Die rechtliche Ausgestaltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromversorgungsgesetz (StromVG)

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1 Kathrin S. Föhse Dr. iur., Rechtsanwältin Die rechtliche Ausgestaltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromversorgungsgesetz (StromVG) Unter besonderer Berücksichtigung der Regulierung und Entflechtung des Übertragungsnetzbereichs im 3. Energiebinnenmarktpaket der EU

2 Inhaltsverzeichnis Inhaltsübersicht...VII Inhaltsverzeichnis......IX Abkürzungsverzeichnis...XVII Literaturverzeichnis...XXIV Materialien...XXXVIII Einleitung... 1 I. Stromversorgung in der Schweiz... 4 A. Die schweizerische Stromwirtschaft... 4 B. Überblick zur nationalen Netzgesellschaft Die Swissgrid AG und ihre Vorgängerinnen Die Aufgaben der nationalen Netzgesellschaft gemäss StromVG Das Aktionariat der Swissgrid AG C. Technische Grundlagen Elektrischer Strom Stromnetze Die schweizerische Infrastruktur Das europäische Verbundnetz Räumliche Ausdehnung Verbund der TSO Stromnetzbetrieb Systemdienstleistungen Allgemein Im Speziellen: Bilanzgruppen und Bilanzmanagement Engpassmanagement Stromhandel Ausgangslage Der TSO und der Stromgrosshandel Börsenmässiger und OTC-Handel Spot- und Terminmärkte Kraftwerkseinsatz, Stromhandelsgeschäfte, Stromfluss und TSO D. Zusammenfassung IX

3 II. Strommarktregulierung im Überblick A. Wettbewerbsrechtliche Grundlagen Rahmenbedingungen Problemstellung Lösungsansatz Liberalisierung durch Regulierung Regulatorische Massnahmen im Einzelnen Netzanschluss- und Netzzugangsregulierung Entflechtung Buchhalterische Entflechtung (Unbundling of Accounts) Organisatorische Entflechtung (Department Unbundling) und informationelle Entflechtung Operationelle Entflechtung (Management Unbundling) Rechtliche Entflechtung (Legal Unbundling) Eigentumsrechtliche Entflechtung (Ownership Unbundling) Personelle Entflechtung Netzbetriebsregulierung Einsetzung eines Regulators B. Strommarktregulierung in der EU Das EU-Energiebinnenmarktrecht und die Schweiz Strommarktliberalisierung in Europa die Anfänge Das erste Binnenmarktpaket für Energie Das zweite Binnenmarktpaket für Energie Begründung zum Erlass Die Rechtsakte des zweiten Binnenmarktpaketes Das Marktzugangsmodell der Beschleunigungsrichtlinie für Strom TSO in der Beschleunigungsrichtlinie für Strom Fazit Das dritte Binnenmarktpaket für Energie Begründung zum Erlass und Rechtsakte Zentrale Elemente des dritten Energiebinnenmarktpakets Der institutionelle Rahmen des dritte Energiebinnenmarktpakets X

4 C. Strommarktregulierung in der Schweiz (Verfassungs-)rechtliche Grundlagen Die Erlasse zur schweizerischen Strommarktordnung Das EMG Das Marktzugangsmodell des EMG und die Regulatorin Der TSO im EMG Das StromVG Das Marktzugangsmodell des StromVG Die Regulatorin im StromVG Der TSO im StromVG III. Entflechtung der Übertragungsnetze in der EU A. TSO in der EU Vorbemerkung B. Das Ownership Unbundling (OU) OU i.e.s Die personelle Entflechtung im OU Die informationelle Entflechtung im OU C. Der unabhängige Netzbetreiber oder Independent System Operator (ISO) Aufgaben des ISO Pflichten des Netzeigentümers Erfordernisse für die Zulassung eines ISO Entflechtung des ISO Separierung des Netzbetriebes Nachweis des ISO zur Fähigkeit zur Erfüllung der Aufgaben Entflechtung des Übertragungsnetzeigentümers Zusätzliche Aufgaben des Regulators beim ISO-Modell D. Der unabhängige Übertragungsnetzbetreiber oder Independent Transmission Operator (ITO) Massnahmen zur Sicherstellung der Unabhängigkeit die Ausstattung des ITO zum Zwecke der Entflechtung Vermögenswerte (Assets), Personal, IT, Finanzen, Kompetenzen, Marketing Vorschrift zur Rechtsform des ITO Anforderungen an die Konzernstruktur Das Aufsichtsorgan von Art. 20 L 2009/72/EG Weitere Massnahmen zur Sicherung der Unabhängigkeit XI

5 Buchhalterische Entflechtung Informationelle Entflechtung Personelle Entflechtung Der Gleichbehandlungsbeauftragte Zusätzliche Aufgaben des Regulators beim ITO-Modell E. Der ITO plus ein vierter Weg? Art. 9 Abs. 9 L 2009/72/EG Bedeutung F. Das Zertifizierungsverfahren Verfahren und Zuständigkeit Die Schwerpunkte der Kommission bei der Zertifizierung OU-Zertifizierungen Interessenkonflikte von Anteilseignern Zertifizerungen staatlicher TSO im OU ITO-Zertifizierungen ITO plus am Beispiel von Eirgrid G. Zusammenfassung IV. Die Entstehung der Normen zur nationalen Netzgesellschaft A. Vorparlamentarische Phase Erarbeitung der Vernehmlassungsvorlage Politisch und rechtlich diskutierte Themenkreise Der Vorentwurf zum StromVG (VE StromVG) Erlasstexte des Vorentwurfs Erläuterungen Fazit Rechtsform Spezielle Vorschriften zur Entflechtung Übrige Vorschriften zur Organisation Vergleich zum EMG Die Erarbeitung der Botschaft des Bundesrates Ergebnisse der Vernehmlassung Überarbeiteter Erlassentwurf Erlasstexte im Entwurf des Bundesrates Vergleich von Vorentwurf und Entwurf Fazit die Botschaft des Bundesrates Rechtsform Spezielle Vorschriften zur Entflechtung XII

6 3.3. Übrige Vorschriften zur Organisation B. Parlamentarische Phase Die parlamentarischen Beratungen September 2005, Nationalrat Art. 18a Abs. 2 EleG (Rechtsform) Art. 18a Abs. 4 EleG (personelle Entflechtung) Art. 18a Abs. 5 EleG (Abordnung in den VR) Fazit Oktober 2006, Ständerat Die Vorarbeiten der UREK-S Der Vorschlag der Subko. der UREK-S Antrag der UREK-S im Ständerat (3. Oktober 2006) Dezember 2006, Nationalrat März 2007, Ständerat März 2007, Nationalrat und Schlussabstimmungen vom 23. März C. Zusammenfassung V. Entflechtung der Übertragungsnetze in der Schweiz A. Vorbemerkung Rechtsetzung und Parlament Methode der Auslegung B. Die eidgenössischen Gerichte zur nationalen Netzgesellschaft Das Bundesgericht Das Bundesverwaltungsgericht BVGE 2013/ C. Rechtliche Qualifikation der nationalen Netzgesellschaft und ihrer Aufgaben Einleitende Bemerkungen zur Vorgehensweise Rechtliche Qualifikation des Übertragungsnetzbetriebs Der Begriff der staatlichen Aufgabe Das rechtliche Monopol im Übertragungsnetzbereich Rechtliches Monpol und staatliche Aufgabe Unmittelbares und mittelbares rechtliches Monopol Die staatliche Verantwortung im Übertragungsnetzbereich Fazit Verfügungsbefugnis der nationalen Netzgesellschaft? Grundlagen XIII

7 3.2. Anhaltspunkte im StromVG Fazit Exkurs: Privatisierung des Übertragungsnetzbereichs? Begriff der Privatisierung Fazit Die rechtliche Qualifikation des schweizerischen TSO Bisherige Erkenntnisse Die privatrechtliche AG in Art. 18 Abs. 1 StromVG Einschränkungen der Rechte der GV und des VR Positiv umschrieben: Die zwingenden Vorgaben des Gesetzgebers Zwischenergebnis Denkbare Rechtsform(en) Definition der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft Fazit Exkurs: Verstaatlichung des Übertragungsnetzbereichs? Der Begriff der Verstaatlichung Der Begriff der Verstaatlichung in der parlamentarischen Debatte Der Begriff der Verstaatlichung in Lehre und Rechtsprechung Fazit D. Würdigung der übrigen Vorschriften zur nationalen Netzgesellschaft Vorbemerkung Probleme und Leitlinien der Regulierung Die Entflechtung im geltenden Recht Eigentumsrechtliche Entflechtung Personelle Entflechtung Verwaltungsrat Geschäftsleitung Weitere Anforderungen Informationelle Entflechtung Schweizerische Beherrschung und Föderalismus Schweizerische Beherrschung Die Vorschriften zum Aktionariat von Art. 18 Abs. 3 StromVG XIV

8 Das Beherrschen des Kapitals und der damit verbundenen Stimmrechte Die gesetzlichen Vorkaufsrechte nach Art. 18 Abs. 4 StromVG Das Kotierungsverbot Föderalistische Elemente E. Zusammenfassung VI. Die nationale Netzgesellschaft de lege ferenda A. Vorbemerkung B. Rechtsform der nationalen Netzgesellschaft Ausgangslage Die Staatsaufgabe Übertragungsnetzbetrieb Grenzen der Privatisierung des Übertragungsnetzbetriebs Gründe für die Schaffung einer staatlichen Aufgabe Fazit Die Rechtsform der Aufgabenträgerin Ausgangslage Möglichkeiten zur rechtlichen Ausgestaltung Fazit C. Rechtliche Ausgestaltung der nationalen Netzgesellschaft Wettbewerbsrechtliche Aspekte die Entflechtung Vorbemerkung Das Aktionariat Möglichkeiten zur Einflussnahme über die GV Die Vorkaufsrechte gemäss Art. 18 Abs. 4 StromVG Problem einer Mehrheitsbeteiligung eines EVU? Beteiligung des Bundes Fazit Personelle und informationelle Entflechtung Personelle Entflechtung Informationelle Entflechtung Fazit Schweizerische Beherrschung und Kapitalbeschaffung Schweizerische Beherrschung Börsenkotierung XV

9 3. Staatliche Kontrolle und Verantwortung Spezielle Kompetenzen der Regulatorin Corporate Governance Corporate Governance bei der nationalen Netzgesellschaft Abordnung von Behördenvertretern in den Verwaltungsrat Genehmigungsvorbehalt für Statutenänderungen Parlamentarische Oberaufsicht Personalwesen Haftungsregime für Gesellschaft und Personal Diverses Rechtsschutz Beschaffungsrecht, Datenschutz und Öffentlichkeitsprinzip Direkte Steuern D. Zusammenfassung VII. Ergebnisse Stichwortverzeichnis XVI