Hedge Funds im Schweizer Recht: Regulierung qua Transparenz?
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1 Zurich Open Repository and Archive University of Zurich Main Library Strickhofstrasse 39 CH8057 Zurich Year: 2011 Hedge Funds im Schweizer Recht: Regulierung qua Transparenz? Wicki, David Posted at the Zurich Open Repository and Archive, University of Zurich ZORA URL: Originally published at: Wicki, David. Hedge Funds im Schweizer Recht: Regulierung qua Transparenz? 2011, University of Zurich, Faculty of Law.
2 Hedge Funds im Schweizer Recht Regulierung qua Transparenz? Dissertation der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft vorgelegt von David Wicki von Kriens LU genehmigt auf Antrag von Prof. Dr. Peter Nobel
3 Inhaltsverzeichnis Einleitung 1 Erster Teil. G rundlagen 3 1. Was ist ein Hedge Fund"? 4 I. Definition des Begriffes Hedge Fund" 5 A. Etymologie des Begriffes Hedge Fund" 5 B. Definitionen 7 C. Typische Merkmale von Hedge Funds 9 1. Offshore Jurisdiktion 9 2. Fund of Hedge Funds / Dachfonds Leverage Einsatz von nichttraditionellen Finanzinstrumenten Persönliche Beteiligung des Investment Managers am Fund Performance Fee Hurdle Rate High Water Mark SidePockets Redemption Gates Private Placement Memorandum (PPM) Suspension KeyManClause Side Letter MostFavoriteNation Klausel 28 II. Zur Geschichte der Hedge Funds 29 A. Der erste Hedge Fund 29 B. Die Entwicklung der Hedge Funds Industrie 32 C. Hedge Funds Skandale LTCM Madoff 34 D. Ausblick für die Hedge Funds in der Schweiz 36 III. Abgrenzung der Anlagekatcgorie Hedge Funds 38 A. Private Equity Gemeinsamkeiten Unterschiede 40 B. Traditionelle Fonds (Effekten und Immobilienfonds) Gemeinsamkeiten Unterschiede 42 IV. Katcgorisierung der Hedge Funds nach Invcstitionsstrategic 44 A. Convertible Arbitrage (Wandelanleihen Arbitrage) Beschreibung Chancen 46 III
4 Feeder Strategie 3. Risiken 47 B. Dedicated Short Bias (Leerverkauf Strategie) Beschreibung Chancen Risiken 48 C. Emerging Markets / SchwellenLänder Märkte & Beschreibung 2. Chancen Risiken 49 D. Event Driven / Ereignis Beschreibung Chancen Risiken 50 E. Fixed Income Arbitrage Beschreibung Chancen Risiken 52 F. Global Macro Beschreibung Chancen Risiken 54 G. LongShort Equity / Aktienfonds mit Leerverkauf Beschreibung Chancen Risiken 55 H. Managed Futures / Terminkontrakte Beschreibung Chancen Risiken 57 I. Equity Market Neutral Beschreibung Chancen Risiken 59 J. MultiStrategy Beschreibung Chancen Risiken 60 V. Juristische Strukturen von Hedge Funds 61 A. Single Manager Hedge Funds 64 B. Multi Manager Hedge Funds 66 C. Hedge Funds als Managed Accounts 67 D. Hedge Funds als Zertifikate 69 E. Master Struktur 71 F. Parallel Funds Struktur 72 G. Limited Partnership Struktur Regulierung 75 I. Zum Begriff der Regulierung im Finanzmarktrecht 75 A. Definition 75 B. Präventive Regulierung 76 IV
5 Shopping" Transparenz Regulierung C. Kurative Regulierung 77 D. Prinzipienbasierte Regulierung 78 E. Regelbasierte Regulierung 78 F. WettbewerbsRegulierung 79 G. MarktintegritätsRegulierung 80 H. Prudentielle Regulierung 81 I. Finanzmarktsstabilität 81 J. Direkte Regulierung 82 K. Indirekte Regulierung 83 L. Fazit 84 II. Funktion von Regulierung 84 A. Anlegerschutz 86 B. Funktionsschutz 87 C. Schutz der dienstleistenden Marktteilnehmer? 88 III. Deregulierung 90 A. Definition 90 B. Konsequenzen 90 IV. Überregulierung 91 A. Definition 91 B. Konsequenzen 91 V. Regulation Transparenz 95 I. Zum Begriff der Transparenz im Finanzmarktrecht 95 A. Definition und Problematik 95 B. Forderungen an den Markt 96 C. Transparenz für den Investor bei den Produkten Risiko Transparenz in der Gebührenstruktur Transparenz bezüglich der Zusammensetzung des Produktes. 99 D. Transparenz bei den Dienstleistungen Transparenz bezüglich der Gebühren Transparenz bezüglich der Einhaltung der Sorgfaltspflicht E. Dimensionen der Transparenz bei Hedge Funds Transparenz des Unternehmens Transparenz des Investmentprozesses Portfoliotransparenz 105 Zweiter Teil. Regulierung von Hedge Funds in der Schweiz Die Ausgestaltung des Regulierungskonzepts für Hedge Funds im Schweizer Recht 107 V
6 2. Die Regulatoren im Schweizer Finanzmarktrecht 108 I. Finanzmarktaufsichtsbehörde FINMA 108 A. Gesetzliche Grundlagen 108 B. Regulierungsgrundsätze der FINMA Verordnung Rundschreiben Enforcement HO 4. Anerkannte Selbstregulierung 111 IL Die Schweizerische Nationalbank SNB 112 A. Gesetzliche Grundlagen 112 B. Zusammenarbeit mit der FINMA Selbstregulierung von Hedge Funds 116 I. Freie, autonome Selbstregulierung 116 II. Obligatorische Selbstregulierung Regulierung des Anlagevehikels Hedge Fund 119 I. Numerus clausus für Rechtsformen von Hedge Funds nachkag 120 II. Hedge Funds als vertraglicher Anlagefonds 121 A. Allgemein 121 B. Fondsleitung / Hedge Fund Manager 122 III. IV. Hedge Funds als Investmentgesellschaft mit variablem Kapital 123 A. Allgemein 123 B. Quantitative gesetzliche Anlagerestriktionen 124 C. Qualitative gesetzliche Anlagerestriktionen 125 D. FINMA Ausnahmeklausel 125 Hedge Fund als Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen 127 A. Allgemein 127 B. Gesetzliche Anlagerestriktionen 128 V. Hedge Fund als Investmentgesellschaft mit festem Kapital 128 A. Allgemein 128 B. Gesetzliche Anlagerestriktionen 129 VI. Gemeinsame Bestimmungen 129 A. Depotbank 130 B. Bewertung 131 C. Revision 131 VI
7 5. Regulierung des Investment Managers von Hedge Funds 133 I. Bewilligungspflicht 133 II. Ausnahme von der Bewilligungspflicht Regulierung der Anlageinstrumente von Hedge Funds 136 I. Aktien 136 II. Leerverkauf von Aktien 137 III. Obligationen 140 IV. Kauf von Anteilen von anderen kollektiven Kapitalanlagen 141 V. Strukturierte Produkte 142 VI. Rohstoffe / Commodities 142 VII. Währung Regulierung des Vertriebes von Hedge Funds 144 I. Allgemein 144 II. Möglicher Anlegerkreis von Hedge Funds nach KAG 145 A. Qualifizierter Anleger 145 B. Retail Kunden 146 III. Vertrieb von Schweizer Hedge Funds nach KAG 147 A. Allgemein 147 B. Öffentliche Werbung 147 IV. Vertrieb von ausländischen Hedge Funds in der Schweiz 148 A. Allgemein 148 B. Öffentliche Werbung Regulierung der Gegenparteien von Hedge Funds 151 I. Banken als wichtigste Gegenpartei von Hedge Funds 151 II. Regulierung von Banken als Liquiditätsprovider für Hedge Funds 152 A. Lessons learned" aus dem LCTM Kollaps 152 B. Liquiditätsvorschriften für Banken als Hedge Funds Gegenparteien 152 C. Beurteilung 155 III. Regulierung von Banken als Depotbank für Hedge Funds 156 A. Bewilligungspflicht 156 B. Unabhängigkeitsregeln 156 VII
8 C. Effektenleihe und Leerverkauf 156 D. Beurteilung Regulierung der Marktplätze von Hedge Funds 159 I. Börse 1^9 A. Marktverhaltensregeln Verwendung von vertraulichen preissensitiven Informationen Echtes Angebots und Nachfrage verhalten 160 B. Offenlegungspflicht 162 C. Übernahmerecht 162 II. OTC Transaktionen 163 III. Dark Pools O.Besteuerung von Hedge Funds 165 I. Allgemein 165 II. Besteuerung des vertraglichen Anlagefonds (FCP) 166 A. Allgemein 166 B. Einkommens und Gewinnsteuer Besteuerung des Funds Besteuerung der Anleger 167 C. Vermögens und Kapitalsteuer Besteuerung des Funds Besteuerung der Anleger 168 D. Verrechnungssteuer Gründung Laufzeit des Funds Auflösung 170 E. Stempelabgaben 170 III. Besteuerung von SICAV's 172 A. Allgemein 172 B. Einkommens und Gewinnsteuer 172 C. Vermögens und Kapitalsteuer 173 D. Verrechnungssteuer 173 E. Stempelabgaben 173 IV. Besteuerung von KGK's 174 A. Allgemein 174 B. Einkommenssteuer 174 V. Besteuerung von SICAF 176 A. Gewinn und Kapitalsteuern 176 B. Besteuerung der Anleger 176 VI. Würdigung 176 VIII
9 Richtlinie Securities Commodity Financial Recht 11.Transparenzvorschriften für Hedge Funds 178 I. Prospekt 178 II. Vereinfachter Prospekt 183 III. Warnklausel 187 Dritter Teil. Regulierung von Hedge Funds im inter nationalen Kontext Rechtsvergleichende Überlegungen Regulierung von Hedge Funds im US 190 I. Regulatoren im amerikanischen Finanzmarktrecht 191 A. SEC B. FRS and Exchange Commission 191 Federal Reserve System 193 C. CFTC Futures Trading Commission 194 D. FINRA Industry Regulatory Authority 196 II. US Securities Act of A. Registrierung von Hedge Funds 196 B. Rule 506 Regulation D 198 III. Securities Exchange Act ofl IV. Investment Advisers Act of V. Investment Company Act of VI. ERISA 203 VII. BlueSkyLaws 203 VIII. Proposed Hedge Funds Transparency Act 204 IX. Würdigung Regulierung von Hedge Funds im EURecht 208 I. UCITS 208 A. OGAW Richtlinie 208 B. UCITS III Allgemein Restriktionen 209 C. UCITS IV EUPass Management Company Key Investor Documenl Verbesserte Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden 214 D. Würdigung 214 II. AIFM 217 IX
10 A. Allgemein 217 B. Anwendungsbereich 217 C. EUPassport 218 D. Würdigung Regulierung von Hedge Funds "Offshore" 220 I. Cayman Islands 220 II. A. Allgemein 220 B. Lizenz 221 C. Restriktionen 222 Guernscy 222 A. Allgemein 222 B. Lizenz 223 C. Restriktionen 224 III. Würdigung Internationale Regulierungsbestrebungen 228 I. TurnerReview 228 A. Allgemein 228 B. Die Rolle der Hedge Funds in der Finanzkrise 229 C. Vorschlag zur Regulierung von Hedge Funds 230 D. Würdigung 230 II. De Larosicre Bericht 231 A. Allgemein 231 B. Die Rolle der Hedge Funds in der Finanzkrise 232 C. Vorschlag zur Regulierung von Hedge Funds 232 D. Würdigung 234 III. IOSCO Hedge Funds Oversight Report 236 A. Allgemein 236 B. Die Rolle der Hedge Funds in der Finanzkrise 236 C. Vorschlag für eine Regulierung der Hedge Funds 237 D. Würdigung 239 Vierter Teil. Fazit Regulierung qua Transparenz Notwendigkeit 242 I. Systemrelcvanz von Hedge Funds 242 II. Anlegerschutz 245 III. Beurteilung 247 X
11 Grundsätze Ein 2. Regulierung qua Transparenz Eignung 248 I. Vergleich mit kotierten Aktiengesellschaften 248 II. Wirksamkeit Regulierung qua Transparenz Vorschlag 253 I. Vorbemerkung 253 II. Formell III. Materiell Rechtsform der Transparenzvorschriften 253 für das monatliche Reporting 255 Schlussbemerkungen 258 XI
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