3. Testamentsprüfung und -auslegung

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1 III. Der Testamentsvollstrecker im Nachlassverfahren chen Erben und die sonstigen Beteiligten, soweit tunlich, geladen werden. Hierzu gehört auch der Testamentsvollstrecker als sonstiger Beteiligter. Dies kann in der Praxis jedoch nur geschehen, wenn dem Nachlassgericht die Person des Testamentsvollstreckers etwa aus einem offen abgelieferten Testament ( 2259 BGB), das eröffnet wird, oder aus sonstigen Umständen bekannt ist. b) Akteneinsicht Regelmäßig wird das Nachlassgericht von der Anordnung einer Testamentsvollstreckung oder der Person des Testamentsvollstreckers vorab keine entsprechende Kenntnis haben, so dass der Testamentsvollstrecker erst nach Eröffnung der letztwilligen Verfügung von deren Inhalt in Kenntnis gesetzt werden kann ( 2262 BGB). Der Testamentsvollstrecker hat dann das Recht, das eröffnete Testament einzusehen sowie eine (teilweise) Abschrift des Testaments zu fordern, die auf Verlangen zu beglaubigen ist ( 2264 BGB). Die Ablehnung der Einsichtnahme durch den Rechtspfleger beim Nachlassgericht ( 3 Nr. 2 c RPflG) ist mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angreifbar ( 11 RPflG, 58 f., 63 f. FamFG). Die Einsichtnahme ist gebührenfrei ( 1 KostO). Kosten der Abschriftserteilung und Beglaubigung: 136 Abs. 1, 132 KostO. Die Kosten fallen dem Nachlass zur Last ( 2218, 670 BGB). Der Testamentsvollstrecker hat auch das Recht, Erbverträge sowie die Nachlassakten insgesamt einzusehen ( 13 FamFG). Die Akteneinsicht ist grundsätzlich nur an der Geschäftsstelle des Nachlassgerichts zu gewähren; ein Recht auf Aushändigung und Übersendung der Nachlassakten besteht wegen der damit verbundenen Gefahr eines Verlustes der Akten nicht (OLG Köln Rpfleger 1983, 325) Testamentsprüfung und -auslegung a) Formelle Prüfung Die Prüfung der Frage, ob ein Testament oder Erbvertrag formwirksam errichtet worden ist, entscheidet allein das Gericht. Hierbei kann freilich der Testamentsvollstrecker als Beteiligter im Nachlassverfahren Stellung nehmen. b) Inhaltliche Prüfung Die Bestimmung des Testamentsinhalts, etwa ob eine Person als Erbe eingesetzt oder als Vermächtnisnehmer bedacht ist, obliegt ebenfalls ausschließlich dem Gericht. Diesem kommt dabei auch die Aufgabe der Auslegung des Testaments zu. Der Testamentsvollstrecker dagegen hat grundsätzlich nach 2203 BGB nur die letztwilligen Verfügungen des Erblassers auszuführen, nicht aber sie auszulegen oder gar im Sinn von vermuteten Absichten des Erblassers zu erweitern (BayObLG FamRZ 1989, 668). Dies gilt auch dann, wenn der Erblasser in der letztwilligen Verfügung dem Testamentsvollstrecker die Befugnis eingeräumt hat, bei Zweifeln über den Sinn der letztwilligen Bestimmungen das Testament authentisch zu interpretieren (RGZ 66, 103); denn eine Vertretung des Erblassers im Willen ist ausgeschlossen. Der Erblasser selbst muss die Verantwortung für seine Verfügungen tragen; er kann sie weder einem Stellvertreter delegieren ( 2064 BGB) noch kann einem Dritten die Entscheidung über die Gültigkeit einer Verfügung ( 2065 Schaub

2 Kapitel. Die Konstituierung des Nachlasses Abs. 1 BGB) oder über den Gegenstand oder den Empfänger der Zuwendung ( 2065 Abs. 2 BGB) überlassen werden. Erst recht ist dem Testamentsvollstrecker die Auslegung des Testaments hinsichtlich solcher Bestimmungen verwehrt, die den Bestand des Testamentsvollstreckeramtes selbst betreffen, auch wenn er hierzu vom Erblasser ermächtigt worden sein sollte. Niemand kann Richter in eigener Sache sein (RGZ 100, 76; BGHZ 41, 23). Etwaige Äußerungen des Testamentsvollstreckers zum Testamentsinhalt sind jedoch für das Nachlassgericht bei der Auslegung von besonderer Bedeutung, sofern sich hierfür Anhaltspunkte im Testament finden (RGZ 66, 103). Der Erblasser bringt der Person des Testamentsvollstreckers besonderes Vertrauen entgegen und verknüpft mit ihrer Ernennung die Erwartung, sie werde das Amt unparteiisch und neutral ausführen. Wegen dieser hervorgehobenen Stellung im Verhältnis zum Erblasser kommt den Äußerungen des Testamentsvollstreckers im Zusammenhang mit der Interpretation des Erblasserwillens eine erhebliche Bedeutung zu. Dies gilt allerdings mit der Einschränkung, dass gegenüber den Äußerungen des Testamentsvollstreckers größere Zurückhaltung geboten ist, wenn es um die Auslegung solcher testamentarischer Bestimmungen geht, die die Testamentsvollstreckung selbst oder das Amt des Testamentsvollstreckers betreffen. Ist dem Testamentsvollstrecker eine verbindliche Auslegung des Testaments nicht gestattet, kann es für ihn dennoch zur Notwendigkeit der Auslegung der testamentarischen Erblasseranordnungen kommen, wenn es um deren Ausführung geht, zb bei Erfüllung von Vermächtnissen. Erfüllt der Testamentsvollstrecker etwa Vermächtnisse, die nach anderer Auslegung nicht oder nicht in dieser Höhe angesetzt waren, haftet er möglicherweise ( 2219 BGB). Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers bei der Auslegung liegt aber dann nicht vor, wenn er nach sorgfältiger Ermittlung aller erkennbaren erheblichen Umstände zu einer immerhin vertretbaren Auslegung des Testaments gelangt (BGH NJW-RR 1992, 775; OLG Oldenburg ZEV 2001, 276). Vertritt ein Testamentsvollstrecker in einer strittigen Auslegungsfrage eine ihm als Vermächtnisnehmer günstige Testamentsauslegung, so begründet das ebenfalls nicht schon für sich genommen einen seine Entlassung rechtfertigenden Interessengegensatz zwischen ihm und dem Erben (BayObLGZ 2001, 167 = NJW-RR 2002, 77). c) Der Testamentsvollstrecker als Schiedsrichter Wird in letztwilligen Verfügungen ein Schiedsgericht angeordnet ( 1048 ZPO) und der Testamentsvollstrecker zum Schiedsrichter eingesetzt, so kann ihm die Bestimmung der Person des Erben ebenfalls nicht zur Entscheidung überlassen werden, da wegen 2065 BGB diese Frage vergleichsweise nicht erledigt werden kann und damit der Kompetenz des Schiedsgerichts entzogen ist ( 1025 ZPO). Eine Entscheidung ist im Übrigen gleichfalls nicht möglich, wenn hierdurch eigene Interessen des Testamentsvollstreckers berührt werden. Beispiele dieser Art sind Streitigkeiten über die Rechtswirksamkeit von Testamenten, von deren Bestand auch die Bestellung zum Testamentsvollstrecker abhängt oder Streitigkeiten über die letztwillige Anordnung der Testamentsvollstreckung sowie über den Umfang der Rechte, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen (vgl. Kohler DNotZ 1969, 125). Außerhalb dieser Grenzen, dh bei der Entscheidung von Streitigkeiten, an deren Ausgang der Testamentsvollstrecker nicht interessiert ist und deren Entscheidung einer vergleichsweisen Erledigung zugänglich sind, kann er als Schiedsrichter entscheiden. 140 Schaub

3 III. Der Testamentsvollstrecker im Nachlassverfahren Anfechtungsrecht Das Recht zur Anfechtung einer Verfügung von Todes wegen (vgl ff., 2281 ff. BGB) steht dem Testamentsvollstrecker nicht zu. Die Anfechtung ist allein Sache des Erben. Das Gleiche gilt für die Einrede der Anfechtbarkeit gemäß 2083 BGB. Will der Testamentsvollstrecker daher gegenüber der Leistungspflicht aus einer nicht (rechtzeitig) angefochtenen letztwilligen Verfügung die Einrede der Anfechtbarkeit erheben, braucht er die Zustimmung des Erben. Denn die Einrede aus 2083 BGB ist nur Ausfluss des allein dem Erben zustehenden Rechts zur Anfechtung letztwilliger Verfügungen des Erblassers; es handelt sich nicht um eine dem Testamentsvollstrecker zustehende Verfügung über den Nachlass im Sinne von 2205 BGB, sondern um eine dem Erben zustehende Verfügung über das Erbenrecht (BGH NJW 1962, 1058; Johannsen WM 1969, 1402, 1407) Annahme und Ausschlagung der Erbschaft Das Erbrecht selbst unterliegt nicht der Verwaltung des Testamentsvollstreckers, so dass er nicht berechtigt ist, die dem Erben zugefallene Erbschaft anzunehmen, auszuschlagen oder auf sonstige Weise auf ein dem Erben zustehendes Erbrecht zu verzichten (OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 142) Erbschein Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, einen Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zu stellen (BayObLG ZEV 2002, 190; OLG Hamm FamRZ 1993, 825; OLG München DNotZ 1937, 704; KGJ 22, A 56; KGJ 26, A 62; Zimmermann ZEV 1995, 275, 277). Er kann auch verlangen, dass ein unrichtiger Erbschein eingezogen wird. Gegen eine unrichtige Entscheidung ist für ihn das Rechtsmittel der Beschwerde ( 58 f., 63 f. FamFG) bzw. der Rechtsbeschwerde ( 70 ff. FamFG) gegeben. Zur Zulässigkeit des Rechtsmittels genügt es, dass ihm die behauptete und durch ausdrückliche Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht angenommene Einsetzung als Testamentsvollstrecker abgesprochen wird und der Erbschein nach Auffassung des Testamentsvollstreckers unrichtige Erben nennt (BayObLG ZEV 2002, 190; OLG Oldenburg Rpfleger 1965, 305). Ist im Erbscheinsverfahren ein Vorbescheid ergangen, legt der Testamentsvollstrecker gegen den Vorbescheid Beschwerde ein und stirbt er dann, ist das Beschwerdeverfahren erledigt, es sei denn die Testamentsvollstreckung als solche ist noch nicht beendet; dann geht die Rechtsstellung als Beschwerdeführer auf den Nachfolger im Amt über. Die Rechtsstellung als Beschwerdeführer wird in keinem Fall von den Erben des Testamentsvollstreckers fortgeführt (BayObLG FamRZ 2001, 317; OLG Zweibrücken FGPrax 2000, 66) Schaub 141

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5 4. Kapitel Rechtsfragen und Probleme bei der Durchführung einer Testamentsvollstreckung im Normalfall Übersicht Rn. I. Vorbemerkung... 1 II. Allgemeiner Inhalt des Verwaltungsrechts Grundsatz Konkretisierung des Verwaltungsrechts durch Gesetz und Anordnungen des Erblassers... 5,6 III. Durchführung der Inbesitznahme des Nachlasses und der Nachlassgegenstände IV. Die (einfache) Verwaltung Ordnungsgemäße Verwaltung eines normalen Nachlasses a) Grundsatz b) Ermittlung des Maßstabs der ordnungsmäßigen Verwaltung c) Ermessensbildung durch den Testamentsvollstrecker d) Maßgeblichkeit von Anordnungen des Erblassers aa) Beschränkung des Testamentsvollstreckers durch Erblasseranordnungen bb) Außerkraftsetzen von Erblasseranordnungen e) Kooperation mit den Erben und anderen Personen f) Beauftragung anderer Personen Umfang des Verwaltungsrechts im Normalfall a) Grundsatz b) Einschränkungen c) Sonstige Ausnahmen d) Surrogation e) Wiederaufleben des Verwaltungsrechts Streit über Umfang und Grenzen des Verwaltungsrechts V. Ver pflichtungsgeschäfte des Testamentsvollstreckers Verpflichtungen im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung Eingehen einer Verpflichtung zu einer Verfügung a) Tatbestand b) Beispiele Modifikationen der Verpflichtungsbefugnis a) Erweiterungen aa) Durch Gesetz bb) Durch den Erblasser cc) Durch den Erben b) Einschränkungen aa) Durch den Erblasser bb) Missbrauch der Verpflichtungsbefugnis cc) Selbstbindung Einwilligung der Erben Rechtsfolgen Schaub/Klumpp 143

6 4 4. Kap. Durchführung der Testamentsvollstreckung im Normalfall Rn. VI. Verfügungen des Testamentsvollstreckers über Nachlassgegenstände Gegenstand und Reichweite der Verfügungsbefugnis a) Unbeschränkte Verfügungsbefugnis b) Ausnahmen , Mögliche Verfügungsbeschränkungen a) Allgemeines b) Unentgeltliche Verfügungen aa) Grundsatz bb) Zuflussprinzip cc) Vollmacht dd) Rechtsfolgen ee) Legitimation c) Insichgeschäfte des Testamentsvollstreckers aa) Grundsatz bb) Wirksamkeitsvoraussetzungen cc) Beweislast und Legitimation dd) Rechtsfolgen d) Beschränkung der Verfügungsmacht durch den Erblasser Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers bei angeordneter Nacherbfolge a) Testamentsvollstreckung für Vor- und Nacherben b) Testamentsvollstreckung (nur) für den Vorerben c) Testamentsvollstreckung (nur) für den Nacherben d) Testamentsvollstrecker als Vorerbe Verfügungsbefugnis bei Pfändung des Erbanteils a) Umfang des Pfändungsschutzes b) Wirkungen der Pfändung des Erbanteils VII. Auseinandersetzung des Nachlasses Auseinandersetzungsplan a) Rechtsnatur und Wirkungen b) Verfahren aa) Gesetzliche Bestimmungen bb) Anordnungen des Erblassers cc) Anhörung der Erben c) Vereinbarungen der Erben über die Auseinandersetzung aa) Grundsatz bb) Ausnahmen d) Vollzug des Aufteilungsplans Auseinandersetzungsvertrag a) Einigkeit über die Teilung b)form , 263 c) Genehmigungsbedürftigkeit, Vorkaufsrecht VIII. Nachlassverwaltung und Insolvenzverfahren über den Nachlass Nachlassverwaltung Insolvenzverfahren über den Nachlass IX. Betreuung und Testamentsvollsteckung Bestellung eines Betreuers Aufgabenkreise , Betreuung in Erbfällen mit Testamentsvollstreckung , Schaub/Klumpp

7 I. Vorbemerkung 1 4 Rn. 4. Verschiedene Kompetenzen Nachlasspflegschaft und Nachlassverwaltung , 309 Formulierungsvorschläge 1. Herausgabeklage des Testamentsvollstreckers gegen den Erben Auskunfts- und Herausgabeklage des Testamentsvollstreckers gegen den Erben (Stufenklage) Antrag auf Außerkrafttreten von Erblasseranordnungen Klage auf Zustimmung des Erben zu Verpflichtungsgeschäften des Testamentsvollstreckers Aussetzen der Auflassung zur Wahrung des Zuflussprinzips bei entgeltlicher Verfügung Aufschiebend bedingte Abtretung zur Wahrung des Zuflussprinzips bei entgeltlicher Verfügung Vertragsangebot zur Wahrung des Zuflussprinzips bei entgeltlicher Verfügung Entgeltlicher Vergleich Vertragliches Rücktrittsrecht für Testamentsvollstrecker des Vorerben Anhörung der Erben zum Auseinandersetzungsplan Rn. Literatur: Farkas-Richling, Ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlassvermögens im Wertpapierbereich nach 2216 BGB, ZEV 2007, 310; Haegele, Einzelfragen zur Testamentsvollstreckung, BWNotZ 1974, 109; ders., Familienrechtliche Fragen um den Testamentsvollstrecker, Rpfleger 1963, 330; ders., Der Testamentsvollstrecker und das Selbstkontrahierungsverbot des 181 BGB, Rpfleger 1958, 370; ders., Einzel- und Zweifelsfragen zum Testamentsvollstrecker, Rpfleger 1957, 147; Jung, Unentgeltliche Verfügungen des Testamentsvollstreckers und des befreiten Vorerben, Rpfleger 1999, 204; Keim, Teilung der Verfügungsbefugnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben durch den Willen des Erblassers?, ZEV 2002, 132; Klingenstein, Besteht eine Pflicht zur Zwangsversteigerung landwirtschaftlicher Grundstücke durch den Testamentsvollstrecker?, BW- NotZ 1965, 25; Klumpp, Handlungsspielraum und Haftung bei Vermögensanlagen durch den Testamentsvollstrecker, ZEV 1994, 65; Kohler, Letztwillige Schiedsklauseln, DNotZ 1969, 125; v. Lübtow, Insichgeschäfte des Testamentsvollstreckers, JZ 1960, 151; Neuschwandner, Testamentsvollstrecker und unentgeltliche Verfügung, BWNotZ 1978, 73; Patschke, Erbteilsübernahme durch den Miterben, NJW 1955, 44; Schaub, Unentgeltliche Verfügungen des Testamentsvollstreckers, ZEV 2001, 257; ders., Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters als Testamentsvollstrecker, DSWR 1995, 16; Tolksdorf, Vermögensverwaltung durch den Testamentsvollstrecker in der Praxis, ErbStB 2008, 54, 86, 118; Werkmüller, Vollmacht und Testamentsvollstreckung als Instrumente der Nachfolgegestaltung bei Bankkonten, ZEV 2000, 305; Zunft, Die Übertragung sämtlicher Nachlaßgegenstände an einen Miterben gegen Abfindung der übrigen Erben, JZ 1956, 550. I. Vorbemerkung Selbst bei einfach strukturierten Nachlässen können sich für den Testamentsvollstrecker zum Teil diffizile (Rechts-)Fragen stellen, insbesondere wie weit seine Befugnisse als Testamentsvollstrecker reichen, ob dieser gesetzliche Handlungsrahmen gegebenenfalls durch testamentarische Vorgaben modifiziert ist, ob die konkreten Maßnahmen der Auseinandersetzung bzw. der Verwaltung des Nachlasses von seinen Befugnissen als Testamentsvollstrecker gedeckt sind oder ob er sich ggf. schadensersatzpflichtig macht. Mit zunehmender Komplexität des Nachlasses ver- 1 Schaub 145

8 Kap. Durchführung der Testamentsvollstreckung im Normalfall schärfen sich naturgemäß die Anforderungen an den Testamentsvollstrecker. Im Folgenden sollen die Grundsätze für eine erfolgreiche Testamentsvollstreckung dargestellt werden. II. Allgemeiner Inhalt des Verwaltungsrechts Grundsatz Der Testamentsvollstrecker hat nicht nur das Recht, sondern gegenüber den Erben und Vermächtnisnehmern auch die Pflicht, den Nachlass zu verwalten. Die Verwaltung umfasst diejenigen Maßnahmen, die zur Sicherung, Erhaltung, Nutzung und Mehrung des verwalteten Gutes erforderlich sind. Sie bezieht sich nur auf solche Gegenstände und Rechte, die zum Nachlass gehören und der Testamentsvollstreckung unterliegen (hierzu allgemein 1. Kap.). Solange die Testamentsvollstreckung andauert und soweit, das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers reicht, sind die entsprechenden Rechte der Erben ausgeschlossen. Dies gilt auch dann, wenn zeitweilig kein Testamentsvollstrecker im Amt ist. Wenn ein Testamentsvollstrecker weggefallen ist, können die Erben daher auch in der Zeit bis zur Ernennung des Nachfolgers nicht über Nachlassgegenstände verfügen. In dem Umfang, in dem die Verfügungsbefugnis der Erben ausgeschlossen ist, ist auch deren Privatgläubigern der Zugriff auf Nachlassgegenstände verwehrt ( 2221, 2214 BGB). 2. Konkretisierung des Verwaltungsrechts durch Gesetz und Anordnungen des Erblassers Die Verwaltungsrechte und -pflichten des Testamentsvollstreckers sind gesetzlich festgelegt (hierzu 1. Kap. Rn. 64 ff.). Diese allgemeinen Möglichkeiten des Testamentsvollstreckers bei der Verwaltung des Nachlasses können durch besondere Anordnungen des Erblassers konkretisiert sein. Die richtige Testamentsvollstreckungsanordnung enthält zweckmäßigerweise besondere, auf den Einzelfall zugeschnittene Anordnungen und Richtlinien des Erblassers für die Ausführung der Testamentsvollstreckung (vgl. 2. Kap. Rn. 51 bis 122). Diese Richtlinien sind bei der Realisierung des letzten Willens durch den Testamentsvollstrecker vorrangig, wenn auch im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen, zu beachten. III. Durchführung der Inbesitznahme des Nachlasses und der Nachlassgegenstände Dem Testamentsvollstrecker steht ein Anspruch auf Besitzeinräumung zu (hierzu 1. Kap. Rn. 65 ff.). Wird dieser Anspruch nicht freiwillig erfüllt, ist er da dem Testamentsvollstrecker eine eigenmächtige Durchsetzung seines Besitzanspruchs verwehrt ist klageweise geltend zu machen. Für die Geltendmachung der Herausgabeklage ist das Prozessgericht, nicht das Nachlassgericht, zuständig. Mehrere Erben sind, da sie den Besitz an den Nachlassgegenständen gemeinschaftlich ausüben und sie diese Gegenstände nur einheitlich herausgeben können ( 2040 BGB), notwendige Streitgenossen im Prozess ( 62 ZPO). 146 Schaub