Juristische Fakultät Lehrstuhl für Steuerrecht und Wirtschaftsrecht Prof. Dr. Thomas Fetzer, LL.M. Öffentliches Wirtschaftsrecht Sommersemester 2012

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1 Juristische Fakultät Lehrstuhl für Steuerrecht und Wirtschaftsrecht Prof. Dr. Thomas Fetzer, LL.M. Öffentliches Wirtschaftsrecht Sommersemester 2012

2 Wiederholung Gründe für die Liberalisierung von Märkten / Privatisierung staatlicher Monopolunternehmen Veränderte ökonomische Theorien Europarechtlicher Liberalisierungs-/ Harmonisierungsdruck Privatisierungsformen Die Entwicklung des Telekommunikationssektors

3 Privatisierungsfolgen I Auch bei privatisierten Unternehmen und liberalisierten Markt entsteht Wettbewerb nicht von alleine Neue Verantwortung des Staates zur Schaffung und Sicherstellung von Wettbewerb 3

4 Privatisierungsfolgen II Staat Bürger Privatrechtliche Anbieter 4

5 Vom Leistungsstaat zum Gewährleistungsstaat Leistungsstaat bestimmte (Daseinsvorsorge-) Leistungen werden vom Staat selbst erbracht Gewährleistungsstaat der Staat erbringt diese Leistungen nicht selbst, muss aber ihre Erbringung durch Private gewährleisten 5

6 Gewährleistungsstaat Gewährleistungsstaat führt zu einem Mehr an Markt und einem Weniger an Staat bei der Leistungserbringung Gründe Neuausrichtung der ökonomischen Theorie Grundsätzliche Skepsis gegenüber staatlicher Leistungserbringung Grundsätzliches Vertrauen in die Leistungsfähigkeit und Effizienz wettbewerblicher Märkte Gewährleistungsstaat führt gleichwohl zu einem Mehr an Regulierung Gründe Regelungen zur Gewährleistungsverantwortung - Wer muss erbringen? - Welche Leistungen müssen erbracht werden? - Zu welchen Konditionen? 6

7 Vom Leistungsstaat zum Gewährleistungsstaat Probleme: - Modell zur Gewährleistung? - Indienstnahme? - Subventionierung privater Leistungserbringung? - Fondsmodell - Letztverantwortung des Staates? - Bei Angebotsausfall staatliche Befugnis / Verpflichtung zur Erbringung 7

8 Gewährleistungsstaat Verfassungsrechtlicher Rahmen Gewährleistungsverantwortung Telekommunikation: Art. 87f GG Bahn: Art. 87e GG Energie:? Auf kommunaler Ebene: Art. 28 Abs. 2 GG Grundrechte der Bürger? Grenzen Telekommunikation: Art. 87f GG Bahn: Art. 87e GG Art. 28 Abs. 2 GG für kommunale Betätigung Grundrechte der Unternehmen 8

9 Gewährleistungsstaat Beihilfe i.s.d. Art. 107 AEU 1. Direkte Vorteilsgewährungen in Form von Geld oder Sachmitteln oder Belastungsverschonung oder milderung - Z.B. Steuervorteile 2. Vorteilsgewährleistung aus staatlichen Mitteln Vgl. EuGH, PreussenElektra, Rs. C-379/98 9

10 Gewährleistungsstaat Beihilfe i.s.d. Art. 107 AEU 3. Vorteil für bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige 4. Verfälschung des Wettbewerbs oder drohende Wettbewerbsverfälschung 5. Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten 10

11 Gewährleistungsstaat Ausgleich für Daseinsvorsorgeleistungen Altmark Trans, EuGH, Slg. 2003, I Unternehmen ist tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut und diese Verpflichtung ist klar definiert 2. Der Ausgleich wird auf Grundlage objektiver und transparenter vorab feststehender Kriterien berechnet 11

12 Gewährleistungsstaat 3. Der Ausgleich geht nicht über das hinaus, was erforderlich ist, um die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit unter Berücksichtigung der hierbei erzielten Einnahmen zu decken. 4. Wenn die gemeinwirtschaftliche Tätigkeit nicht in einem Vergabeverfahren vergeben wurde, ist der Ausgleich auf Grundlage eines hypothetischen, effizient geführten Unternehmens zu berechnen. -> Tatbestandlich keine Beihilfe! 12

13 Gewährleistungsstaat Verfassungsrechtliche Vorgaben für Art und Umfang der Gewährleistungsverantwortung im TK-Bereich Art. 87f GG: flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen Qualitatives Element ausreichende Dienstleistungen Quantitatives Element angemessen (insbesondere angemessener Preis) Welche Leistungen zählen zur Grundversorgung? Wer erbringt diese Leistungen? Welche Konditionen gelten für diese Leistungen? 78 ff. TKG - Universaldienstregime

14 Gewährleistungsstaat Welche Leistungen zählen zum Universaldienst? 78 Abs. 1 TKG: Universaldienstleistungen sind ein Mindestangebot an Diensten für die Öffentlichkeit, für die eine bestimmte Qualität festgelegt ist und zu denen alle Endnutzer unabhängig von ihrem Wohn- oder Geschäftsort zu einem erschwinglichen Preis Zugang haben müssen und deren Erbringung für die Öffentlichkeit als Grundversorgung unabdingbar geworden ist. Gegenstand des Universaldienstes ist dynamisch. Derzeit: Festnetzanschluss Gedrucktes Teilnehmerverzeichnis Telefonauskunftsdienst Öffentliche Fernsprecher Kostenloser Notruf

15 Gewährleistungsverantwortung Grundsatz: Universaldienstleistungen werden vom Markt im Wettbewerb erbracht Derzeit: DTAG erbringt 150 Abs. 9 TKG Sobald DTAG nicht mehr erbringen will, muss sie ankündigen Universaldienstregime greift ein, wenn Universaldienst nicht mehr sichergestellt ist Angebotsausfall für Leistungen Erschwinglichkeit von Leistungen

16 Gewährleistungsverantwortung Angebotsausfall Eine der in 78 Abs. 2 TKG genannten Leistungen wird nicht mehr vom Markt im Wettbewerb erbracht Erschwinglichkeit von Leistungen nicht mehr gegeben Maßstab: 79 TKG 78 Abs. 2 Nr. 1 TKG Festnetzanschluss: historischer Benchmark 78 Abs. 2 Nr. 2-4 TKG - 28 TKG: Missbrauchsmaßstab

17 Gewährleistungsverantwortung 80 TKG Bei Angebotsausfall sind alle Anbieter verpflichtet 81 Abs. 1 TKG Feststellung des Angebotsausfalls 81 Abs. 2 TKG Verpflichtung eines Unternehmens 81 Abs. 3 TKG Ggf. Ausschreibung 81 Abs. 5 TKG Ggf. Verpflichtung eines Unternehmens

18 Gewährleistungsverantwortung Finanzierung des Universaldienstes Unternehmen, das nach 81 Abs. 3 TKG verpflichtet wird, erhält im Ausschreibungsverfahren festgestellten Ausgleich Unternehmen, das nach 81 Abs. 5 TKG verpflichtet wird, erhält aus Universaldienst resultierende Verluste ersetzt Finanzierung der Kompensationszahlungen aus Universaldienstfonds 83 TKG: Universaldienstleistungsabgabe Unternehmen, die nach 80 TKG zur Erbringung des Universaldienstes verpflichtet sind, müssen Universaldienstleistungsabgabe in Fonds einzahlen - Finanzierungssonderabgabe/Lenkungssonderabgabe? - Verfassungsmäßigkeit umstritten

19 Gewährleistungsverantwortung Exkurs: Gewährleistungsverantwortung im Energiebereich Grundsätzlich wird erwartet, dass im Wettbewerb der Markt die Versorgung aller mit Energie sicherstellt Kommt es zu einem Angebotsausfall, greift das Grundversorgungsregime des 36 EnWG 36 Abs. 2 EnWG bestimmt Grundversorger Grundversorger ist verpflichtet alle Haushaltskunden im Versorgungsgebiet zu allgemeinem Tarif zu versorgen Entnimmt Kunde ohne vertragliche Grundlage Energie, greift 38 EnWG Ersatzversorgung EnWG wählt damit anderen Mechanismus zur Erfüllung der Gewährleistungsverantwortung des Staates

20 Privatisierungsfolgen II Sektorspezifisch Regulierung Z.B. Telekom, Energie, Bahn Verhinderung von Marktversagen Erreichung außerökonomischer Ziele Marktzutrittsregulierung Marktverhaltens -regulierung Universaldienst 20

21 Privatisierungsfolgen II Auch bei privatisierten Unternehmen und liberalisierten Markt entsteht Wettbewerb nicht von alleine Neue Verantwortung des Staates zur Schaffung und Sicherstellung von Wettbewerb Im TK-Sektor wurde keine Trennung von Infrastruktur und Betrieb vorgenommen Ex-Monopolist kontrolliert die einzige flächendeckende Netzinfrastruktur Bestimmte Bereiche des Netzes sind (wahrscheinlich) weiterhin nicht für Wettbewerb geeignet TAL begründet ebenso wie Verteilnetz im Energiesektor ein natürliches Monopol

22 Privatisierungsfolgen II Aufgaben der Regulierung Marktmacht des Ex-Monopolisten muss kontrolliert werden Missbrauchskontrolle Wettbewerb muss stimuliert werden Ex-Ante Regulierung Für Netzabschnitte, die nicht wettbewerblich organisierbar sind, müssen alternative Modelle entwickelt werden Mitbenutzungsrechte

23 Privatisierungsfolgen II Zweck der Telekommunikationsregulierung, 1 TKG Sicherstellung des Wettbewerbs Aufbau leistungsfähiger Infrastrukturen Gewährleistung flächendeckend angemessener und ausreichender Dienstleistungen Regulierungsziele, 2 TKG, u.a.: Nutzerinteressen wahren Wettbewerb sichern Infrastrukturinvestitionen anreizen Universaldienst

24 Privatisierungsfolgen II Sektorspezifisch Regulierung Z.B. Telekom, Energie, Bahn Verhinderung von Marktversagen Erreichung außerökonomischer Ziele Marktzutrittsregulierung Marktverhaltensregulierung Universaldienst 24

25 Marktzutrittsregulierung Zugang zu einem liberalisierten Markt kann als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt oder als Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt ausgestaltet werden TK: Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt 6 TKG beschränkt Marktzutrittskontrolle auf Melde- /Anzeigepflicht 14 GewO nachgebildet Soll Überblick über die auf dem Markt befindlichen Akteure geben

26 Marktverhaltensregulierung TKG-1996 regulierte im Wesentlichen das Verhalten der Deutschen Telekom AG TKG-2004 verfolgt asymmetrischen Regulierungsansatz, der an das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht anknüpft Unternehmen, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, sind jedenfalls potenziell in der Lage, diese zum Nachteil von Verbrauchern oder Wettbewerbern missbräuchlich zu nutzen Marktmacht: Ein Unternehmen (oder mehrere Unternehmen gemeinsam) ist in der Lage, einseitig den Preis für eine Leistung zu beeinflussen, ohne dabei auf seine Kunden, Lieferanten oder Wettbewerber Rücksicht nehmen zu müssen

27 Marktverhaltensregulierung Kernstück: Marktregulierung, 9-43 TKG 1. Abschnitt: Verfahren der Marktregulierung 2. Abschnitt: Zugangsregulierung 3. Abschnitt: Entgeltregulierung 4. Abschnitt: Sonstige Verpflichtungen 5. Abschnitt: Besondere Missbrauchsaufsicht

28 Marktverhaltensregulierung 9 TKG: Prüfprogramm für Marktregulierung ( Ob ) 1. Marktdefinition, 9 Abs. 1, 10 TKG 2. Marktanalyse, 9 Abs. 1, 11 TKG 3. Regulierungsverfügung, 9 Abs. 2, 13 TKG

29 Marktverhaltensregulierung Inhalt der Regulierungsverfügung 13 Abs. 1 S. 1 TKG Zugangsregulierung Entgeltregulierung Sonstige Verpflichtungen

30 Marktverhaltensregulierung 1. Welche Entgelte sollen reguliert werden? Endkundenentgelte oder Vorleistungsentgelte 2. In welchem Verfahren werden Entgelte reguliert? ex-ante oder ex-post, 30 TKG 3. Welcher Maßstab kommt hierbei zur Anwendung? 28 oder 31 TKG 4. Welche Prüfmethode kommt hierbei zur Anwendung? Kostenunterlagen, Vergleichsmarktverfahren oder analytische Kostenmodelle

31 Marktverhaltensregulierung 1. Welche Entgelte sollen reguliert werden? Endkundenentgelte, 39 TKG grundsätzlich subsidiär, 39 Abs. 1 S. 1 TKG Vorleistungsentgelte Schaltnorm 30 TKG

32 Marktverhaltensregulierung 2. In welchem Verfahren werden Entgelte reguliert? 1. Grundsatz Entgelte, für auferlegte Zugangsleistungen unterliegen der ex ante Kontrolle am Maßstab des 31 TKG, vgl. 30 Abs. 1 S. 1 TKG (Genehmigungsbedürftigkeit) dürfen ohne Genehmigung nicht erhoben werden, 37 TKG. 2. Grundsatz Entgelte für nicht auferlegte Zugangsleistungen unterliegen der ex post Kontrolle am Maßstab des 28 TKG, 30 Abs. 3 S. 1 TKG

33 Marktverhaltensregulierung 3. Welcher Maßstab kommt zur Anwendung abhängig davon, ob Entgelte einer ex ante oder einer ex post Kontrolle unterliegen, gelten nicht nur unterschiedliche Verfahren ( 31 Abs. 5 TKG, Entgeltgenehmigungsantrag, oder 38 Abs. 2 4 TKG Anzeige), sondern auch unterschiedliche Maßstäbe für die Genehmigungsfähigkeit 31 Abs. 1 TKG KeL 28 TKG - Missbrauch

34 Marktverhaltensregulierung Der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, 31 TKG Entgeltobergrenze Legaldefinition in 31 Abs. 2 TKG Keine statische Momentaufnahme, sondern langfristige Betrachtung Langfristige zusätzliche Kosten der Leistungsbereitstellung Angemessener Gemeinkostenzuschlag Angemessene Kapitalverzinsung (s. 31 Abs. 4 TKG) Entscheidend sind also nicht die tatsächlichen Kosten, sondern die Kosten, zu denen die Leistung durch ein effizient arbeitendes Wettbewerbsunternehmen angeboten würde

35 Institutionelle Fragen TK, Energie und Bahn werden sektorspezifisch reguliert Materiell: eigenständige Regelungen für jeden Sektor Institutionell Zuständigkeit der Bundesnetzagentur in Bonn BKArtA ist nur subsidiär zuständig Bei regionalen Energie- und Bahnunternehmen kann eine Zuständigkeit von Landesbehörde gegeben sein Technische Regulierung der Bahn übernimmt das Eisenbahnbundesamt

36 Institutionelle Fragen BNetzA ist eine Bundesoberbehörde mit Sitz in Bonn Im Zuständigkeitsbereich des BMWi Rechtsaufsicht Umstritten Reichweite der Fachaufsicht Regulierungsentscheidungen der BNetzA werden durch so genannte Beschlusskammern getroffen

37 Institutionelle Fragen Beschlusskammern Ein Vorsitzender, zwei Beisitzer Oftmals als quasijustizielle Verfahren bezeichnet, allerdings reine Verwaltungsverfahren Zuständigkeit für bestimmte Regulierungsbereiche Besonders wichtige Entscheidungen werden durch die Präsidentenkammer (BK1) getroffen Marktdefinition und analyse im TK-Bereich

38 Institutionelle Fragen Beschlusskammern entscheiden durch VA Im TK- und Bahn-Bereich ist gegen Entscheidungen der BNetzA der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (VG Köln BVerwG) Im Energiebereich ist der Zivilrechtsweg eröffnet (OLG Düsseldorf BGH)

39 Vergaberecht Staat ist größter Nachfrager von Waren und Dienstleistungen 10-15% des BIP gehen auf staatliche Aufträge zurück Erhebliche Nachfragemacht Erhebliches Lenkungspotenzial Traditionell wurde die Vergabe öffentlicher Aufträge unter haushaltsrechtlichen Gesichtspunkten gesehen Verpflichtung zur Wirtschaftlichkeit aufgrund haushaltsrechtlicher Normen Geringe Regelungsdichte, insbesondere keine subjektiven Rechtspositionen Im wesentlichen privatrechtliche Regelung

40 Vergaberecht Perspektivwechsel durch Europarecht Europarecht führt zu einer stärker wettbewerbsbezogenen Betrachtung des Vergaberecht Mitgliedstaaten können versuchen, heimische Unternehmen bei der öffentlichen Auftragsvergabe zu bevorzugen Gefahr von Diskriminierungen Mitgliedstaaten können versuchen, versteckte Beihilfen durch die Vergabe von Aufträgen zu gewähren Gefahr für den unverfälschten Wettbewerb im Binnenmarkt Vergaberecht ist heute in weiten Teilen unionsrechtlich geprägt

41 Vergaberecht Union hat zahlreiche Richtlinien zur Harmonisierung der vergaberechtlichen Regelungen erlassen Festlegung nicht-diskriminierender Vergabekriterien Festlegung transparenter Verfahrensregelungen Schaffung subjektiver Rechte für unterlegene Bieter in einem Vergabeverfahren In Deutschland in b GWB, VgV und Verdingungsordnungen umgesetzt

42 Vergaberecht Union hat Harmonisierungskompetenz nur, sofern Harmonisierung für die Erreichung des Binnenmarktziels erforderlich ist Vergabe öffentlicher Aufträge besitzt erst ab einer gewissen Größenordnung Binnenmarktrelevanz Unionsrecht führt zu einer Zweiteilung des Vergaberecht 1. Vergabe oberhalb von Schwellenwerten nach GWB 2. Vergabe unterhalb von Schwellenwerten

43 Vergaberecht 1. Öffentlicher Auftraggeber 2. Öffentlicher Auftrag 3. Überschreitung der Schwellenwerte 4. Ausnahme nach 100 Abs. 2 GWB

44 Vergaberecht 1. Öffentlicher Auftraggeber, 98 GWB Nr. 1: Gebietskörperschaften Bund, Länder, kommunale Gebietskörperschaften Nr. 2: Funktionale öffentliche Auftraggeber Juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gegründet wurden und die von Gebietskörperschaften beherrscht werden Nr. 4: Sektorenauftraggeber Bestimmter Sektoren Private Unternehmen, den besondere oder ausschließliche Recht eingeräumt werden bzw. auf die die öffentliche Hand einen beherrschenden Einfluss hat Nr. 5: Projektbezogene Auftraggeber

45 Vergaberecht 2. Öffentlicher Auftrag, 99 GWB Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Vertrag Entgeltlich Mit öffentlichem Auftraggeber

46 Vergaberecht 3. Überschreitung der Schwellenwerte, 101 Abs. 1, 127 i.v.m. 2 VgV Grundsatz: Euro Bauaufträge: 4,845 Millionen Euro 4. Keine Ausnahme nach 100 Abs. 2 GWB Liegen alle Voraussetzungen vor, ist ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften des GWB i.v.m. VgV und VOL durchzuführen

47 Vergaberecht Allgemeine Grundsätze des Vergabeverfahrens, 97 GWB Abs. 1 Wettbewerbsgrundsatz Öffentliche Aufträge sind im Wettbewerb zu vergeben Abs. 1 Transparenzgrundsatz Vergabeverfahren sind transparent zu gestalten und durchzuführen Abs. 2 Gleichbehandlungsgrundsatz Alle Teilnehmer eines Vergabeverfahrens sind gleich zu behandeln Beachte 97 Abs. 3 GWB Abs. 4 Vergabe nur an geeignete Bewerber Abs. 5 Zuschlag für das wirtschaftlichste Angebot

48 Vergaberecht Verfahrensarten, 101 GWB 1. Offenes Verfahren, Abs. 2 - Öffentliche Aufforderung zur Abgabe von Angeboten 2. Nicht-offenes Verfahren, Abs. 3 - Vorgeschalteter Teilnahmewettbewerb 3. Wettbewerblicher Dialog, Abs. 4 - Bei komplexen Aufträgen, die nach Art und Umfang erst im Verfahren konkretisierten werden 4. Verhandlungsverfahren, Abs. 5 - Häufig bei speziellen Aufträgen

49 Vergaberecht Problem: Die Berücksichtigung vergabefremder Zwecke Grundsätzlich ist dem wirtschaftlichsten Angebot der Zuschlag zu erteilen 97 Abs. 3 GWB lässt die Berücksichtigung eines spezifischen Zwecks zu 97 Abs. 4 S. 2 GWB enthält einen Katalog sonstiger Zwecke 97 Abs. 4 S. 3 GWB ermöglicht die gesetzliche Regelung weiterer vergabefremder Zwecke

50 Vergaberecht Rechtsschutz Oberschwellige Vergabe Unterschwellige Vergabe Str.

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