Repetitorium ZGB. Systematik & Sicherungsrechte insbesondere. Teil. Abteilung. Sachenrecht. Titel. 16. Dezember 2014 Dr.

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1 Repetitorium ZGB Sicherungsrechte insbesondere 16. Dezember 2014 Dr. Christoph Bauer 1& Systematik Teil Sachenrecht Abteilung Das Eigentum Die beschränkten dinglichen Rechte Besitz und Grundbuch Titel Die Dienstbarkeiten und Grundlasten Das Grundpfand Das Fahrnispfand 2& 1&

2 Agenda Pfandrechte Grundpfandrechte Grundpfandverschreibung Bauhandwerkerpfandrecht Schuldbrief Fahrnispfandrechte Faustpfand Retentionsrecht Pfandrecht an Forderungen und anderen Rechten Weitere Sicherungsrechte irreguläres Pfandrecht Sicherungsübereignung Sicherungszession Sicherungshinterlegung 3& Pfandrechte 4& 2&

3 Grundpfandrechte Einleitung Begriffselemente: Sicherung einer Forderung Grundstück als Pfandobjekt Anspruch auf Verwertung und Befriedigung im Sicherungsfall Hauptmerkmale: beschränkte dingliche Rechte Verwertungsrechte (ZGB 816 I) Prinzip der Typengebundenheit (numerus clausus; ZGB 793) Sicherungsübereignung von Grundstücken aber zulässig (BGE 86 II 221, E. 4) Prinzip der Alterspriorität (mit Ausnahme s. ZGB 813 ff.) keine Verjährung (ZGB 807) 5& Grundpfandrechte Übersicht Grundpfandverschreibung Schuldbrief Persönliche Haftung des Schuldners mit ganzem Vermögen und verpfändetem Grundstück Sicherung einer beliebigen, bestimmbaren Forderung (ZGB 824 I) Keine Verkörperung in einem Wertpapier als Regel, sondern blosse Beweisurkunde (ZGB 825 II) Persönliche Haftung des Schuldners mit ganzem Vermögen und verpfändetem Grundstück Sicherung nur besonderer Forderungen (ZGB 842 I) Mobilisierung des Grundstückswerts und Verkörperung in Wertpapier oder Buchrecht Untrennbarkeit von Schuldbriefforderung und Pfandrecht Nebeneinander von Grundforderung und Schuldbriefforderung oder, wenn vereinbart, Novation (ZGB 842 II) Kein besonderer öff. Glaube Besonderer öff. Glaube (ZGB 848) Keine Beschränkung der Einreden Beschränkung der Einreden (ZGB 842 III, 849, 852 III) Zulässigkeit von Drittpfändern (ZGB 824 II) Zulässigkeit von Drittpfändern (ZGB 844 I) Rechtsgrund: Rechtsgeschäft oder Gesetz Rechtsgrund: Rechtsgeschäft 6& (in Anlehnung an PFAFFINGER/MARRO, Tafeln zum Sachenrecht, 2. A., Bern 2013, T329) & 3&

4 Grundpfandrechte Allgemeines Gesicherte Forderung: Bestimmter Betrag in CHF Kapitalhypothek (ZGB 794 I) Maximalhypothek (ZGB 794 II, nur bei Grundpfandverschreibung) Zinsen (ZGB 795; meist höherer Maximalzins eingetragen) Bei Kapitalhypothek (Pfandsicherung gem. ZGB 818 I 3) Bei Maximalhypothek innerhalb Maximalbetrag Pfandobjekt: Bestimmtes Grundstück Bei Miteigentum s. ZGB 646 III, 800 I, 648 III Bei Gesamteigentum s. ZGB 800 II Mehrere Grundstücke Wenn Grundstücke im Eigentum desselben oder solidarisch haftender Schuldner: Gesamtpfand (ZGB 798 I, Prinzip der Unteilbarkeit der Pfandhaft) Wenn Voraussetzungen des Gesamtpfands nicht erfüllt: Belastung jedes Grundstücks mit einem Teilbetrag (ZGB 798 II, III, Aufteilung der Pfandhaft) 7& Grundpfandrechte Errichtung Rechtsgeschäft Grundpfandverschreibung oder Schuldbrief Gesetz Grundpfandverschreibung Rechtsgrund: Verfügung: insb. öffentlich beurkundeter Vertrag (ZGB 799 II) Schriftliche Anmeldung durch Verfügungsberechtigten (ZGB 963 I, GBV 46) bzw. Klage auf Eintragung (ZGB 963 II) Eintrag im Grundbuch mittelbares gesetzliches Grundpfandrecht Gesetz gibt realobligatorischen Anspruch; Pfandrecht erst mit Grundbucheintrag unmittelbares gesetzliches Grundpfandrecht Pfandrecht entsteht direkt kraft Gesetzes; Grundbucheintrag ggf. für Fristwahrung erforderlich (GBV 52) Nach Bundesrecht insb. ZGB 808 III, 810 II, 819 I (aber beso. Gutglaubensschutz, ZGB 808 IV, 810 III, 819 II) Nach kantonalem Recht (ZGB 836 II) 8& 4&

5 Grundpfandrechte Untergang Löschung des des Grundpfandrechts (ZGB 801 I) definitiver Untergang der gesicherten Forderung (Tilgung, Erlass, Verrechnung) Str. ob Pfandrecht materiell gleichzeitig untergeht (vgl. OR 114 I) oder erst durch Löschung aus dem Grundbuch (vgl. OR 114 III) Erklärung des Pfandnehmers gegenüber Grundbuch (ZGB 964 I) Pfandeigentümer kann nach Tilgung Abgabe der Erklärung verlangen (ZGB 826) und nötigenfalls klagen (ZGB 665 I analog) Kann auch bereits früher auf Anordnung klagen, dass Pfandrecht nach Tilgung der Forderung zu löschen sei (BGE 102 II 1, E. 2) Vollständiger Untergang des Pfandobjekts (ZGB 801 I) Enteignung (ZGB 801 II) Gerichtsurteil Zwangsverwertung (insb. nach Doppelaufruf)! Löschung deklaratorisch 9& Grundpfandrechte Wirkungen Pfandhaft und Verwertungsrecht (ZGB 816) Sicherungsfall: Nichterfüllung der fälligen gesicherten Forderung Umfang der Pfandhaft (Haftungssubstrat) Grundstück inkl. Bestandteile und Zugehör (ZGB 805) Miet- und Pachtzinse ab Betreibung/Konkurseröffnung (ZGB 806) Versicherungsanspruch des Pfandgebers und Ersatzstücke (VVG 57 I) Umfang der Sicherung Bei Kapitalhypothek nach ZGB 818 f. Bei Maximalhypothek Zinsen und weitere Kosten nur bis zum Maximum Verwertungsmodus: Betreibung auf Pfandverwertung (SchKG 41, 151 ff.) beneficium excussionis realis (SchKG 41 I, Ibis, dispositiv) unzulässig: Verfallsabrede (ZGB 816 II) zulässig auch Einräumung des Rechts zur Privatverwertung (Sorgfaltspflicht und Pflicht zur Herausgabe des Überschusses; beim Grundpfand selten) Verteilung unter mehreren Gläubiger nach Pfandstelle (ZGB 817, zum Pfandstellensystem s. ZGB 813 ff.) Sicherungsbefugnisse (ZGB 808 ff.) Keine Verjährung von grundpfandgesicherten Forderungen (ZGB 807) Restriktion bei Auszahlung der Versicherungssumme (ZGB 822 I; VVG 57 II) 10& 5&

6 Grundpfandverschreibung Vertragliche Grundpfandverschreibung Hauptmerkmale persönliche Haftung des Schuldners mit ganzem Vermögen sowie dem verpfändeten Grundstück Akzessorietät des Pfands zur gesicherten Forderung Übertragungsakzessorietät Gläubigerwechsel (OR 170 I, ZGB 835) Schuldnerwechsel hingegen nur, wenn zwischen Schuldner und Erwerber vereinbart und Gläubiger nicht widerspricht (ZGB 832, 834) Untergangsakzessorietät (OR 114 I, ZGB 826) ABER: kein automatischer Untergang Sicherung einer beliebigen, bestimmbaren Forderung (ZGB 824 I, 825 I) keine Verkörperung in Wertpapier (ZGB 825 II) nur Vermutung für Bestand des Pfandrechts nach ZGB 937 I Möglichkeit von Drittpfandverhältnissen (ZGB 824 II, 832 I) Ablösungsrecht des Drittpfandeigentümers und Subrogation (ZGB 827, OR 110 1) Sondervorschrift bei Kündigung (ZGB 831) und Zwangsvollstreckung (SchKG, VZG) Entstehung, Untergang und Verwertung vgl. Grundpfandrechte i.allg. 11& Grundpfandverschreibung Fragen Adam begründet eine Grundpfandverschreibung zugunsten von Beatrice, die alle künftigen Forderungen gegen ihn sichern soll. Ist das zulässig? Claude verkauft sein Grundstück an Doris für CHF 700k, wobei sie die Hypothek von CHF 200k übernimmt. Allerdings bezahlt Doris den Restpreis von CHF 500k nicht. Was kann Claude sachenrechtlich unternehmen? Eva gehört ein Grundstück, das mit einer Grundpfandverschreibung zugunsten einer Bank belastet ist. Eva verkauft das Grundstück an Fabian, wobei sie eine interne Schuldübernahme vereinbaren. Gegen wen richtet sich die Forderung der Bank? Gerhard verpfändet sein Grundstück zur Sicherung eines Kredits der Bank an seinen Sohn Horst. Ist das zulässig? Horst kann die Zinsen nicht bezahlen und Gerhard zahlt zur Abwendung der Zwangsvollstreckung den Bankkredit zurück. Was gilt im Verhältnis zwischen Gerhard und Horst? 12& 6&

7 Grundpfandverschreibung Bauhandwerkerpfandrecht Mittelbares gesetzliches Grundpfandrecht Anspruch auf Errichtung: Realobligation: Schuldner bestimmt nach dinglicher Eigentümerstellung Voraussetzungen o Bestimmte Forderung eines Handwerkers oder Unternehmers " Begriff des Handwerkers oder Unternehmers " Lieferung von Arbeit mit oder ohne Material " Schuldner der Forderung gleichgültig (vgl. ZGB 873 I 3) o Bestimmtes Grundstück als Pfandobjekt o Fehlen hinreichender anderer Sicherheiten (ZGB 839 III) Fristwahrung (ZGB 839 II) Zwingender Anspruch (Vorausverzicht ungültig, ZGB 837 III) Gleichstellung verschiedener Bauhandwerkerpfandrechte (ZGB 840) Vorzugsstellung gegenüber vorgehenden Pfandrechten (ZGB 841, VZG 117) 13& Grundpfandverschreibung Bauhandwerkerpfandrecht Beispiele zum Anspruch auf Pfanderrichtung: a) Lieferung von Ziegeln? b) Malerarbeiten? c) Spezifisch angefertigte Armierungseisen? d) Lieferung von wertvollem Tropenholz für die Küchenablage? e) Installation von Badarmaturen? f) Bauleitung durch den Architekten? g) Erstellung des Dachstuhls? h) Lieferung von Frischbeton? i) Gerüstbau? j) Abbrucharbeiten? k) Grubensicherung? 14& 7&

8 Grundpfandverschreibung Bauhandwerkerpfandrecht Eintragung (ZGB 839 III) Anerkennung der Pfandsumme durch Grundeigentümer Gerichtliche Feststellung der Pfandsumme: Anordnung superprovisorische Eintragung Begehren um (super)provisorische Eintragung Anordnung provisorische Eintragung Vormerkung der vorläufigen Eintragung (ZGB 961 I 1) Klage auf definitive Eintragung Anordnung definitive Eintragung Definitive Eintragung 15& Grundpfandverschreibung Bauhandwerkerpfandrecht Beispiel LGVE 1987 I Nr. 9 Sachverhalt: : Vollendung der Arbeiten durch A : Anzeige der Zession von A. an die LUKB : Superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auf Begehren von A : Rückzession der Forderung an A : Bestätigung der vorläufigen Eintragung durch Amtsgerichtspräsident! Rekurs OGer/LU: Bauhandwerkerpfandrecht folgt zedierter Forderung als Nebenrecht nach OR 170 I Aktivlegitimiert ist nach der Zession nur noch der Zessionar Lässt der Zedent dennoch ein Bauhandwerkerpfandrecht ist dieses ungültig. Zur Heilung des Mangels müsste vor Fristablauf: " der Zessionar ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen lassen oder " eine Rückzession erfolgen und der Zedent ein gültiges Bauhandwerkerpfandrecht eintragen lassen 16&! Vor dem nicht erfolgt! Anspruch verwirkt 8&

9 Grundpfandverschreibung Bauhandwerkerpfandrecht Beispiel BGE 106 II 22 Sachverhalt: GU beauftragte F.F. mit Installation von Heizungen inkl. Demontage und Wiederanschliessen für spätere Malerarbeiten Heizungsinstallation im Herbst 1977 Demontage und Wiederanschliessen zwischen Vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am Abweisung der definitiven Eintragung durch Appelationshof BE BGer: Umstritten war nur noch Fristwahrung bzw. Zeitpunkt der Vollendung der Bauarbeiten? [...] gelten die Arbeiten des Bauhandwerkers [...] als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Leistungen, die nicht kraft des Werkvertrages und des Baubeschriebs auszuführen sind, sondern die zusätzlich bestellt wurden, ohne dass angenommen werden könnte, dass sie in den erweiterten Rahmen des Vertrages fallen, gehören nicht zur Vollendung der Arbeiten. (E. 2b) 17& Grundpfandverschreibung Bauhandwerkerpfandrecht Beispiel BGE 106 II 22 BGer: Da es vom Parteiwillen abhängt, welchen Umfang die Arbeitsleistung eines Handwerkers oder Unternehmers haben soll, ist in erster Linie von der Regelung mit Werkvertrag auszugehen [...]. In der Regel fällt der Zeitpunkt der Arbeitsvollendung gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit jenem gemäss Werkvertrag zusammen. Eine Ausnahme besteht nach der Rechtsprechung für geringfügige oder nebensächliche Arbeiten, die vom Handwerker oder Unternehmer absichtlich aufgeschoben wurden, sowie für blosse Ausbesserungen. (E. 2c) Erst mit dem definitiven Anschluss der Heizkörper sowie der Funktionskontrolle der Heizungsanlage nach der Ausführung der Malerarbeiten hatte die Klägerin die ihr übertragene vertragliche Leistung vollständig erfüllt und konnte sie die volle Verantwortung für die richtige Arbeitsausführung übernehmen (E. 2c) Die in der Zeit vom 18. bis 20. Juli 1978 ausgeführten Arbeiten hatten daher nicht bloss Vervollkommnungs- oder Ausbesserungscharakter, sondern sie gehörten zur Arbeitsvollendung. (E. 2c)! Bauhandwerkerpfandrecht rechtzeitig eingetragen 18& 9&

10 Schuldbrief Hauptmerkmale Arten (ZGB 843) Papier-Schuldbrief (Wertpapier; ZGB 860 ff.) Register-Schuldbrief (Registerpfand; ZGB 857 ff.) Begründung und Sicherung einer persönlichen Forderung Schuldbriefforderung tritt (mangels anderer Vereinbarung) neben die zu sichernde Forderung (ZGB 842 I) Schuldbriefforderung und Pfandrecht sind untrennbar im Wertpapier bzw. oder Bucheintrag miteinander verbunden persönliche Haftung des Schuldners mit ganzem Vermögen sowie dem verpfändeten Grundstück Besonderer Schutz des Vertrauens gutgläubiger Dritter Vertrauen auf Schuldbriefforderung und Pfandrecht (ZGB 848) Papier-Schuldbrief als Wertpapier öffentlichen Glaubens (ZGB 862) 19& Schuldbrief Papier-Schuldbrief Entstehung Rechtsgrund: Vertrag oder einseitige Erklärung abstraktes Schuldbekenntnis (ZGB 846) in bestimmtem CHF-Betrag (ZGB 794 I) Verpfändungserklärung (öff. Beurk.; ZGB 799 II) Schriftl. Anmeldung an Grundbuchamt (ZGB 963 I, GBV 48) Eintragung im Grundbuch (ZGB 799 I, 860 III) Ausstellung des Pfandtitels/Wertpapiers (ZGB 860 I) Ausstellung durch Grundbuchamt (ZGB 861 I, GBV 144 ff.) Aushändigung an Gläubiger nur mit Einwilligung (ZGB 861 III) Änderung (ZGB 852 I) mit Vermerk auf Pfandtitel (ZGB 852 III) Übertragung (ZGB 864; OR 967) Inhaberpapier: Übergabe Ordrepapier: Übergabe und Indossament Zum Gutglaubensschutz vgl. ZGB 935 bzw. OR 1006 II Untergang Löschung des Grundbucheintrags (nach Entkräftung/Kraftloserklärung des Pfandtitels, ZGB 955) oder Untergang des Grundstücks (ZGB 801) Wahl des Schuldners bei Tilgung oder Verzicht (ZGB 853 f.) 20& 10&

11 Schuldbrief Register-Schuldbrief Entstehung Rechtsgrund: Vertrag oder einseitige Erklärung abstraktes Schuldbekenntnis (ZGB 846) in bestimmtem CHF-Betrag (ZGB 794 I) Verpfändungserklärung (öff. Beurk.; ZGB 799 II) Schriftl. Anmeldung an Grundbuchamt (ZGB 963 I, GBV 48) Eintragung im Grundbuch (ZGB 799 I, 857 I) Änderung (ZGB 852 I) Übertragung/Umbuchung (ZGB 858 f.) Übertragung zu Eigentum durch Eintragung (ZGB 858) Übertragung zu Fahrnispfand (ZGB 859 I) oder Nutzniessung (ZGB 859 III) durch Eintragung Pfändung durch Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung (ZGB 859 II) Untergang Löschung des Grundbucheintrags oder Untergang des Grundstücks (ZGB 801) Wahl des Schuldners bei Tilgung oder Verzicht (ZGB 853 f.) 21& Schuldbrief Verhältnis der Forderungen Mangels anderer Abrede tritt die Schuldbriefforderung neben die zu sichernde Forderung (ZGB 842 II) Sicherungsübereignung/-eintragung als gesetzliches Grundmodell Übertragung des Eigentums am Schuldbrief Sicherungsnehmer wird auch Gläubiger der Schuldbriefforderung fiduziarische Sicherungsabrede obligatorische Pflicht, Eigentum nur entsprechend dem Sicherungszweck auszuüben Einreden des Schuldners gegenüber gutgläubigen Dritten (ZGB 848 f.): " Einreden aus dem Grundbucheintrag und (beim Papier-Schuldbrief) aus dem Pfandtitel " persönliche Einreden gegen den Gläubiger zusätzlich gegenüber erstem Nehmer, dessen Universalsukzessoren und bösgläubigen Singularsukzessoren: " alle persönlichen Einreden aus dem Grundverhältnis (ZGB 842 III)! Bedeutung der für Gutgläubigkeit gebotenen Sorgfalt 22& 11&

12 Schuldbrief Verhältnis der Forderungen Grundsatz nach altem Recht: Grundsatz nach neuem Recht: Schuldner Schuldner Zu sichernde Forderung aus Grundverhältnis Novation& Schuldbriefforderung Zu sichernde Forderung aus Grundverhältnis Sicherungsabrede Schuldbriefforderung Gläubiger Gläubiger 23& Schuldbrief Verhältnis der Forderungen Andere Möglichkeiten: Abrede der Novation Vereinbarung, dass Schuldbriefforderung an die Stelle der Forderung aus dem Grundverhältnis treten soll! Errichtung (und beim Papier-Schuldbrief Übergabe) des Schuldbriefs an Erfüllungs Statt Novation bewirkt Einredebeschränkung bereits im Verhältnis zum ersten Nehmer: Dieser ist von bei Errichtung bekannten Einreden ausgeschlossen (ansonsten str.) Verpfändung nach ZGB 899 ff. (s.a. ZGB 859 I) Pfandnehmer wird nicht Gläubiger der Schuldbriefforderung, sondern erhält nur ein Pfandrecht daran 24& 12&

13 Fahrnispfandrechte Allgemeines Fahrnispfandrechte: Faustpfand (ZGB 884 ff.) Retentionsrecht (ZGB 895 ff.) Pfandrecht an Forderungen und anderen Rechten (ZGB 899 ff.) Versatzpfand (ZGB 907 ff.) Prinzipien: Akzessorietätsprinzip (OR 170, 114 I, ZGB 889 I) Publizitäts- und Faustpfandprinzip (ZGB 884 I, III) " Besitzespfandrechte als Grundsatz mit Ausnahmen (i.d.r. Registerpfandrechte) gutgläubiger Erwerb eines Pfandrechts (ZGB 884 II i.v.m. 933) Spezialitätsprinzip Prinzip der Unteilbarkeit der Pfandhaftung Prinzip der Alterspriorität 25& Faustpfand Entstehung und Untergang Entstehung: Erwerbsgrund: Pfandvertrag " Innominatvertrag " Verpflichtung des Verpfänders zur Pfandbestellung " Rückgabepflicht des Pfandgläubigers bei Untergang des Pfandrechts " Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit von Pfandgegenstand und Pfandforderung Erwerbsakt: Pfandbestellung durch Besitzübertragung am Pfandobjekt " Keine ausschliessliche Gewalt des Verpfänders " Pfandgläubiger grundsätzlich nicht zum Gebrauch berechtigt Übertragung, insb. Übergang bei Zession der gesicherten Forderung (OR 170) Untergang, insb. definitiver Besitzesverlust (ZGB 888) Erlöschen der Pfandforderung (ZGB 889 I, OR 114 I) Untergang des Pfandobjekts (ZGB 801 I analog, s.a. ZGB 890 I) 26& 13&

14 Faustpfand Wirkungen Pfandhaft und Verwertungsrecht im Sicherungsfall (ZGB 891 I) Sicherungsfall: Nichterfüllung der fälligen gesicherten Forderung Umfang der Pfandhaft (ZGB 892) Umfang der Sicherung (ZGB 891 II) Verwertungsmodus: o Betreibung auf Pfandverwertung (SchKG 41, 151 ff.) o beneficium excussionis realis (SchKG 41 I, Ibis, dispositiv) o unzulässig: Verfallsabrede (ZGB 894) o möglich: Privatverwertungsrecht mit Abrechnung und Herausgabe des Überschusses, solange Pfandobjekt nicht unter SchKG-Beschlag Besitzesschutz und Besitzesrechtsschutz Besonderheiten bei der Verjährung Verjährungsunterbrechung mit Pfandbestellung (OR 135 1) faustpfandgesicherte Forderung kann verjähren, doch hindert diese Pfandverwertung nicht (OR 140) Pflicht des Pfandgläubigers zum sorgfältigen Umgang mit der Sache (ZGB 890) und zur Herausgabe der natürlichen Früchte nach Trennung (ZGB 892 II) 27& Retentionsrecht Begriff und Voraussetzungen gesetzliches Fahrnispfandrecht Recht zum Zurückbehalten einer fremden Sache (ZGB 895 I) Recht zur Verwertung der Sache bei gegebenen Voraussetzungen (ZGB 898 I) Entstehung bei Vorliegen der Voraussetzungen (ZGB 895 ff.): verwertbare, bewegliche Sache oder Wertpapier als Retentionsgegenstand o grds. im Eigentum des Schuldners Retentionsgegenstand mit Willen des Schuldners im Besitz des Gläubigers Fälligkeit der zu sichernden Forderung oder Zahlungsunfähigkeit des Schuldners Konnexität zwischen Retentionsgegenstand und Forderung o Besonderheiten bei Kaufleuten (ZGB 895 II) kein vereinbarter oder gesetzlicher Ausschluss des Retentionsrechts Untergang analog Faustpfand (ZGB 888 ff.) oder bei Sicherheitsleistung (ZGB 898 I) 28& 14&

15 Retentionsrecht Wirkungen Rückbehaltungsrecht beschränkt auf Wert der Forderung Besitzesschutz und Besitzesrechtsschutz Verwertungsrecht Voraussetzungen: o Benachrichtigung des Schuldners o Verstreichen von ausreichender Zeit für Auslösung oder Sicherstellung Verwertungsmodus: o Betreibung auf Pfandverwertung (SchKG 37 II, 151 ff.) Haftung des Gläubigers für Schäden (ZGB 890 analog) und bei unberechtigter Retention 29& Retentionsrecht Beispiel BGE 105 II 188 Sachverhalt Arben AG beauftragte Treuco mit ihrer Sanierung Treuco verwahrte für die Arben AG zudem Aktien der Luftseilbahn Wiler/Lötschental AG Arben AG ging Konkurs; Treuco hatte noch offene Forderungen über ca. CHF 65k hauptsächlich aus Sanierungsbemühungen Treuco verlangte Anerkennung ihres Retentionsrechts an den Aktien und Kollokation als faustpfandgesicherte Forderung BGer: Strittig war nur noch, ob die erforderliche Konnexität zwischen Forderung und retinierten Aktien erfüllt war Frage, ob Kaufleute i.s.v. ZGB 895 II o Als Kaufmann im Sinne von Art. 895 Abs. 2 ZGB ist nach Lehre und Rechtsprechung zu betrachten, wer nach den gesetzlichen Bestimmungen verpflichtet ist, seine Firma im Handelsregister einzutragen, und wer auch tatsächlich ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (E. 4a) o Kaufmannseigenschaft beider Parteien bejaht 30& 15&

16 Retentionsrecht Beispiel BGE 105 II 188 BGer: Frage, ob die Retentionsgegenstände und Forderungen aus dem gegenseitigen geschäftlichen Verkehr herrührten o Der Besitz am Gegenstand der Retention und die Forderung müssen [...] beidseitig mit der Eigenart des Geschäftsbetriebes zusammenhängen, das heisst, aus Geschäften herrühren, die bei beiden Teilen zum Betrieb des Gewerbes gehören (E. 4b) o Was den Besitz der Klägerin an den bei ihr hinterlegten Aktien betrifft, so ist diese Voraussetzung ohne weiteres erfüllt. [...] Aber auch bei der Arben AG hing die Hinterlegung der in ihrem Eigentum stehenden Aktien [...] bei einer Treuhandgesellschaft mit der Eigenart ihres Geschäftsbetriebes als Immobiliengesellschaft zusammen. (E. 4b) o Ob auch die streitige Forderung aus Rechtsgeschäften herrührt, die mit der Eigenart des Geschäftsbetriebes zusammenhingen, ist hinsichtlich der Klägerin ohne weiteres zu bejahen. [...] Stellt man bei der Beurteilung der gleichen Frage auf seiten der Arben AG - wie die Vorinstanz - nur auf den im Handelsregister eingetragenen Gesellschaftszweck ab [...]. Diese Betrachtungsweise wird indessen den gegebenen Verhältnissen und dem Sinn des Gesetzes nicht gerecht [...]. Forderungen, die aus Bemühungen zur Sanierung einer in Schwierigkeiten geratenen Gesellschaft oder zur Erlangung einer Nachlassstundung herrühren, weisen jedoch einen derart engen Zusammenhang mit dem gesamten Geschäftsbetrieb dieser Gesellschaft auf, dass ihre geschäftliche Natur vernünftigerweise nicht verneint werden kann (E. 4b) 31& Retentionsrecht bejaht! Kollokation als pfandgesicherte Forderung Pfand an Forderungen u. anderen Rechten Entstehung und Wirkungen Subsidiäre Anwendbarkeit des Faustpfandrechts (ZGB 899 II) Voraussetzung Übertragbarkeit der Forderung oder des anderen Rechts (ZGB 899 I) Entstehung: Erwerbsgrund: Pfandvertrag " Schriftformerfordernis, wenn kein Wertpapier besteht (ZGB 900 I) ggf. Erwerbsakt: " Übergabe eines Schuldscheins, falls vorhanden (ZGB 900 I) " Beachtung allfälliger Übertragungsformen anderer Rechte (ZGB 900 III; vgl. insb. VVG 73 I, MSchG 17 II), von Wertpapieren (ZGB 901; BEG vorbehalten) und Warenpapieren (ZGB 902) Wirkungen Pfandhaft und Verwertungsrecht (ZGB 899 II i.v.m. 891 I) Umfang der Pfandhaft bgzl. periodischer Nebenleistungen (ZGB 904) Vertretung verpfändeter Aktien/Stammanteile (ZGB 905) " vertretungsberechtigter Aktionär bleibt Verpfänder Verpfänder bleibt grds. für die Verwaltung der verpfändeten Forderung zuständig; Zahlungen durch notifizierten Schuldner aber nur noch mit Einwilligung von Verpfänder und Pfandgläubiger (ZGB 906) 32& 16&

17 Weitere Sicherungsrechte 33& Irreguläres Pfandrecht Schuldner oder Dritter überträgt dem Gläubiger zur Sicherung einer Forderung vertretbare Sachen zu Eigentum mit der Abrede, dass der Gläubiger ihm bei Erlöschen der Forderung entsprechende Sachen in gleicher Quantität und Qualität zurückzugeben hat Rechtsnatur str., aber Zulässigkeit anerkannt Subsidiär Fahrnispfandrecht analog anwendbar Besonderheiten gegenüber regulärem Pfandrecht Pfandobjekt ist vertretbare Sache (insb. Barkaution in Geld) Pfandobjekt wird dem Pfandgläubiger zu Eigentum überlassen und dieser kann darüber frei verfügen bei Untergang der zu sichernden Forderung ist Pfandgläubiger obligatorisch zur Rückgabe einer gleichwertigen Sache verpflichtet im Sicherungsfall kann der Pfandgläubiger das Pfandobjekt privat verwerten (Vorgehen nach SchKG nicht möglich; Pflicht zur Abrechnung und Herausgabe des Überschusses) 34& 17&

18 Sicherungsübereignung Schuldner oder Dritter überträgt dem Gläubiger zur Sicherung einer Forderung Eigentum an einer Sache mit der Abrede, dass der Gläubiger die Sache nur für den Sicherungszweck gebraucht und sie ihm bei Erlöschen der Forderung zurücküberträgt fiduziarische Sicherungsabrede Verpflichtungsgeschäft für Eigentumsübertragung obligatorische Pflicht des Sicherungsnehmers, trotz überschiessender Rechtsmacht Eigentum nur entsprechend Sicherungszweck auszuüben Sicherungsübereignung von verwertbaren Sachen Sicherungsnehmer erwirbt Eigentum o Besitzeskonstitut ausgeschlossen (ZGB 717 I) Sicherungseigentum ist nach überw. Lehre nicht akzessorisch o Sicherungsrecht folgt gesicherter Forderung bei Zession nicht nach OR 170 o Bei Untergang der gesicherten Forderung muss sicherungsübereignete Sache zurückübereignet werden Privatverwertungsrecht im Sicherungsfall Möglichkeiten: freihändiger Verkauf, freiwillige Versteigerung oder Selbsteintritt (Vorgehen nach SchKG nicht möglich) Pflicht zur Abrechnung und Herausgabe des Überschusses 35& Sicherungszession analog Sicherungsübereignung, aber mit Forderung/Recht als Sicherheit fiduziarische Sicherungsabrede Verpflichtungsgeschäft für Sicherungszession (pactum de cedendo) obligatorische Pflicht des Sicherungszesisonars, trotz überschiessender Rechtsmacht Rechte nur entsprechend Sicherungszweck auszuüben subsidiäre analoge Anwendbarkeit von ZGB 899 ff. Sicherungszession von abtretbaren Forderungen Verfügungsgeschäft erfordert Schriftform (OR 165 I; zudem Verpflichtung zur Übergabe allfälliger Schuldscheine, OR 170 II) o weniger strikte Restriktionen bei weiteren Verwaltung der zedierten Forderungen durch Zedenten, aber Risiko gutgläubiger Erfüllung an letzteren (OR 167) o Globalzession: " Einschränkungen durch ZGB 27 II und OR 20 I " Hinweis auf Durchgangstheorie Sicherungszession ist nach überw. Lehre nicht akzessorisch o Sicherungsrecht folgt gesicherter Forderung bei Zession nicht nach OR 170 o Bei Untergang der gesicherten Forderung muss sicherungszedierte Forderung zurückzediert werden 36& Einziehungs- und Privatverwertungsrecht im Sicherungsfall 18&

19 Sicherungshinterlegung Schuldner oder Dritter übergibt zwecks Sicherung einer Forderung eine Sache zur Aufbewahrung mit der Weisung, die Sache im Sicherungsfall dem Gläubiger herauszugeben oder für eine Zwangsverwertung zur Verfügung zu halten Arten: reguläre Sicherheitshinterlegung: Hinterlegung von beweglichen Sachen, wobei Deponent Eigentümer bleibt und Depositar unselbständiger Besitzer wird! Anwendungsfall des Faustpfands irreguläre Sicherheitshinterlegung: Hinterlegung von vertretbaren, beweglichen Sachen, die in das Eigentum des Depositars übergehen; letzterer muss Sachen gleicher Qualität und Quantität retournieren! Anwendungsfall des irregulären Pfandrechts fiduziarische Sicherheitshinterlegung: Hinterlegung von beweglichen Sachen oder Forderungen, an denen der Depositar Vollrecht erwirbt! Anwendungsfall der Sicherungsübereignung/-zession 37& Welches Sicherungsrecht? Konsortium Bank A Bank B Bank C Bank D Bank E = Security Agent Schuldner Vermögenswerte: Bankguthaben Debitorenforderungen Tochtergesellschaften Grundstücke Maschinenpark Materiallager Fahrzeuge Flugzeug Immaterialgüterrechte 38& 19&

20 Fragen 39& Fragen Was passiert mit sicherungsübereigneter Sache im Konkurs des Sicherungsnehmers? Was passiert mit Sache, an der ein irreguläres Pfandrecht besteht, im Konkurs des Verpfänders? 40& 20&

21 Vielen Dank für die Aufmerksamkeit 41& 21&