchsetzung V. Rechtsschutz Maßnahmen der Europäischen Kommission a) Nichtigkeits- und Untätigkeitsklage b) Vorläufiger Rechtsschutz c) Drittschutz Maßnahmen der deutschen Kartellbehörden a) Durchsetzung deutschen Kartellrechts (1) Verwaltungsverfahren (2) Bußgeldverfahren b) Durchsetzung von EU-Kartellrecht Paralleler Rechtsschutz durch die Unionsgerichte Kontrolldichte der gerichtlichen Überprüfung und wettbewerbspolitisches Mandat der Kartellbehörden X

5 3 Kartellrecht im internationalen Verhältnis I. Das Internationale Recht der Wettbewerbsbeschränkungen Multilaterale Abkommen Bilaterale Abkommen II. Kollisionsrechtliche Fragen Verwaltungsbehördliche Kartellrechtsdurchsetzung a) Zuständigkeit b) Anwendbares Recht (1) Anknüpfung nach dem Auswirkungsprinzip (2) Auswirkungsprinzip und extraterritoriale Wirkungen (3) Auswirkungsprinzip und Normenhäufung (4) Anwendung des Auswirkungsprinzips in der Europäischen Union (a) Verhältnis zu den Mitgliedstaaten (b) Verhältnis zu Drittstaaten (5) Auswirkungsprinzip in Deutschland c) Kartellverfahrensrecht im internationalen Verhältnis (1) Mitteilungen und Zustellungen (2) Auskunfts- und Vorlageverlangen (3) Vollstreckung (4) Bußgelder (5) Kronzeugenprogramme (leniency policy) Privates Kartellrecht a) Internationale Zuständigkeit (1) EuGVVO (2) Autonomes deutsches Internationales Zivilprozessrecht b) Anwendbares Recht (1) Schadensort und Auswirkungsprinzip, Art. 6 Abs. 3 Rom II VO (2) Auswirkungsprinzip als allseitige Kollisionsnorm, Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II VO (3) Auswirkungsort und Mosaik-Prinzip, Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II VO (4) Allseitige Anwendung auch bei Drittstaatensachverhalten, Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom II VO (5) Unmittelbarkeit und Wesentlichkeit der Auswirkungen? (6) Zusätzliche Interessenabwägung bei extraterritorialen Beschränkungen? (7) Stellvertretende Rechtspflege, Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II VO XI

6 Teil II: Kartellrechtliche Grundtatbestände Kartellverbot I. Begriff des Kartells II. Horizontale Vereinbarungen im EU-Kartellrecht Reichweite des Verbotstatbestandes a) Unternehmen als Normadressaten b) Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (1) Vereinbarungen (2) Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (a) Parallelverhalten und Abstimmung (b) Herstellung der Reaktionsverbundenheit und Selbstständigkeitspostulat (c) Abstimmung und Durchführung (3) Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen c) Wettbewerbsbeschränkung d) Bezwecken oder bewirken e) Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten f) Spürbarkeit g) Insbesondere: Einkaufskooperationen Freistellung a) Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen ( Spezialisierungs-GVO ) b) Gruppenfreistellungsverordnung für Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen ( F&E-GVO ) c) Unmittelbare Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 AEUV Rule of reason in Art. 101 AEUV? III. Horizontale Vereinbarungen nach deutschem Kartellrecht Verbotsnorm, 1 GWB Freistellung, 2 GWB a) Legalausnahme b) Gruppenfreistellungsverordnungen c) Mittelstandskartelle d) Pressekooperation Wettbewerbsbeschränkungen durch vertikale Vereinbarungen I. Vertikale Abreden und Wettbewerbsbeschränkung Vereinbarungen im Vertikalverhältnis Wettbewerbliche Relevanz von Bindungen im Vertikalverhältnis XII

7 II. a) Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Horizontalverhältnis b) Beschränkung von Intrabrand- oder Interbrand-Wettbewerb? Wettbewerbsbeschränkungen durch vertikale Abreden nach dem EU-Kartellrecht Vertikale Abreden und Kartellverbot Prüfungsmaßstab Reichweite des Begriffs der Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen bei Druckausübung innerhalb vertikaler Vertragsbeziehungen Wettbewerbsbeschränkung a) Wettbewerbsbeschränkung trotz funktionsfähigen Interbrand-Wettbewerbs? b) Wettbewerbsbeschränkung durch Marktverschließung. 168 c) Wettbewerbsbeschränkung und Nebenabreden bei vertikalen Vertragsbeziehungen (1) Qualitativ selektive Vertriebssysteme (2) Franchising d) Wettbewerbsbeschränkung bei Handelsvertreterverträgen Freistellung a) Gruppenfreistellungsverordnungen (1) Vertikal-GVO (2) Kfz-GVO b) Unmittelbare Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV. 179 (1) Schutzwürdiges Ziel (2) Verhältnismäßigkeit III. Vertikale Abreden nach deutschem Kartellrecht Frühere Rechtslage Geltendes Recht Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung I. Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im EU-Kartellrecht Systematische Stellung und Funktion der Missbrauchskontrolle gem. Art. 102 AEUV Struktur des Missbrauchsverbotes Marktbeherrschung a) Gegenstand der Beherrschung: Marktgegenseite oder Mitbewerber b) Marktabgrenzung: Weshalb? c) Marktabgrenzung: Wie? (1) Traditionelles Vorgehen (a) Im Bereich des Produktmarktes XIII

8 (b) Im Bereich des geographischen Marktes (c) Im Bereich des zeitlichen Marktes (2) Moderne Methoden d) Marktbeherrschung und ihre Feststellung (1) Marktstrukturanalyse (a) Monopolstellung (b) Korrektur wegen potenziellen Wettbewerbs (c) Korrektur wegen Nachfragemacht (2) Unternehmensstrukturanalyse (3) Marktverhalten und Marktergebnisse e) Gemeinsam marktbeherrschende Stellung Missbrauch a) Generalklausel und Regelbeispiele b) Definition c) Rekurs auf den Leistungswettbewerb? d) Verhältnis zwischen Marktbeherrschung und Missbrauch besondere Verantwortung des Marktbeherrschers e) Struktur beim Behinderungswettbewerb: wettbewerbswidrige Marktverschließung und Rechtfertigung Fallgruppen a) Preiskampf (predatory pricing) b) Boykott c) Liefersperre Kontrolle abgeleiteter Märkte (1) Abgeleitete Märkte (2) Insbesondere Sekundärmärkte (3) Entwicklung der Europäischen Rechtsprechung (4) Stellungnahme d) Kosten-Preis-Schere (margin squeeze) e) Diskriminierung, Art. 102 Satz 2 lit. c AEUV f) Koppelung, Art. 102 Satz 2 lit. d AEUV g) Liefer-, Bezugsbindung und Rabatte h) Ausbeutungsmissbrauch, Art. 102 Satz 2 lit. a, b AEUV i) Missbrauch von Nachfragemacht II. Einseitige Verhaltensweisen im deutschen Recht Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, 19 GWB a) Missbrauchstatbestand, 19 Abs. 1 GWB b) Definition der marktbeherrschenden Stellung, 18 GWB c) Beispielstatbestände, 19 Abs. 2 GWB Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht, 20 GWB a) Normadressaten XIV

9 III. b) Unbillige Behinderung und Diskriminierung, 20 Abs. 1 GWB c) Passive Diskriminierung, 20 Abs. 2 GWB d) Unbillige Behinderung von Mitbewerbern, 20 Abs. 3 GWB e) Boykottverbot und weitere Verbote der qualifizierten Mitwirkung an fremden Kartellrechtsverletzungen Ausübung von Macht innerhalb von Verträgen: Strukturfragen zum Verhältnis der Kontrolle von Abreden und einseitigen Verhaltensweisen innerhalb des Kartellrechts und darüber hinaus Zusammenschlusskontrolle I. Rechtsgrundlagen Rechtsgrundlagen im Europäischen Primärrecht Fusionskontrollverordnung GWB Alternative Zuständigkeiten und Verfahrenskoordination a) Verweisung nach Anmeldung (1) Verweisung von der Kommission an die Mitgliedstaaten (2) Verweisung von den Mitgliedstaaten an die Kommission b) Verweisung vor Anmeldung (1) Verweisung von der Kommission an die Mitgliedstaaten (2) Verweisung von den Mitgliedstaaten an die Kommission II. Europäische Zusammenschlusskontrolle Aufgreifkriterien a) Zusammenschluss (1) Fusion (2) Kontrollerwerb (3) Gemeinschaftsunternehmen (joint ventures) b) Gemeinschaftsweite Bedeutung Prüfungsmaßstab a) Früher: Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung b) Heute: Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs Ausprägungsformen a) Horizontale Zusammenschlüsse b) Vertikale Zusammenschlüsse c) Konglomerate Zusammenschlüsse Berücksichtigung von Effizienzvorteilen in der Fusionskontrolle Sanierungsfusionen XV

10 6. Verfahren a) Meldepflicht b) Prüfungsverfahren c) Vereinfachtes Verfahren Vollzugsverbot a) Vollzug (1) Gun jumping (2) Vollzug vor Anmeldung (3) Bloße Vorbereitung b) Rechtsfolgen Rechtsschutz III. Zusammenschlusskontrolle im deutschen Kartellrecht Anwendungsbereich a) Qua Verweisung b) Autonome Anwendung Struktur und Funktionsweise Aufgreifkriterien a) Zusammenschluss b) Wirtschaftliche Bedeutung Prüfungsmaßstab Berücksichtigung von Effizienzvorteilen Sanierungsfusion Verfahren Vollzugsverbot a) Gun jumping b) Vollzug vor Anmeldung Rechtsschutz Teil III: Besondere Problemzusammenhänge Immaterialgüterrechte im System des Kartellrechts I. Wettbewerbliche Problematik von Immaterialgüterrechten Begriff des Immaterialgüterrechts Ausschließungsrecht und Wettbewerbsschutz Territorialität der Immaterialgüterrechte und Wettbewerbsschutz im Binnenmarkt a) Immaterialgüterrecht und Grundfreiheiten (1) Abgrenzung zwischen Bestand und Ausübung des Immaterialgüterrechts (2) Begrenzung auf den spezifischen Gegenstand des Schutzrechts (3) Erschöpfung des Immaterialgüterrechts b) Marktintegration und Wettbewerbsschutz XVI

11 II. Immaterialgüterrechte im EU-Kartellrecht Lizenzverträge als wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, Art. 101 AEUV a) Exklusivität und Wettbewerbsbeschränkung b) Exklusivität und Freistellung: Gruppenfreistellungsverordnung für Technologie-Transfer-Vereinbarungen Ausübung des Immaterialgüterrechts und Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung a) Immaterialgüterrecht und marktbeherrschende Stellung b) Legitime Ausübung und Missbrauch: Reichweite der kartellrechtlichen Zwangslizenz (1) Volvo (2) Magill (3) IMS Health (4) Microsoft (5) Leitlinien für die Praxis nach Microsoft c) Immaterialgüterrecht und die essential facilities doctrine III. Immaterialgüterrechte im deutschen Kartellrecht Lizenzverträge als wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen Immaterialgüterrecht und Marktbeherrschung Ausübung des Immaterialgüterrechts und Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung IV. Der kartellrechtliche Lizenzierungsanspruch im patentrechtlichen Verletzungsverfahren V. Standardisierung und Kartellrecht Standardisierung als wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung a) Wettbewerbsbeschränkung b) Rechtfertigung durch Effizienzgewinne Standardisierung und Missbrauchsverbot a) Denkbare Missbrauchsformen b) Sonderfall: Patent ambush (1) Einordnung im US-Kartellrecht (2) Einordnung im EU-Kartellrecht Wettbewerbsschutz in Netzwerken I. Hintergrund: Regulierung und Wettbewerb II. Europäischer Deregulierungsdruck Privatisierungen Regulierte Märkte keine Ausnahmebereiche XVII

12 III. Regulierte Märkte Deregulierung Re-Regulierung Allgemeines Kartellrecht IV. Kartellrechtliche Ansatzpunkte Staatliche Einwirkung, Art. 106 AEUV Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, Art. 102 AEUV a) Netzzugang b) Diskriminierungsverbot c) Kapazitätserweiterungspflicht? Kooperative Verhaltensweisen V. Leitungsgebundene Energie Strom und Gas als kartellrechtlicher Ausnahmebereich bis zum Jahr Marktöffnung ab dem Jahr Die Gesetzeslage von Mai 2003 bis Juli Beschleunigungsrichtlinien Regulierungsrahmen in Deutschland seit Juli Drittes Binnenmarktpaket VI. Telekommunikation Europarechtliche Vorgaben a) Rahmenrichtlinie b) Zugangsrichtlinie c) Universaldienstrichtlinie d) Genehmigungsrichtlinie e) Datenschutzrichtlinie f) Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste Das Telekommunikationsgesetz (TKG) a) Verfahren der Marktregulierung b) Zugangsregulierung c) Entgeltregulierung d) Missbrauchsaufsicht e) Rechtsfolgen f) TKG und Kartellaufsicht VII. Verkehr Eisenbahnverkehr Luftverkehr Seeverkehr Der Staat als Wirtschaftsakteur im System des Kartellrechts XVIII I. Unmittelbare Bindung des Staates durch die Art. 101, 102 AEUV Ausschluss hoheitlicher Tätigkeit Daseinsvorsorge und Leistungsverwaltung als wirtschaftliche Tätigkeit

13 3. Gemischte Tätigkeit Fiskalgeschäfte und Kartellrecht II. Öffentliche und monopolartige Unternehmen nach Art. 106 AEUV Artikel 106 AEUV im System der kartellrechtlichen Regelungen Bindung der Mitgliedstaaten an das Unionsrecht nach Art. 106 Abs. 1 AEUV a) Maßnahmen der Mitgliedstaaten b) Öffentliche und privilegierte Unternehmen (1) Öffentliche Unternehmen (2) Privilegierte Unternehmen (a) Ausschließliche Rechte (b) Besondere Rechte (3) Entstehung einer besonderen Rechtsbeziehung c) Widerspruch zu den Regelungen des AEU-Vertrages Bereichsausnahme, Art. 106 Abs. 2 AEUV a) Dienstleistungsunternehmen b) Schutzwürdiges Ziel: Erfüllung eines allgemeinen wirtschaftlichen Interesses c) Verhältnismäßigkeit (1) Erforderlichkeit (2) Berücksichtigung der Unionsinteressen Teil IV: Kartellvergaberecht I. Vergabe öffentlicher Aufträge im WTO-Regime II. Öffentliches Beschaffungswesen in der EU Regelungsregime im Überblick a) Sekundärrecht b) Grundfreiheiten c) Transparenzfördernde Maßnahmen Vergaberichtlinie Sektorenrichtlinie Konzessionsrichtlinie Rechtsmittelrichtlinie Sektoren-Rechtsmittelrichtlinie EU-Vergaberecht und Kriterien jenseits des niedrigsten Preises Rechtsschutz III. Öffentliche Vergabe im deutschen Recht Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen/Teil A (VOB/A) Andere Vergabeordnungen XIX

14 3. Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben im deutschen Vergaberecht a) Ende der haushaltsrechtlichen Lösung b) Stattdessen: Kartellrechtliche Lösung Überblick über die geltenden Regelungen a) Oberhalb der Schwellenwerte (1) Materielle Vorgaben an die Vergabeentscheidung. 357 (a) Grundsätze (b) Berücksichtigung des Mittelstandes, 97 Abs. 4 GWB (c) Vergabefremde Kriterien, 97 Abs. 3 GWB (2) Grundprinzipien des Vergabeverfahrens (a) Formale Gleichbehandlung (b) Eignung und Präqualifikationssysteme, 122 GWB (c) Standardverfahren, 119 Abs. 2 GWB (3) Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren b) Unterhalb der Schwellenwerte (1) Europarechtliche Vorgaben (2) Verfassungsrechtliche Vorgaben (3) Nachprüfung light (4) Sekundäre Rechtsbehelfe Öffentliche Aufträge und Strafrecht IV. Vergaberecht in der Wirtschaftskrise Teil V: Anhang Schemata Definitionen A. Prüfungsschemata I. Unterlassungsanspruch gemäß 33 Abs. 1 GWB II. Beseitigungsanspruch gemäß 33 Abs. 1 GWB III. Schadensersatzanspruch gemäß 33 Abs. 3, 1 GWB IV. Verstoß gegen Art. 101 AEUV bzw. 1, 2 GWB V. Verstoß gegen Art. 102 AEUV bzw. 19 GWB B. Definitionen Stichwortverzeichnis XX