Fall 9. Kündigungsrecht

Transkript

1 Kündigungsrecht M ist ein Mathematiker-Genie und arbeitet seit 5 Jahren in dem großen Softwareunternehmen der S-GmbH in der Programmentwicklung. In seinem Fachbereich ist er unschlagbar. Aber da er immer nur an seine Formeln und Zahlen denken kann, ist er überwiegend ziemlich schusselig. Als er unentschuldigt einen wichtigen Kundentermin verpasst, wird er deswegen von dem Personalchef P der S- GmbH abgemahnt. Am zündet er aus Versehen beim Reinigen seiner Pfeife mit der noch glühenden Asche seinen Papierkorb an. Durch die Geistesgegenwart des P, der schnell mit dem brennenden Papierkorb zum Waschbecken läuft, kann außer dem Auslösen des Feueralarms Schlimmeres verhindert werden. P hat jetzt jedoch genug von dem zerstreuten Professor und will ihn so schnell wie möglich loswerden. Er hört darum am den Betriebsrat zu einer außerordentlichen Kündigung an. Der Betriebsrat stimmt dieser zu. Daraufhin will ein Mitarbeiter des P dem M am die schriftliche, von P eigenhändig im Namen der S-GmbH unterschriebene Kündigung auf der Arbeitsstelle überreichen. M weigert sich, den Brief entgegenzunehmen, so dass der Mitarbeiter ihn auf M s Schreibtisch ablegt. Das löst bei M einen solchen Schock aus, dass er einen Moment lang seine Formeln und Zahlen vergisst, doch den Brief öffnet und mit ihm schnell zu seinem Anwalt läuft. Frage 1 Würde eine Klage gegen die Kündigung vor dem örtlich zuständigen Arbeitsgericht Erfolg haben? Frage 2 Bleibt S noch ein Gestaltungsrecht? 1

2 Außerordentliche Kündigung Umdeutung einer außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung Gliederung...1 Kündigungsrecht...1 A. Zulässigkeit...3 B. Begründetheit...3 I. Wirksame Kündigungserklärung: Schriftform Kündigungsberechtigung Zugang der Kündigungserklärung...4 II. Einhalten der Klagefrist...5 III. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besondere Kündigungsverbote.5 IV. Betriebsratsanhörung:...5 V. Ausschlussfrist:...5 VI. VII. Wichtiger Grund An-sich-Grund : Interessenabwägung Zwischenergebnis:...7 Umdeutung: Hypothetischer Wille des Arbeitgebers Rechtmäßigkeit des Rechtsgeschäfts, in das umgedeutet wurde....7 a) Rechtmäßigkeit einer ordentlichen Kündigung....7 aa) Allgemeine Voraussetzungen...7 bb) Anhörung des Betriebsrats...8 cc) Sozialwidrigkeit der Kündigung gemäß KSchG...8 (1) Anwendbarkeit...8 (2) Kündigungsgrund...8 (3) Prognoseprinzip...9 (4) Ultima-ratio-Prinzip...9 (5) Interessenabwägung...9 b) Zwischenergebnis:...9 VIII. Ergebnis:...10 Frage 2:

3 Frage 1 Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Z U L Ä S S I G K E I T Dafür müsste die Klage des M zulässig sein. Da hier alles unproblematisch ist, bleibt es hier bei einer schematischen Übersicht I. Rechtsweg zu den ArbG: 2 Abs. 1 Nr. 3 b) ArbGG II. Zuständigkeit: III. Partei-, Prozess-, Postulationsfähigkeit: IV. Richtige Klageart: sachlich, 8 Abs. 1 ArbGG, ArbG; örtlich laut SV, 46 Abs. 2 ArbGG, 12 ff. ZPO Hier unproblematisch gegeben, 46 Abs. 2 ArbGG, 50 ff. ZPO, 11 ArbGG Kündigungsschutzklage, 4 KSchG, punktueller Streitgegenstandsbegriff, M wendet sich gegen die konkrete Kündigung. V. Feststellungsinteresse: (+), bei Kündigungsschutzklage stets gegeben, wegen der Gefahr der Präklusion nach 7 KSchG. VI. Form: Ergebnis: 46 Abs. 2 ArbGG, 495, 253 ZPO schriftliche Klageerhebung. Klage ist zulässig. B. B E G R Ü N D E T H E I T Die Klage des M ist begründet, wenn das Arbeitsverhältnis zwischen M und der S- GmbH nicht wirksam durch die Kündigung vom beendet worden ist. I. Wirksame Kündigungserklärung: 1. Schriftform Voraussetzung dafür ist, dass eine wirksame Kündigungserklärung vorliegt. Eine solche liegt vor, wenn die Kündigung schriftlich vom Kündigungsberechtigten erklärt und dem Arbeitnehmer wirksam zugegangen ist. Der P hat M eine schriftliche Kündigung überreicht und somit die Schriftform des 623 BGB gewahrt. 2. Kündigungsberechtigung Fraglich ist, ob P zur Kündigung berechtigt war, da Arbeitgeber des M die S-GmbH war. S ist als GmbH eine juristische Person und kann mithin nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe handeln. Die Organe erteilen i.d.r. dem Personalchef Vollmacht, 164, 167 BGB. Für eine wirksame Kündigungserklärung ist es 3

4 ausreichend, wenn der Arbeitgeber den Kündigenden in eine Stellung berufen hat, die üblicherweise mit dem Kündigungsrecht verbunden ist. Folglich war P kündigungsberechtigt. Zudem handelte er auch im Namen und mit Vertretungsmacht der S-GmbH, als er die Kündigung unterschrieb. Folglich ist die Kündigung von einem Kündigungsberechtigten erklärt worden. Die durch einen Mitarbeiter des P ausgehändigte Kündigung lässt zudem ausdrücklich erkennen, dass das Arbeitsverhältnis außerordentlich aus wichtigem Grund ohne die Einhaltung einer Frist beendet werden sollte. 3. Zugang der Kündigungserklärung Gem. 130 Abs. 1 BGB wird eine Willenserklärung unter Abwesenden erst mit Zugang wirksam. Die Kündigungserklärung müsste M wirksam zugegangen sein. P hat M die Kündigungserklärung nicht persönlich übergeben, sondern einen Mitarbeiter als Erklärungsboten damit beauftragt. Fraglich ist jedoch, ob die Kündigungserklärung M auch zugegangen ist. Als Willenserklärung ist die Kündigung dann zugegangen, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass bei normalem Verlauf der Dinge mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist. Grundsätzlich gelangte die Kündigung damit nicht in den Machtbereich des M, als der Mitarbeiter sie M zu übergeben versucht und dieser die Annahme verweigert. Jedoch könnte der Zugang fingiert werden. Eine echte Zugangsfiktion kommt in Betracht, wenn der Empfänger den Zugang arglistig verweigert. Anm.: Bei einer (nicht arglistigen!) Zugangsvereitelung, die auf Umständen beruht, welche der Empfänger zu vertreten hat, muss sich der Empfänger nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als ob ihm die Kündigung zum normalen Zeitpunkt zugegangen wäre, wenn der Kündigende die Erklärung unverzüglich wiederholt. Werden sodann z.b. durch Zugangsvereitelung Kündigungsfristen überschritten, kann sich der Arbeitnehmer nicht auf die Fristversäumnis berufen. Wenn der Empfänger vorsätzlich nicht nur die Kenntnisnahme, sondern schon die Annahme der Kündigungserklärung grundlos verweigert obwohl er mit dem Eingang rechtserheblicher Mitteilungen seines Vertragspartners rechnen musste, gilt die Erklärung wegen der arglistigen Zugangsvereitelung auch ohne Wiederholung als zugegangen. Grundfrage: Wer trägt das Übermittlungs- und Kenntnisnahmerisiko? Vorliegend bedarf es einer solchen Zugangsfiktion jedoch nicht, da der Mitarbeiter die Kündigungserklärung unverzüglich nach der Annahmeverweigerung auf den Schreibtisch des M legt. Der Schreibtisch wiederum ist der Machtbereich des M und mit einer sofortigen Kenntnisnahme ist zu rechnen, weil M sieht, wie die Post dort abgelegt wird. Folglich war die Kündigungserklärung dem M im Zeitpunkt des Ablegens auf den Schreibtisch wirksam zugegangen. Anm.: Die Frage nach dem Zugang ist wichtig für den Beginn der Klagefrist gem. 4 KSChG und den Lauf der Kündigungsfrist. 4

5 II. Einhalten der Klagefrist Zudem müsste M die Klagefrist von drei Wochen gem. 4 KSchG eingehalten haben. Dass es sich vorliegend um eine außerordentliche Kündigung handelt ist unbeachtlich. Die Klagefrist des 4 KSchG findet gem. 13 KSchG auch auf die außerordentliche Kündigung Anwendung. Die Frist beginnt mit Zugang der Kündigung; dieser erfolgte, wie oben dargelegt am Montag, den Gem. 187 Abs. 1 BGB beginnt die Frist sodann am Dienstag, den (0.00 Uhr). Fristende ist entsprechend 188 Abs. 1 BGB, Montag, der (mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, welcher durch seine Benennung oder seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis fällt) Damit die Präklusionswirkung des 7 KSchG nicht greift, müsste M daher bis Montag, den (24.00 Uhr) Klage beim zuständigen Arbeitsgericht erhoben haben. III. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besondere Kündigungsverbote Für allgemeine Unwirksamkeitsgründe oder besondere Kündigungsverbote sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. IV. Betriebsratsanhörung: Gem. 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören. Damit gilt dieses formelle Erfordernis auch für die außerordentliche Kündigung. Der Personalchef hat den Betriebsrat laut Sachverhalt ordnungsgemäß zu der beabsichtigten Kündigung angehört. Anm.: Darüber hinaus hat der Betriebsrat auch zugestimmt, wenngleich die Zustimmung keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung ist. V. Ausschlussfrist: Des Weiteren ist eine außerordentliche Kündigung gem. 626 Abs. 2 BGB nur dann zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen erklärt worden ist. Diese Kenntnis liegt vor, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Zur Beurteilung des Fristbeginns ist daher vorher festzustellen, was genau der Kündigungssachverhalt war. Stellt man auf die Schusseligkeit des M ab, so wäre die Frist von 2 Wochen bereits längst überschritten. Auslöser für die Kündigung war jedoch das Anzünden des Papierkorbs am Von dieser maßgeblichen Tatsache hat der Kündigungsberechtigte am selben Tag auch vollumfänglich erfahren. Die Kündigung erfolgte nur zwei Tage später und ist damit innerhalb der von 626 Abs. 2 BGB normierten Frist zugegangen. Anm.: Hintergrund dieser Frist ist zum einen die Rechtssicherheit für den Arbeitnehmer. Dieser muss wissen, ob das erhebliche Verhalten für ihn Konsequenzen hat. Zum anderen spricht es gegen einen außerordentlichen Kündigungsgrund, wenn der Arbeitgeber trotz Kenntnis der Umstände, den Arbeitnehmer weiterhin beschäftigt. 5

6 VI. Wichtiger Grund Eine außerordentliche Kündigung ist gem. 626 Abs. 1 BGB nur wirksam, wenn ein wichtiger Grund hierfür vorliegt. Gem. 626 Abs. 1 BGB setzt dies voraus, dass Tatsachen vorliegen, die dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände und der Interessen der Parteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen. Nach überwiegender Ansicht 1, hat die Prüfung, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt in zwei Stufen zu erfolgen. 1. An-sich-Grund : Auf der ersten Stufe ist zu prüfen, ob der Sachverhalt an sich, also ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Ein solcher liegt immer dann vor, wenn dieser Sachverhalt bereits eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde. Aufgrund dessen bietet sich auch Einteilung anhand der bekannten Kündigungsgründe an. Anm.: Das BAG hat eigentlich noch nie angenommen, dass irgendetwas an sich, also abstrakt nicht geeignet wäre ein wichtiger Grund zu sein (so auch Diebstahl geringwertiger Sachen, vgl. Bienenstich-Fall BAG NZA 1985, 91). Daher ist es auch grundsätzlich in der Klausur zulässig, den An-sich-Grund erst einmal zu bejahen. Vorliegend kommt ein verhaltensbedingter Grund in Betracht, da M seine vertragliche Nebenpflicht, die Rechte und Interessen seines Vertragspartners zu schützen und seine Mitarbeiter nicht zu gefährden, verletzt hat. Damit liegt ein für die außerordentliche Kündigung erforderlicher An-Sich-Grund vor. 2. Interessenabwägung Darüber hinaus bedarf es auf einer 2. Stufe der Interessenabwägung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber. Es ist zu prüfen, ob es dem Kündigenden unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zum regulären Beendigungstermin fortzusetzen. Mithin ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Lösung dem Interesse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung bis zum Ende der Kündigungsfrist gegenüber zustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Erhalt des Arbeitsplatzes bzw. die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einer Kündigung für den Arbeitnehmer wesentlich sind. Die Kündigungsfrist ermöglicht dem Arbeitnehmer, einen Übergang von einem in ein anderes Arbeitsverhältnis zu schaffen. Die Achtung der Interessen des Arbeitnehmers kann dem Arbeitgeber aber dann nicht mehr zugemutet werden, wenn erhebliche Störungen im Vertragsund/oder Vertrauensbereich eintreten. Vorliegend hat M zwar eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen und damit auch eine nicht ganz unerhebliche Gefahr begründet. Allerdings ist zu beachten, dass diese Pflichtverletzung von M nur fahrlässig verursacht worden ist. Auch im 1 ACHTUNG!!! : Teilweise wird auch eine Prüfung des wichtigen Grunds anhand der Kriterien, die für die ordentliche Kündigung gelten geprüft, so auch Preis (s. dazu am Ende). 6

7 Vergleich der sonst von der Rechtsprechung anerkannten Fälle der außerordentlichen Kündigung erscheint die Pflichtverletzung hier nicht schwerwiegend genug (z.b. absichtliche Mitnahme von Geschäftsunterlagen, Doping, Tätlichkeiten, Verbreiten ausländerfeindlicher Parolen, Diebstahl). Zudem ist der S-GmbH auch ein Festhalten am Arbeitsverhältnis bis zur Beendigung der gesetzlichen Kündigungsfrist zumutbar. M arbeitet bereits seit 5 Jahren in dem Betrieb. Seine fachlichen Leistungen sind unschlagbar. Auch ist der M zwar schusselig, aber dies spricht nicht unbedingt dafür, dass er bis zur Beendigung einer Kündigungsfrist weitere Schäden im Betrieb anrichten würde (Negativ-Prognose), denn bis auf einen verpassten Kundentermin hat M 5 Jahre lang stets beanstandungslos für die S-GmbH gearbeitet. Folglich liegt kein Sachverhalt vor, der es der S-GmbH unmöglich macht, M bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mittels einer ordnungsgemäßen Kündigung weiter zu beschäftigen. Daher liegt kein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des 626 Abs. 1 BGB vor. 3. Zwischenergebnis: Folglich ist die außerordentliche Kündigung unwirksam. VII. Umdeutung: Möglicherweise könnte die außerordentliche Kündigung jedoch gem. 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. 1. Hypothetischer Wille des Arbeitgebers Voraussetzung einer Umdeutung gemäß 140 BGB ist, dass das Rechtsgeschäft, in welches umgedeutet werden soll, dem hypothetischen Willen des Arbeitgebers entspricht. P hat eindeutig erklärt, dass er M loswerden will. Daher ist davon auszugehen, dass er ihn im Zweifel auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist entlassen würde. Anm.: Es kommt darauf an, ob der hypothetische, für den Arbeitnehmer erkennbare Wille des Arbeitgebers darauf zielt, das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall zum nächst zulässigen Termin aufzulösen, falls er die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung erkannt hat (Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn. 476). 2. Rechtmäßigkeit des Rechtsgeschäfts, in das umgedeutet wurde. Eine Umdeutung gem. 140 BGB ist jedoch nur zulässig, wenn das Rechtsgeschäft, in welches umgedeutet werden soll, ebenfalls rechtmäßig ist. Da vorliegend die Umdeutung in eine ordentliche Kündigung in Betracht kommt, ist zu prüfen, ob eine solche rechtmäßig gewesen wäre. a) Rechtmäßigkeit einer ordentlichen Kündigung. aa) Allgemeine Voraussetzungen Eine wirksame Kündigungserklärung liegt mit der Übergabe der Kündigungserklärung vom vor. Auch diese Kündigung wird nicht gemäß 7

8 7 KSchG als wirksame fingiert, wenn M innerhalb der Drei-Wochen-Frist des 4 KSchG ordnungsgemäß Klage erhebt. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besondere Kündigungsverbote sind nicht ersichtlich. bb) Anhörung des Betriebsrats Fraglich ist jedoch, ob der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Gem. 102 BetrVG muss der Betriebsrat vor jeder Kündigung angehört werden. Grundsätzlich hat die S-GmbH durch P den Betriebsrat zur Kündigung des M angehört. Allerdings fand diese Anhörung nur zur außerordentlichen und nicht zur ordentlichen Kündigung statt. Zu prüfen ist daher, ob die Anhörung zur außerordentlichen Kündigung für die Anhörung gem. 102 BetrVG in Bezug auf die ordentliche Kündigung ausreichend ist. Grundsätzlich ist eine Anhörung zur außerordentlichen Kündigung für die Umdeutung in eine ordentliche nicht ausreichend, denn für beide gelten unterschiedliche Voraussetzungen und Folgen für das Beteiligungsverfahren (Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn. 453). Allerdings erkennt die Rechtsprechung eine Ausnahme an, wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung vorbehaltlos und ausdrücklich zugestimmt hat und einer ordentlichen Kündigung erkennbar nicht entgegengetreten wäre. Hat der Betriebsrats ausdrücklich und vorbehaltlos einer außerordentlichen Kündigung zugestimmt, so ist anzunehmen, dass er ERST-RECHT einer ordentlichen Kündigung zugestimmt hätte. Der Betriebsrat der S-GmbH hat der Kündigung innerhalb der für die außerordentliche Kündigung geltenden 3-Tages-Frist ( 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG) ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt. Damit wollte er auch eine ordentliche Kündigung erkennbar nicht verhindern. Folglich ist hier im Wege der Umdeutung die Anhörung zur außerordentlichen Kündigung ausreichend. Eine wirksame Anhörung im Sinne des 102 BetrVG zur ordentlichen Kündigung ist daher zu bejahen. cc) Sozialwidrigkeit der Kündigung gemäß KSchG Zudem müsste die umgedeutet ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt im Sinne des 1 Abs. 2 KSchG sein. (1) Anwendbarkeit Arbeitnehmer M arbeitet seit 5 Jahren in dem Unternehmen der S-GmbH, so dass er die erforderliche 6-monatige Wartezeit des 1 Abs. 1 KSchG erfüllt hat und der persönliche Anwendungsbereich des KSchG eröffnet ist. Zudem ist davon auszugehen, dass das Unternehmen der S-GmbH als großes Unternehmen mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigt. Somit ist auch der sachliche Anwendungsbereich des KSchG gem. 23 Abs. 1 S. 2, 3 KSchG einschlägig. (2) Kündigungsgrund Wie oben dargelegt ist der für die Kündigung maßgebliche Sachverhalt das In- Brand-Setzen des Mülleimers durch M. Damit kommt auch hier erneut ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund in Betracht, da M durch dieses Verhalten fahrlässig eine vertragliche Nebenpflicht gem. 241 Abs. 2 BGB (vgl. o) verletzt hat. 8

9 (3) Prognoseprinzip Eine verhaltensbedingte Kündigung ist jedoch erst dann sozial gerechtfertigt, wenn die Prognose ergibt, dass die gedeihliche Fortsetzung des Vertragsverhältnisses gestört ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die verhaltensbedingte Kündigung kein vorangegangenes Verhalten sanktionieren, sondern eine Prognose für die Zukunft anstellen soll. Vorliegend ist eine solche negative Prognose abzulehnen. Es ist nicht davon auszugehen, dass M weitere Papierkörbe abbrennen wird. Für die Prognose sind nämlich alle Umstände heranzuziehen. Zwar ist M schusselig, allerdings hat er bis auf den verpassten Kundentermin 5 Jahre beanstandungslos gearbeitet. Mithin ist nicht damit zu rechnen, dass dem M auch in Zukunft derartige Unfälle passieren. Zudem hat dieser Vorfall auch nicht das Arbeitsklima oder das Vertrauensverhältnis zerstört. In der Klausur wäre es konsequent hier aufzuhören, da die Kündigung wegen des Verstoßes gegen das Prognoseprinzip bereits unwirksam ist. Zur Vollständigkeit seien hier noch die anderen Punkte aufgeführt: (4) Ultima-ratio-Prinzip Unabhängig davon scheitert eine wirksame ordentliche Kündigung auch mangels einer nach dem Ultima-ratio-Prinzip erforderlichen Abmahnung. Eine solche ist für eine Nebenpflichtverletzung wie den brennenden Mülleimer noch nicht erfolgt. Die Abmahnung für den verpassten Termin erfasst einen anderen Pflichtenkreis und kann nicht hierfür genommen werden. Anm.: Auch für die Abmahnung gilt, dass der Arbeitnehmer erkennen muss, für welches Verhalten er abgemahnt wird, so dass die Abmahnung auch das konkrete Verhalten bezeichnen muss (Hinweisfunktion). Zudem muss die Abmahnung auch erkennen lassen, dass es die letzte Warnung ist (Warnfunktion). (5) Interessenabwägung Schließlich würde auch die Interessenabwägung der wirksamen ordentlichen Kündigung entgegenstehen. In der Interessenabwägung steht das Interesse des M, seine Arbeit zu behalten, dem Interesse der S-GmbH, das Arbeitsverhältnis zu beenden gegenüber. Anm.: Anders als bei der außerordentlichen Kündigung geht es hier nicht um die Frage, ob es interessengerecht ist, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist verbleibt, sondern ob er GANZ bleibt. Für M spricht, dass er bis auf den Kundentermin 5 Jahre anstandslos gearbeitet und die S-GmbH auch sonst keine Bedenken oder Missfälligkeit gegenüber M geäußert hat. b) Zwischenergebnis: Damit wäre eine ordentliche Kündigung unwirksam gewesen, so dass eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung gem. 140 BGB in eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht kommt. 9

10 VIII. Ergebnis: Mithin liegt keine wirksame Kündigung der S-GmbH gegenüber M vor, so dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom nicht wirksam beendet worden ist. Eine Klage des M wäre mithin zulässig und begründet und hätte Aussicht auf Erfolg. Frage 2: Die unwirksame ausgesprochene Kündigung der S-GmbH kann gem. 140 BGB in eine Abmahnung wegen des brennenden Papierkorbs umgedeutet werden. Der hypothetische Wille der S-GmbH, umgesetzt durch den Personalchef P, auf das Verhalten des M zu reagieren, ihn auf seine Pflichtverletzung aufmerksam zu machen und letztendlich darauf hinzuarbeiten, ihn zu kündigen, kann unterstellt werden. Die Voraussetzungen für eine Abmahnung sind ebenfalls erfüllt, denn sie unterliegt gar keinen besonderen Voraussetzungen; sie muss lediglich die jeweilige Pflichtverletzung klar benennen und die Warnung enthalten, dass im Wiederholungsfall eine Kündigung erfolgen kann bzw. wird. Anm. zur 2-Stufen-Prüfung im Rahmen des wichtigen Grundes gem. 626 BGB: Teilweise wird an dem 2-Stufigen Prüfungsaufbau der Rechtsprechung für eine Kündigung kritisiert, dass dieser Ansatz für die systematische Prüfung kaum weiter führt, zumal das BAG in der dominierenden Furcht, sich festzulegen, praktisch jeden denkbaren Sachverhalt als an sich geeignet ansieht, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (zur Kritik vgl. Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn. 612). Der bloße Verweis auf die Interessenabwägung ist für eine strukturierte Prüfung wenig aufschlussreich. Vielmehr gilt es, die auch sonst im Rahmen des Kündigungsschutzes einzuhaltenden Prüfungsmaßstäbe zu beachten. Nach dieser von Preis vertretenen Ansicht, soll auch im Rahmen der außerordentlichen Kündigung wie folgt geprüft werden (ausführlich: Preis, Individualarbeitsrecht, 66). 1. An-Sich-Grund 2. Negativprognose Da auch die außerordentliche Kündigung nicht zur Sanktion von Verhalten, sondern der Verhinderung künftiger Störungen dienen soll, muss auch bei der außerordentlichen Kündigung nach der zukünftigen Prognose gefragt werden. 3. Ultima-ratio-Prinzip: Nach dem Grundsatz der Erforderlichkeit ist insbesondere zu fragen, ob der mit der außerordentlichen Kündigung verfolgte Zweck nicht auch mit dem milderen Mittel der ordentlichen Kündigung erreicht werden könnte. Dieser Grundsatz ist dem Tatbestand des 626 Abs. 1 BGB immanent. 4. Interessenabwägung: a) sofortige Unzumutbarkeit: Die stets erforderliche Interessenabwägung muss die sofortige Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergeben. Ob ein derart dringendes 10

11 Lösungsinteresse besteht, hängt nicht nur von dem Gewicht des Kündigungsgrundes sondern auch von der Möglichkeit der regulären Beendigung des Vertragsverhältnisses ab. b) Gewichtung Kündigungsgrund: Die Interessenabwägung ist normativ auf arbeitsvertraglich relevante Umstände zu konkretisieren. Zu beachten sind stets die Art und Schwere der Vertragsstörung sowie die Folgen, insbesondere, ob das in Rede stehende Verhalten des Arbeitnehmers konkrete betriebliche oder wirtschaftliche Auswirkungen nach sich zieht Das Verschulden ist zwar keine notwendige Voraussetzung des Kündigungsgrundes, aber ein wichtiges Bewertungsprinzip im Rahmen der Abwägung. Deshalb ist auch die Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums zu beachten. Zu beachten ist die Dauer der Betriebszugehörigkeit, insbesondere die Dauer des störungsfreien Verlaufs des Arbeitsverhältnisses 11