Fall 6 - Lösung. Arbeitsrecht Fall 6 - Lösung - Seite 1 ÜBERSICHT FALL 6. Arbeitsverhältnis zwischen A und D? Evtl. gem. 613a I BGB, wenn Vss en (+)

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1 Arbeitsrecht Fall 6 - Lösung - Seite 1 Fall 6 - Lösung ÜBERSICHT FALL 6 Arbeitsverhältnis zwischen A und D? Evtl. gem. 613a I BGB, wenn Vss en (+) 1. Verpachtung als Betriebsübergang (+), da Organisations- und Leitungsmachtübergang 2. Grenze: Widerspruchsrecht des AN P: Ordnungsgemäß ausgeübt? a) Schriftlich gem. 613a VI S.1 hier (+) b) Ein Monat ab der Unterrichtung vom Betriebsübergang gem. 613a V, vgl. 613a VI S.1 hier (+) c) Wahlrecht, ob gegenüber dem neuen oder dem alten Arbeitgeber widersprochen wird Widerspruch ordnungs- und fristgemäß ausgeübt, sodass zwischen D und A kein Arbeitsvertrag besteht! ABWANDLUNG 1. Kein Übergang des betriebsgrößenbedingten Kündigungschutzes gem. 613a I S I UmwG gilt weder direkt noch analog

2 Arbeitsrecht Fall 6 - Lösung - Seite 2 LÖSUNG FALL 6 I. Ein Arbeitsverhältnis zwischen A und der C könnte bestehen, wenn ein Betriebsübergang i.s.d. 613a BGB stattfand und in dessen Folge das Arbeitsverhältnis des A mit der B auf die D übergegangen wäre. 1. Nach 613a I BGB tritt im Falle des rechtsgeschäftlichen Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber dieser in die z.z. des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein (seltener Fall einer Vertragsübernahme). 2. Fraglich ist, ob auch die hier vorliegende Verpachtung einen Betriebsübergang darstellt. Ein Betriebsübergang i.s. von 613a BGB muss anhand folgender allgemeingültiger Kriterien festgestellt werden: a) Zunächst muss ein Betriebsübergang auf einem Rechtsgeschäft beruhen. Hierfür genügt beispielsweise bereits die Verpachtung eines Betriebes. Es ist nicht einmal erforderlich, dass der rechtsgeschäftliche Übergang auf eine unmittelbare vertragliche Beziehung zwischen Veräußerer und Erwerber zurückgeführt werden kann. Da hier Pachtvertrag vorliegt, ist diese Voraussetzung zu bejahen. b) Als zweite Voraussetzung für die Annahme eines Betriebsübergangs muss weiter eine wirtschaftliche Einheit in ihrer ursprünglichen Identität 1 auf den Erwerber übergehen, da 613a BGB gerade diese Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit stehenden Arbeitsverhältnisse gewährleisten soll. aa) Entscheidend ist, dass bei einem Betriebsübergang die Leitungsmacht, also der Kern der Arbeitgeberfunktionen, übergeht. Die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer müssen also einen neuen Chef bekommen. Anmerkung: Ist der Arbeitgeber z.b. eine KG und werden bei dieser Komplementäre ausgetauscht, so bleibt dadurch die KG nach wie vor Arbeitgeber. Mangels Übergang der Leitungsmacht liegt demnach kein Betriebsübergang vor. 2 1 BAG, NZA 2007, 927 ff.; gegen eine Identität der wirtschaftlichen Einheit spricht, wenn sich der Betriebszweck ändert (z.b. Massenproduktion wird umgestellt auf Musterfertigung), BAG in Life&Law 2003, 247 = NZA 2003, 93 ff. 2 BAG, NZA 2007, 1429 ff. Dabei ist es nach neuer Rechtsprechung des EuGH für das Vorliegen einer solchen wirtschaftlichen Einheit jetzt nicht mehr ausreichend, dass die vom alten und vom neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen einander ähnlich sind. bb) Weitere zwingende Voraussetzung für einen Betriebsübergang ist es, dass die wirtschaftliche Identität des Betriebes erhalten bleibt. Anmerkung: Ein Betriebsübergang i.s.d. 613a BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten. Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an. 3 Ob die wirtschaftliche Identität des Betriebes erhalten bleibt, ist anhand eines sog. Sieben- Punkte-Katalogs zu ermitteln. Zu den 7 Punkten, die bei dieser Frage eine wichtige Rolle spielen gehören: 1. Art des Unternehmens 2. Übergang von materiellen Betriebsmitteln 3. Wert der immateriellen Betriebsmittel 4. Übernahme der Hauptbelegschaft 5. Übergang der Kundschaft 6. Ähnlichkeit der Tätigkeit vor und nach Betriebsübergang 4 7. Dauer der Unterbrechung der Geschäftstätigkeit. Dabei kommt den Einzelfallumständen je nach Art des betroffenen Betriebs unterschiedliches Gewicht zu. Es müssen zur Wahrung der wirtschaftlichen Identität also materielle oder immaterielle Betriebsmitteln übernommen werden oder ein wesentlicher Teil des vom bisherigen Betriebsinhaber eingesetzten Personals. 5 3 Zuletzt BAG, NJW 2010, 1689 ff. 4 Völlig wirr nun wieder der EuGH, wonach ein Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG auch dann vorliegen kann, wenn der übertragene Betrieb seine organisatorische Selbstständigkeit bei dem Betriebserwerber nicht bewahrt, EuGH, DB 2009, 517 ff. = NJW- Spezial 2009, Heft 6, Das Eigentum an den Betriebsmitteln spielt für die Frage des Betriebsübergangs keine Rolle, vgl. BAG NZA 2006, 597 ff.

3 Arbeitsrecht Fall 6 - Lösung - Seite 3 Anmerkung: Umstritten ist, wann man von einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang sprechen kann und wann z.b. nur eine bloße Sachmittelveräußerung vorliegt. Der Ansatz von der Betriebsidentität setzt voraus, dass der Erwerber den Betrieb unverändert fortführt, die Identität des Betriebes mithin gewahrt bleibt. Demgegenüber lässt es die wohl h.m. in Literatur und Rechtsprechung genügen, dass ein Erwerb der betrieblichen Fortführungsmöglichkeit, also ein hypothetisches Fortführenkönnen vorliegt: Dafür soll es genügen, wenn wesentliche Betriebsmittel auf den Erwerber übergegangen sind. Mögliche Abgrenzungskriterien zur bloßen Sachmittelveräußerung sind Übernahme von Produktionsmitteln, Erwerb des Warenlagers, Übertragung von Patenten, Eintritt in bestehende Verträge, Übernahme des Kundenstamms u.a. Dabei wird insgesamt bei Dienstleistungsunternehmen wesentlich weniger zur Bejahung eines Betriebsüberganges gefordert als im produzierenden Gewerbe, es soll sogar der Zugriff zum Kundenstamm genügen. In Branchen, in denen es hauptsächlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, ist ein Betriebsübergang grundsätzlich dann anzunehmen, wenn 1. der neue Betriebsinhaber die betreffende Tätigkeit weiterführt und er darüber hinaus auch 2. einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft übernimmt. Werden z.b. bei einer Fremdvergabe eines Reinigungsauftrages lediglich 60% der Reinigungskräfte übernommen, an deren Sachkunde keine besonderen Anforderungen zu stellen sind, so handelt es sich nicht um die Übernahme der Hauptbelegschaft im Sinne von 613a BGB. 6 Kein Betriebsübergang liegt also vor, wenn lediglich die Tätigkeit durch einen Auftragnehmer fortgeführt wird, sog. Funktionsnachfolge oder Outsourcing. 7 Die Übertragung sämtlicher Reinigungsarbeiten in einem Krankenhaus auf eine Service-GmbH stellt bei einer Übertragung aller vorhandenen Reinigungskräfte regelmäßig einen Betriebsübergang dar. 8 6 Zuletzt BAG NZA 2006, 31 ff. = ZIP 2006, 46 ff. = NJW Spezial 2006, 35 f. 7 BAG NZA 2006, 31 ff. 8 BAG BB 2009, 897 ff. = NJW-Spezial 2009, Heft 4, 116. Anmerkung: Im Laufe der Zeit haben sich drei Fallgruppen entwickelt, in denen trotz Fortführung die wirtschaftliche Einheit des Betriebs nicht erhalten bleibt und ein Betriebsübergang daher abzulehnen ist. Kein Betriebsübergang liegt daher in folgenden Fällen vor: 1. Wesentliche Änderung des Betreiberkonzepts Beispiel: Aus einem Designermöbelgeschäft wird ein Selbstabholer-Möbel-Discount 9 2. Vollständige Eingliederung in bestehende Organisationsstruktur des Erwerbers Beispiel: Bistrobewirtschaftung bei der Bahn Bloße Funktionsnachfolge (sog. outsourcing ) Beispiel: Verlust eines Auftrages an einen Dritten 11. Durch das Hinzutreten weiterer Umstände (Übernahme von Arbeitnehmern und/oder materiellen Betriebsmitteln) 12 kann aber aus der Funktionsnachfolge ein Betriebsübergang werden. 13 Im Einzelnen ist hier vieles umstritten. 14 Der Begriff des Betriebsübergangs hat sich in den letzten Jahren durch die Rechtsprechung des EuGH geändert: Seit der berühmten Christel Schmidt- Entscheidung 15 wurde bereits die Fremdvergabe von Reinigungsarbeiten (sog. Auslagerung bzw. neudeutsch outsourcing ) an eine Fremdfirma als Übergang eines Betriebsteils gewertet, obwohl es sich um einen einzigen (!) AN gehandelt hatte. Mit der Ayse Süzen-Entscheidung 16 keimte Hoffung auf, dass der EuGH zur Vernunft kommt. Hier wurde entscheidend darauf abgestellt, dass entweder relevante, materielle oder immaterielle Betriebsmittel auf den anderen Unternehmer übergehen oder aber ein wesentlicher Teil des Personals übernommen wird. 9 BAG, NZA 2006, 1096 ff. 10 BAG, NZA 2006, 1096 ff. 11 Zuletzt BAG, NZA 2007, 1431 ff. 12 Je nachdem, ob der Betrieb mehr durch materielle Betriebsmittel geprägt ist ( Fabrikation ) oder durch menschliche Betriebsmittel ( Dienstleistung ). 13 EuGH, NJW 1997, 2039 ff. ( Ayse Süzen ). 14 Lesenswert ist die Zusammenfassung von Kock in ZIP 2007, Heft 47, Seite 2237 bis EuGH, NZA 1994, 545 ff. 16 EuGH, NJW 1997, 2039 ff.

4 Arbeitsrecht Fall 6 - Lösung - Seite 4 Die Güney-Görres-Entscheidung vom machte diese Hoffungen zunichte. Hier erfolgte eine Neuvergabe der Passagier- und Handgepäckkontrolle am Düsseldorfer Flughafen. Der EuGH bejahte erneut allein aufgrund dieser Funktionsnachfolge den Betriebsübergang. Auch der 8. Senat des BAG trägt seinen Teil dazu bei, dass die Frage, wann ein Betriebsübergang vorliegt, kaum mehr nachvollziehbar ist. Eine Rechtssicherheit, wann im jeweiligen Einzelfall ein Betriebsübergang bejaht bzw. verneint werden kann, besteht sicher nicht Sog. insourcing Ein Betriebsübergang liegt auch dann nicht vor, wenn ein Arbeitgeber beschließt, den mit einem Reinigungsunternehmen für die Reinigung von Räumlichkeiten bestehenden Vertrag zu kündigen, um die Reinigungsarbeiten künftig wieder selbst mit dafür neu eingestelltem Personal zu erledigen (sog. Insourcing ). 19 Im Ergebnis ist ein Betriebsübergang also nur gegeben, wenn zumindest in gewissem Umfang sachliches Substrat oder indirektes Potential auf den Erwerber übergehen. Da im vorliegenden Fall die Organisations- und Leitungsmacht auf einen anderen Rechtsträger übergeht, ist ein Betriebsübergang hier unproblematisch zu bejahen 20, sodass die D grundsätzlich die Stellung eines neuen AG erlangen würde. II. Dieser Übergang ist aber nach h.m. zu begrenzen: Zwar ist er nicht von der Zustimmung des AN abhängig, jedoch kann der in 613a VI S.1 BGB verankerte Widerspruch des AN den Vertragsübergang für diesen AN verhindern 21. Anmerkung: Grund für das Widerspruchsrecht ist es, einen aufgezwungenen Schuldnerwechsel (Gedanke des 415 I S.1 BGB) zu verhindern und keinen Verkauf des AN gegen seinen Willen (Art. 2 GG) zuzulassen. Das Widerspruchsrecht ist auch Ausfluss des Rechts auf freie Wahl eines Arbeitsplatzes (Art. 12 GG) sowie der Möglichkeit des AN, auf Bestandsschutz bzgl. des Arbeitsverhältnisses zu verzichten. 17 EuGH, NJW 2006, 889 ff. 18 Vgl. dazu Willemsen, Aktuelles zum Betriebsübergang, NJW 2007, Heft 29, 2065 [2066 f.]; zu 613a BGB im Wandel der Rechtsprechung lesen Sie den Aufsatz von HOUBEN, in NJW 2007, 2075 ff. 19 EuGH, NZA 2011, 148 ff. = jurisbyh. 20 vgl. PALANDT, 613a BGB, Rn Zu 613a V und VI BGB, insbesondere zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unterrichtung, vgl. WORZALLA in NZA 2002, 353 ff. Zur Rechtsmissbräuchlichkeit ( 242 BGB) eines kollektiv ausgeübten Widerspruchs lesen Sie BAG NZA 2005, 43 ff.; besprochen von RIEBLE in NZA 2005, 1 ff. Voraussetzung für einen wirksamen Widerspruch ist jedoch, dass dieser rechtzeitig und gegenüber dem richtigen Adressaten ausgesprochen wurde. Erforderlich ist ein Widerspruch in schriftlicher Form innerhalb eines Monats. Die Frist beginnt mit der nach 613a V erfolgten ordnungsgemäßen Unterrichtung des Arbeitnehmers vom Betriebsübergang, 613a VI 1 BGB. Hier ist die Unterrichtung aber erst nach dem Abschluss des Pachtvertrages erfolgt. Ob mit dem Abschluss des Pachtvertrages schon der Betriebsübergang vollzogen wurde, lässt sich dem Sachverhalt nicht mit Sicherheit entnehmen. Aber selbst wenn dem so wäre, hätte dies im Fall keinerlei Auswirkung. Eine Unterrichtung erst nach Betriebsübergang verstößt zwar gegen 613a V BGB. Wird der AN entgegen 613a V BGB erst nach Betriebsübergang unterrichtet, so hat dies aber keine Verlängerung der Widerspruchsfrist zur Folge. Die verspätetet Unterrichtung setzt nämlich nach ganz h.m. mit Zugang der Unterrichtung die Widerspruchsfrist des AN gem. 613a VI S. 1 BGB in Gang. 22 Folglich war der Widerspruch am jedenfalls rechtzeitig. Anmerkung: Nach BAG NZA 2005, 1302 ff. läuft die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß 613a VI Satz 1 BGB nicht, der Arbeitnehmer über einen Betriebsübergang nicht ordnungsgemäß nach 613a V BGB unterrichtet wird. Zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unterrichtung lesen Sie BAG, Life&Law 2007, Heft 1, 23 ff. = NZA 2006, 1273 ff. sowie BAG, NJW 2007, 2134 ff.: Die Unterrichtung muss danach in einer für den Laien verständlichen Sprache erfolgen. Es genügt nicht, wenn lediglich das Gesetz ( 613a BGB) abgeschrieben wird. Eine Unterrichtung nach 613a V BGB in einem standardisierten Informationsschreiben genügt, sofern eine verständliche, arbeitsplatzbezogene und zutreffende Information erfolgt. 22 ganz h.m.; vgl. BAG, NJW 2007, 2134 ff.; Mückl, JuS 2006, 395.

5 Arbeitsrecht Fall 6 - Lösung - Seite 5 Die Unterrichtung muss dem AN Klarheit über die Identität des Erwerbers verschaffen. Hierzu gehört insbesondere die genaue Angabe der Adresse und des Sitzes des Erwerbers. Zum Grund des Betriebsübergangs gehört nicht nur der Rechtsgrund, sondern auch die zum Betriebsübergang führende unternehmerische Erwägung. Dabei besteht gem. 613a VI S.2 BGB ein Wahlrecht, wem gegenüber der Widerspruch erklärt wird. Ergebnis: Da A somit form- und fristgerecht widersprochen hat, besteht kein Arbeitsverhältnis mit dem D. Achtung: Wird das Widerspruchsrecht des AN gem. 613a VI BGB nach dem Betriebsübergang ausgeübt, wirkt es auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück. Hat der AN zwischenzeitlich beim Betriebserwerber gearbeitet, so greifen die Grundsätze des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses ein. ABWANDLUNG 23 Fraglich ist, ob der auf Grund der Belegschaftsstärke bei B, dem vormaligen Arbeitgeber des A, über 23 I S. 2 KSchG vermittelte Kündigungsschutz nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf AG fortbesteht. 1. Ein Fortbestand des Kündigungsschutzes trotz Unterschreiten des Schwellenwertes im Erwerberbetrieb könnte aus 613a I BGB folgen. a) Nach 613a I S. 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebs(teil)übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Fraglich ist, ob der im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer auf Grund der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer erwachsene Kündigungsschutz nach dem KSchG als Recht i.s.d. 613a I S. 1 KSchG mit dem Arbeitsverhältnis gemäß 613a I S. 1 BGB auf den Betriebserwerber übergeht, wenn in dessen Betrieb die Voraussetzungen des 23 I S. 2 KSchG nicht vorliegen. aa) In der Literatur ist diese bislang kaum diskutierte Frage überwiegend verneint worden. 24 bb) Das BAG hat zu 613a I S. 1 BGB bislang lediglich ausgeführt, dass grundsätzlich alle bestehenden Ansprüche des Arbeitnehmers und die Dauer der Unternehmens- oder Betriebszugehörigkeit zu den Rechten i.s.d. 613a I S. 1 BGB gehören. Die im Streitfall erhebliche Frage, ob der durch die Arbeitnehmerzahl gemäß 23 I KSchG vermittelte Kündigungsschutz nach 1 ff. KSchG ein Recht i.s.d. 613a I S. 1 BGB ist, wird vom BAG nun erstmals entschieden und verneint. (1) Nach Ansicht des BAG folgt dies bereits aus dem Wortlaut des 613a I S. 1 BGB. Das Erreichen des Schwellenwertes des 23 I KSchG ist kein Recht, sondern allenfalls Tatbestandsvoraussetzung für ein Recht. Der Kündigungsschutz selbst bedarf keiner individualrechtlichen Vereinbarung, sondern ergibt sich kraft Gesetzes unabhängig vom Willen der Arbeitsvertragsparteien. Erst wenn die Geltung des Kündigungsschutzes unabhängig vom Eingreifen der gesetzlichen Voraussetzungen individualvertraglich vereinbart wird, wird ein übergangsfähiges Recht i.s.d. 613a I S. 1 BGB begründet. (2) Auch mit dem Schutzzweck des 613a BGB lässt sich eine gegenteilige Auffassung nicht begründen. Danach soll die Regelung insbesondere verhindern, dass eine Betriebsveräußerung zum Anlass eines Abbaus der erworbenen Besitzstände der Arbeitnehmer genommen wird. Der im Arbeitsverhältnis wegen des Überschreitens des Schwellenwertes bestehende Kündigungsschutz i.s.d. 1 ff. KSchG zählt aber nicht zum erworbenen Besitzstand eines Arbeitnehmers, da er bei einer Veränderung der tatsächlichen Grundlagen jederzeit entfallen kann. 25 Vor einem Wegfall des Kündigungsschutzes ist der Arbeitnehmer auch bei dem Betriebsveräußerer nicht geschützt. Hätte ein Betriebsteilübergang nun zur Folge, dass der Arbeitnehmer den Kündigungsschutz entgegen der gesetzlichen Voraussetzungen des 23 I KSchG behielte, hätte dies eine Aufwertung und Erstarkung dieser Rechtsposition zur Folge, die ohne den Betriebsteilübergang nicht erfolgt wäre. Würde der nach 23 I KSchG erworbene Kündigungsschutz nach 613a I S. 1 BGB tatsächlich übergehen, so bestünde der Kündigungsschutz ohne zeitliche Begrenzung bis zu einer einvernehmlichen oder einseitigen Änderung. 23 BAG, Life&LAW 2007, Heft 9, 598 ff. = NZA 2007, 739 ff. 24 v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG 14. Aufl., 23 KSchG, Rn vgl. hierzu zuletzt BAG, Life&Law 2007, Heft 7, 457 ff. = NZA 2007, 438 ff.

6 Arbeitsrecht Fall 6 - Lösung - Seite 6 Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse auf Grund des Betriebsteilübergangs auf den Erwerber übergehen, würden dadurch auch besser gestellt als die im Restbetrieb verbleibenden Arbeitnehmer, in dem nun ggf. ebenfalls nicht mehr der Schwellenwert des 23 I KSchG erreicht wird. (3) Dass der Verlust des durch die Arbeitnehmerzahl vermittelten Kündigungsschutzes infolge eines Betriebsteilübergangs nicht verhindert werden soll, lässt sich auch der Unterrichtungspflicht des 613a V BGB entnehmen. Nach 613a V Nr. 3 BGB haben der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die betroffenen Arbeitnehmer über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs zu unterrichten. Die Lehre verlangt daher ausdrücklich eine Unterrichtung über eine Verschlechterung des kündigungsschutzrechtlichen Status 26 bzw. über das Nichtbestehen von Kündigungsschutz beim Erwerber, wenn die erforderliche Arbeitnehmerzahl nach 23 KschG nicht erreicht wird 27. Besteht aber eine Verpflichtung über den Verlust des Kündigungsschutzes zu unterrichten, so kann der bei dem Betriebsveräußerer auf Grund der Überschreitung des Schwellenwertes erwachsene Kündigungsschutz nicht auf Grund von 613a I S. 1 BGB erhalten bleiben. 28 Ergebnis: Damit ist der durch die Überschreitung des Schwellenwertes gemäß 23 I KSchG beim Betriebsveräußerer vermittelte Kündigungsschutz kein übergangsfähiges Recht i.s.d. 613a I S. 1 BGB. 26 so Schnitker/Grau, BB 2005, 2238 ff. 27 so Worzalla, NZA 2002, 353 [355]. 28 Dieser Schluss lässt sich auch aus Rechtsprechung und Schrifttum zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber ziehen. So hat das BAG ausgeführt, dass bei der Prüfung der sozialen Gesichtspunkte die Gründe für den Widerspruch zu berücksichtigen sind. Nur wenn der widersprechende Arbeitnehmer einen baldigen Verlust seines Arbeitsplatzes oder eine baldige wesentliche Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen zu befürchten habe, könne er Arbeitskollegen, die nicht ganz erheblich weniger schutzbedürftig seien, verdrängen. Das BAG hat dabei konkret darauf abgestellt, dass der AN nicht in einen Kleinbetrieb gewechselt sei. Nach Ansicht der Literatur (vgl. ErfK/Preis, 613a BGB, Rn. 104; Staudinger, 613a BGB, Rn. 194; MüKo, 613a BGB, Rn. 128) bildet der Verlust des Kündigungsschutzes bei dem Betriebserwerber einen vertretbaren Widerspruchsgrund. Diese Ansicht ergibt nur dann einen Sinn, wenn der nach 23 I KSchG vermittelte Kündigungsschutz nicht erhalten bleibt. Somit unterfällt das Arbeitsverhältnis zwischen A und D nicht dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Vertiefungshinweis: Nach 323 I UmwG verschlechtert sich die kündigungsrechtliche Stellung eines Arbeitnehmers, der vor dem Wirksamwerden einer Spaltung oder Teilübertragung zu dem übertragenden Rechtsträger in einem Arbeitsverhältnis steht, auf Grund der Spaltung oder Teilübertragung für die Dauer von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nicht. Die inhaltliche Reichweite der Vorschrift ist im Einzelnen streitig. Unstreitig ist jedoch, dass sie jedenfalls die Erhaltung des gesetzlichen Kündigungsschutzes trotz Absinkens der Beschäftigtenzahl unter die maßgebliche Grenze gewährleisten soll. Eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift kommt im Streitfall mangels Vorliegens einer Spaltung oder Teilübertragung nicht in Betracht. Die Frage, ob 323 I UmwG auf Umstrukturierungsfälle außerhalb des Umwandlungsgesetzes, etwa wie im Streitfall auf einen Betriebsteilübergang im Wege des Unternehmenskaufs, analog anzuwenden ist, ist streitig und wird von der herrschenden Meinung verneint. Soweit ersichtlich, war sie bislang noch nicht Gegenstand der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung. a) Die h.m. lehnt eine analoge Anwendung des 323 I UmwG - soweit es sich nicht um Fälle des Rechtsmissbrauchs handelt - ab, weil der Gesetzgeber trotz Kenntnis der Problematik von einer umfassenden Regelung abgesehen habe. Wegen des Schutzes in 613a IV BGB läge auch keine Regelungslücke vor. b) Das BAG folgt der herrschenden Lehre. Für eine analoge Anwendung der Vorschrift besteht mangels Vorliegens einer Regelungslücke kein Raum. Der Gesetzgeber wollte mit 323 I UmwG eine besondere arbeitsrechtliche Schutzvorschrift allein für das Umwandlungsrecht schaffen. Der Gesetzgeber hat mit der Normierung der Verpflichtung zur Unterrichtung über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs in 613a V Nr. 3 BGB außerdem signalisiert, dass eine Folge des Übergangs des Arbeitsverhältnisses nach 613a I BGB eine Änderung des Kündigungsschutzes sein kann. Eine analoge Anwendung des 323 I UmwG zugunsten der Klägerin kommt damit nicht in Betracht.

7 Arbeitsrecht Fall 6 - Lösung - Seite 7 Rechtsfolge des Widerspruchs: Als Rechtsfolge des wirksam ausgeübten Widerspruchs ergibt sich, dass das Arbeitsverhältnis mit dem alten AG fortbesteht. Gerade beim Übergang des ganzen Betriebs wird sich dann aber freilich eine Situation ergeben, in der der alte AG dem AN betriebsbedingt in sozial gerechtfertigter Weise i.s.d. 1 KSchG kündigen kann. 29 Im Fall eines bevorstehenden Teilbetriebsübergangs muss der Arbeitgeber einem davon betroffenen Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz anbieten, sobald er damit rechnen muss, der Arbeitnehmer werde dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen. Wenn in dem für die Beurteilung für die Wirksamkeit der Kündigung maßgeblichen Kündigungszeitpunkt zwar keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer mehr bestand, dem Arbeitgeber aber die Berufung auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus dem in 162 Abs. 1 und 2 BGB normierten Rechtsgedanken verwehrt ist, weil er diesen Zustand selbst treuwidrig herbeigeführt hat, ist eine betriebsbedingte Kündigung unwirksam. Selbst wenn jedoch noch Arbeitsplätze im verbleibenden Betriebsteil vorhanden sind, stellt sich die Frage, inwiefern sich der Widerspruch durch den AN, dem ja grds. sein Arbeitsplatz beim neuen AG zur Verfügung gestanden hätte, bei der Sozialauswahl negativ für den widersprechenden AN auswirkt: Das BAG nahm bislang an, dass bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen sei, dass der Arbeitnehmer seine bisherige Arbeitsmöglichkeit aus freien Stücken aufgegeben hat und erst dadurch ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung geschaffen wurde. Bei der Prüfung der sozialen Gesichtspunkte sollen deswegen die Gründe für den Widerspruch zu berücksichtigen sein! Soll statt seiner einem anderen Arbeitnehmer gekündigt werden, der die Möglichkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht hat, müssen berechtigte Gründe des Arbeitnehmers vorliegen, der sich auf die soziale Auswahl zu Lasten des Arbeitskollegen beruft. 30 Problematisch an dieser Rechtsprechung des BAG ist der Umstand, dass seit dem die gesetzlich geregelten Abwägungskriterien bei der Sozialauswahl, nämlich 1 die Dauer der Betriebszugehörigkeit, 2 das Lebensalter, 3 bestehende Unterhaltspflichten und 4 die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers abschließend geregelt sind. 29 Lesen Sie hierzu BAG Life&Law 2003, 479 ff. = HEM- MER/WÜST, Arbeitsrecht, Rn. 269a. 30 BAG, NZA 2005, 1307 ff. Daher darf eine Einschränkung der Sozialauswahl wegen der Grundlosigkeit des Widerspruchs eigentlich nicht stattfinden. 31 Dies hat mittlerweile auch das BAG so entschieden. Die Gründe für den Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber sind seit bei der Abwägung der sozialen Auswahlkriterien nicht mehr zu berücksichtigen. Die vier Auswahlkriterien Betriebszugehörigkeit, Alter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung sind vom Gesetzgeber nunmehr abschließend benannt worden. Die bisherige anderslautende Rechtsprechung wird damit aufgegeben. Lesen Sie diese sehr wichtige und examensrelevante Entscheidung des BAG in Life&LAW 2008, Heft 3, 158 ff. nach! So GAUL, Sozialauswahl nach Widerspruch gegen Betriebsübergang, in NZA 2005, 730 ff.; dem BAG dagegen zustimmend STEINAU-STEINRÜCK/HUREK, Widerspruch nach 613a BGB und Sozialauswahl? in NJW- Special 2005, 417 f. 32 BAG, NZA 2008, 33 ff.

8 Arbeitsrecht Fall 6 - Lösung - Seite 8 Exkurs zum Sonderkündigungsschutz des 613a IV BGB: An sich könnte ein Betriebsübergang tauglicher Ansatzpunkt für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sein. Neben der Verkleinerung und der Stilllegung eines Betriebes scheint sich der Betriebsübergang insbesondere auch als möglicher Grund für eine betriebsbedingte Kündigung i.s.v. 1 II KSchG zu eignen. Genau dies hat der Gesetzgeber durch 613a IV S.1 BGB verhindert. 613a IV S.1 (i.v.m. 134 BGB) ist ein vom Anwendungsbereich des KSchG unabhängiges Kündigungsverbot für Kündigungen wegen Betriebsübergangs. Wie sich auch aus 613a IV S.2 BGB ergibt, wonach Kündigungen aus anderen Gründen davon unberührt bleiben, werden von diesem Kündigungsverbot nur solche Kündigungen erfasst, deren tragender Grund gerade der Betriebsübergang ist. Die Kündigung des Betriebsveräußerers auf Grund eines Erwerberkonzepts verstößt aber ausnahmsweise dann nicht gegen 613a IV S.1 BGB, wenn ein verbindliches Konzept oder ein Sanierungsplan des Erwerbers vorliegt, dessen Durchführung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits greifbare Formen angenommen hat. Der Zulassung einer solchen Kündigung steht der Schutzgedanke des 613a IV BGB nicht entgegen, denn diese Regelung bezweckt keine künstliche Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bei einer vorhersehbar fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers bei dem Erwerber 33. Unterscheiden Sie daher: (1.) Der Betriebsübergang an sich ist kein die ordentliche Kündigung rechtfertigender betriebsbedingter Kündigungsgrund. Die von einem potentiellen Erwerber gestellte Erwerbsbedingung, den Betrieb nur zu übernehmen, wenn zuvor einzelne unrentable Arbeitnehmer vom Betriebsveräußerer gekündigt werden, kann die ordentliche Kündigung wegen Verstoßes gegen 613a IV S.1 BGB nicht rechtfertigen. (2.) Die Veräußererkündigung ist jedoch zulässig, soweit ein Erwerbskonzept besteht, aus dem sich der Fortfall des Arbeitsplatzes des zu Kündigenden ergibt. Arbeitsanleitung: 1. Lesen Sie zur Vertiefung zum Thema Betriebsübergang: HEMMER/WÜST, Arbeitsrecht, Rn. 256 ff. 2. Zur Abzugrenzen vom Betriebsübergang ist die Betriebsstilllegung lesen Sie HEMMER/WÜST, Arbeitsrecht, Rn. 260 ff. sowie BAG Life&Law 2003, 247 ff. = NZA 2003, 93 ff. Wichtig ist v.a., dass das Kündigungsverbot des 613a IV BGB im Falle einer geplanten Betriebsstillegung gerade nicht gilt. Findet sich dann aber doch noch überraschend ein Betriebsübernehmer kommt u.u. ein Anspruch auf Wiedereinstellung gemäß 242 BGB in Betracht. 3. Hat ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber nach 613a I S.1 BGB wirksam widersprochen, so kann er diesen Widerspruch als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung nicht einseitig nach Zugang beim Erklärungsadressaten widerrufen. Der Widerspruch gegen einen Übergang des Arbeitsverhältnisses ist deshalb nicht frei widerruflich, weil es sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei diesem um ein Gestaltungsrecht in der Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts handelt. Der Widerspruch ist nämlich darauf gerichtet, die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge, den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsübernehmer, nicht eintreten, sondern stattdessen das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbestehen zu lassen. Seine Ausübung stellt ein bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft dar, das durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgt. Gleiches gilt für den - bei der Erklärung des Widerspruchs als eines bedingungsfeindlichen Gestaltungsrechts unzulässigen - Vorbehalt. Lesen Sie dazu BAG Life&Law 2004, 174 ff. = NZA 2004, 481 ff. 4. Zur Zulässigkeit einer betriebsbedingten Kündigung durch den Veräußerer bei Betriebsübergang lesen Sie bei Interesse SCHUMACHER-MOHR in NZA 2004, 629 ff. 5. Zur Frage, inwieweit durch Aufhebungsverträge das Kündigungsverbot des 613a IV BGB umgangen wird vgl. BAG ZIP 2006, 148 ff. 33 vgl. BAG NZA 2003, 1027 ff.

9 Arbeitsrecht Fall 6 - Lösung - Seite 9 I Der Wiedereinstellungsanspruch (= WEA) 34 Wichtige Problemfelder in der Klausur: Betriebsübergang nach Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung Wegfall des Verdachtes bei Verdachtskündigung Wiedergenesung des AN bei personenbedingter Kündigung (Problemfeld: Alkohol!) Allgemein: Wegfall des Kündigungsgrundes nach Zugang der Kündigung, 130 BGB!!! II. Dogmatische Herleitung des Anspruches auf WE 1. Bisherige Begründung Fürsorgepflicht des AG; Verbot des venire contra factum proprium; Vertrauensschutz des AN ( 242) notwendiges Korrektiv für Abstellen auf Zeitpunkt des Zugangs für Überprüfung der Rmkt. der Kdg. Wertungsvergleich mit Situation bei Aufhebungsvertrag dort wäre WGG gegeben andernfalls objektive Umgehung von Kündigungsschutz Interesse des AN an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes (Art. 12 I GG) 2. Neuer Ansatz des 7. Senats des BAG Wiedereinstellungspflicht = vertragliche Nebenpflicht aus noch fortbestehendem ArbeitsV ( 242) Interesse des AN an Erhaltung des Arbeitsplatzes (Art. 12 I GG) ist aber grds. über KSchG bzw. Sonderkündigungsschutz ausreichend geschützt Anders nur, wenn Grund für Kdg. nach deren Zugang, aber vor Ablauf der Kündigungsfrist wegfällt Dagegen steht wiederum das gemäß Art. 2 I GG geschützte Interesse des ArbG, keinen AN weiterzubeschäftigen, den er nicht weiterbeschäftigen will Praktische Konkordanz der kollidierenden Grundrechtspositionen (Art. 12 I Art. 2 I GG), die im Einzelfall ausnw. zu einem WEA führen kann III. Konsequenzen: 1. WEA nur dann, wenn nach Zugang der Kdg., aber noch vor Ablauf Kündigungsfrist 35 Umstände eintreten, die zur Unwirksamkeit der Kdg. führen würden d.h. grds. kein WEA bei Wegfall nach Ablauf der Kündigungsfrist Grund: Anspruch aus vertraglicher Nebenpflicht setzt Bestehen eines Vertrages voraus 2. Überwiegen die Interessen des AG an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, besteht kein WEA a) Beispiele: AG hat im Hinblick auf Beendigung bereits Dispositionen getroffen (Bsp.: bei krankheitsbedingter Kündigung wurde gutgläubig Arbeitsplatz neu besetzt) Später eingetretene Chance, den Betrieb zu veräußern, hängt von der vorherigen Durchführung von Rationalisierungsmaßnahmen ab b) Grenze: Treuwidrigkeit des AG, 242, 162 BGB AG ist nicht schutzwürdig, wenn er den erneuten Wegfall der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit treuwidrig herbeigeführt hat: treuwidrige Wiederbesetzung in Kenntnis des Wiedereinstellungsanspr. des AN Problem: Gibt es für frei gewordenen Arbeitsplatz mehrere Bewerber, muss gem. 242 BGB bzw. analog 1 III KSchG anhand betrieblicher und sozialer Gesichtspunkte ausgewählt werden durch unterbliebene Information ( 242) des AN über die sich ergebende Beschäftigungsmöglichkeit unterbliebene Information aber dann nicht treuwidrig, wenn der betroffene AN durch Abfindungsvergleich angemessen Ausgleich erhalten hat IV. Prozessuale Besonderheiten: WEA gibt Anspruch auf Abgabe einer WE und führt daher zu Kontrahierungszwang! Aber: Verweigert der AG die Wiedereinstellung des AN, kann dieser sofort auf Erfüllung der Hauptpflichten aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis, d.h. auf Weiterbeschäftigung klagen Grund: Dem AN sollen aus dem treuwidrigen Verhalten des AG keine vollstreckungsrechtlichen Nachteile (Vorgehen über 894 ZPO) entstehen. Der Wiedereinstellungsanspruch kann aber nicht für die Vergangenheit geltend gemacht werden, da dem AN rückwirkend die Arbeit ja gar nicht möglich wäre, 275 I aber: SE-Ansprüche für die Vergangenheit, gerichtet auf Geldentschädigung über 280 I, II, 286 bzw. 280 I, III, 283 i.v.m. 251 I BGB wären grds. denkbar 34 BAG Life&Law 2001, 23 ff. sowie BAG, Life&Law 2002, 24 ff. = NZA 2001, 1135 ff. 35 Zuletzt BAG, NZA 2008, 357 ff.