Page 1 Bird & Bird LLP 2015

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Maike Mann
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2 Besuchen Sie unseren Blog unter twomediabirds.com The year we make contact Via , Social Media und SMS rechtssicher Kontakt aufnehmen Dr. Beatrice Brunn, MCL (Mannheim/Adelaide) Counsel- Bird & Bird LLP Großer Grasbrook Hamburg Tel: +49 (40) Beatrice.brunn@twobirds.com

3 Werbung per elektronischer Post Was meint das? Jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann SMS, , MMS, aber z.b. auch Directmessages (z.b. bei Twitter) und Nachrichten z.b. bei XING und Facebook Pinnwandeinträge bei Facebook eher nicht - keine gezielte Individualkommunikation Page 3

im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann SMS, E-Mail, MMS, abe

4 Voraussetzungen der Werbung per elektronischer Post Nach 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Aber: Privilegierung der Werbung per elektronischer Post nach 7 Abs. 3, soweit im Zusammenhang mit Verkauf/Dienstleistung von dem Kunden die -Adresse erhalten. 2. die Verwendung durch den Unternehmer für eigene ähnliche Waren/Dienstleistungen erfolgt. 3. kein Widerspruch des Kunden gegen diese Verwendung vorliegt. 4. Kunde bei Erhebung klar und deutlich darauf hingewiesen wurde, dass er diese Nutzung jederzeit untersagen kann, ohne dass dafür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Page 4

Aber: Privilegierung der Werbung per elektronischer Post nach 7 Abs. 3, soweit... 1. im Zusammenhang mit Verkauf/Dienstleistung von dem Kunden die E-Mail-Adresse erhalten. 2.

5 Entscheidungen zu 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG "eigene ähnliche Waren" KG Berlin Urt. v (Az. 5 W 59/11): Ähnlichkeit der Waren muss sich auf das bereits gekaufte Produkt beziehen Produkte müssen entweder austauschbar sein, oder aber einen ähnlichen Verwendungszweck erfüllen Partyartikel beispielsweise sind keine ähnliche Ware, wenn zuvor ein Geduldsspiel gekauft wurde OLG Jena Urt. v (Az. 2U 88/10): Ähnliche Waren sind auch nicht solche, die wie das gekaufte Produkt im selben stationären Handel erworben werden dürfen bzw. können Zulässig wären höchstens Zubehör- oder Ergänzungswaren Page 5

ähnlichen Verwendungszweck erfüllen Partyartikel beispielsweise sind keine ähnliche Ware, wenn zuvor ein Geduldsspiel gekauft wurde OLG Jena Urt. v. 21.

6 Checklist: Wirksame Einholung einer Einwilligung I Vorher Zeitlich vor dem eigentlichen Werbekontakt, nachträglich irrelevant Allein das Bestehen einer vertraglichen Verbindung ist nicht ausreichend Achtung: Einholung über E- Mail/Directmessage/SMS, etc. bereits Wettbewerbsverstoß! Aber: Die dabei eingeholte Einwilligung ist belastbar Ausdrücklich Aktive Erklärung ( Opt-In ) nötig (z.b. Markieren eines gesonderten Feldes im Internet) Nicht ausreichend, wenn in Textpassagen enthalten, die auch andere Erklärungen aufweisen Nicht zwingend schriftlich bzw. in Textform, auch mündlich möglich Page 6

7 Einholung der Einwilligung II BGH, MMR 2013, Einwilligung in Werbeanrufe II (grdl. BGH, MMR 2008, Payback) Die Einwilligung muss in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall "erklärt" werden: Hinreichender Hinwies auf die Möglichkeit von Werbekontakten Klarstellung, auf welche Art von Werbemaßnahmen und welche Unternehmen sich die Einwilligung bezieht sowie ggf. Umfang Einwilligungen können wirksam durch vorformulierte Erklärungen abgegeben werden Vorformulierte Erklärungen, durch die Verbraucher im Rahmen von Gewinnspielen ihr Einverständnis zu Werbeanrufen zum Ausdruck bringen, unterliegen der AGB-Kontrolle ( 305 ff. BGB) Page 7

von Werbekontakten Klarstellung, auf welche Art von Werbemaßnahmen und welche Unternehmen sich die Einwilligung bezieht sowie ggf.

8 Einholung einer Einwilligung III Gestaltungsvorgaben in 305 c, 307 BGB, falls Erklärung vorformuliert: Nicht überraschend (-), wenn Klausel an versteckter Stelle (OLG Hamm, MMR 2007, 54) Transparent, d.h. hinreichend bestimmt & inhaltlich verständlich Keine Generaleinwilligung in Kontaktaufnahme zu Werbezwecken, sondern Aufklärung hinsichtlich Reichweite der Einwilligung erforderlich, d.h. insbesondere Angabe von Werbegegenstand, Werbemedium, Werbeberechtigten Die Werbeberechtigten müssen benannt bzw. sich zumindest aus dem direktem Umfeld unmissverständlich ergeben - OLG Köln, GRUR-RR 2008, 316, ging sogar Konzernklausel zu weit - LG Frankfurt, Urt. v , Az.: 2-06 O 030/14, ging eine Verlinkung zu Sponsoren und Kooperationspartnern zu weit Werbegegenstand muss umschrieben sein (Parallelwertung zu 7 Abs. 3 UWG) - Nicht ausreichend: interessante telefonische Angebote (...) aus dem Abonnementbereich (BGH WRP 2011, 863 Einwilligungserklärung für Werbeanrufe), Verbraucher-Tipps (OLG Hamburg, Urt. v , Az. 5 U 43/09) Page 8

sich zumindest aus dem direktem Umfeld unmissverständlich ergeben - OLG Köln, GRUR-RR 2008, 316, ging sogar Konzernklausel zu weit - LG Frankfurt, Urt. v. 10.12.2014, Az.

9 Empfehlungen Beispiel für eine belastbare Klausel: Bitte informieren Sie mich [genaue Nennung Umfang] per über Bankdienstleistungen der [genaue Nennung der Firmen, die Kontakt aufnehmen] zu den Produkten aus dem Bereich [genaue Nennung des Produkts/Bereichs]. Ferner zu beachten: Einwilligungen können nach einem längeren Zeitraum ihre Aktualität verlieren, das Landgericht München I hat eine Einwilligung bereits nach anderthalb Jahren als nicht mehr wirksam angesehen (LG München I, Magazindienst 2011, 562) Datenschutzrechtliche Bestimmungen Darlegungs- und Beweislast liegt grds. beim Werbenden. Daher: Elektronisches Double-Opt-In-Verfahren, kann zur Änderung Beweislastverteilung führen (BGH, Urt. v I ZR 164/09) Page 9

Ferner zu beachten: Einwilligungen können nach einem längeren Zeitraum ihre Aktualität verlieren, das Landgericht München I hat eine Einwilligung bereits nach anderthalb Jahren als

10 Einwilligung bei Social Media Angeboten Keine Einwilligung durch Lösung von Facebook Liken von Facebook-Seiten Bestätigung als Freund sowie Followen bei Twitter Hinzufügen als Kontakt bei XING Für Opt-In fehlt es schon an einem Einwilligungstext in unmittelbarer Nähe der Schaltfläche Unternehmen darf keine Freundschaft anfragen Von Unternehmensprofil kann/darf an Fans keine (kommerzielle) Kommunikation verschickt werden Erhält das Unternehmen eine Nachricht von einem Nutzer, kann auf diese aber konkret geantwortet werden Möglichkeiten: z.b. Tabs mit Newsletter- Anmeldeformular integrieren, dies könnte auch mit Gewinnspielen incentiviert werden Page 10

anfragen Von Unternehmensprofil kann/darf an Fans keine (kommerzielle) Kommunikation verschickt werden Erhält das Unternehmen eine Nachricht von einem Nutzer, kann

11 Einwilligung erforderlich bei Tell-A-Friend? Tell-A-Friend Funktion auf Unternehmenswebsite Unternehmen ermöglicht es Nutzern seiner Website, Dritten unaufgefordert eine sogenannte Empfehlungs- zu schicken, die auf den Internetauftritt des Unternehmens verweist BGH: Tell-A-Friend verboten! (Urteil v. 12. September I ZR 208/12) Nicht anders zu beurteilen als eine unverlangt versandte Werbe- des Unternehmens selbst Richtet sich solch eine Empfehlungs- bspw. an einen Rechtsanwalt, stellt dies einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar Page 11

Empfehlungs-E-Mail zu schicken, die auf den Internetauftritt des Unternehmens verweist BGH: Tell-A-Friend verboten! (Urteil v. 12.

12 Besuchen Sie unseren Blog unter twomediabirds.com Thank you Dr. Beatrice Brunn, MCL (Mannheim/Adelaide) Bird & Bird is an international legal practice comprising Bird & Bird LLP and its affiliated and associated businesses. Bird & Bird LLP is a limited liability partnership, registered in England and Wales with registered number OC and is authorised and regulated by the Solicitors Regulation Authority. Its registered office and principal place of business is at 15 Fetter Lane, London EC4A 1JP. A list of members of Bird & Bird LLP and of any non-members who are designated as partners, and of their respective professional qualifications, is open to inspection at that address. twobirds.com Page 12

Bird & Bird LLP is a limited liability partnership, registered in England and Wales with registered number OC340318 and is authorised and regulated by the Solicitors Regulation

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