12. Hessischer Vergabetag Frankfurt 15. Februar 2017

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1 12. Hessischer Vergabetag Frankfurt 15. Februar 2017 Entscheidungen zur VOF/VgV Hermann Summa OLG Koblenz

2 Architektenhonorar BGH v X ZR 77/14 Grundsätzlich hat ein Bieter keinen Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen für die Erstellung eines Angebots. Von diesem Grundsatz machen die 13 Abs. 3, 20 Abs. 2 VOF eine Ausnahme für den Fall, dass die Bieter Leistungen erbringen sollen, die über die üblichen Darstellungen und Erläuterungen in einem Angebot hinausgehen. Jeder Bieter, der ein Angebot abgibt, erklärt sich mit der in den Vergabeunterlagen genannten Vergütung einverstanden Mit dem Zuschlag wird diese Vergütung vertraglich vereinbart. Hermann Summa OLG Koblenz 2

3 Architektenhonorar BGH v X ZR 77/14 Die so zustande gekommene Vergütung ist abschließend; eine weitergehende Vergütung ist auch dann ausgeschlossen, wenn die Bearbeitungsgebühr viel zu niedrig ist. Für den unterlegenen Bieter, der die Vergabebedingungen akzeptiert hat, gilt nichts anderes. Verlangt der Auftraggeber Lösungsvorschläge im Sinne des 20 Abs. 3 VOF, ohne sich in den Ausschreibungsunterlagen zu verpflichten, hierfür ein Honorar nach der HOAI zu zahlen, begeht er einen Vergaberechtsverstoß. Dieser Verstoß muss gerügt und bei Nichtabhilfe in einem Nachprüfungsverfahren nach 102 ff. GWB (heute 160 ff) zur Nachprüfung gestellt werden. Anderenfalls fehlt es an einer Anspruchsgrundlage für eine Honorierung der Lösungsvorschläge nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure. Hermann Summa OLG Koblenz 3

4 Wiederholungsfaktor OLG Celle v Verg 10/15 Mit Blick auf das Angebot des A kann offen bleiben, ob der Auftraggeber die Bieter überhaupt zur Anwendung des 11 Abs. 3 HOAI verpflichten durfte. Die Beteiligten machen zu Inhalt und Ergebnis des Gesprächs über die mögliche Anwendung des 11 Abs. 3 HOAI einander widersprechende Angaben; etwas Schriftliches gibt es nicht. Somit fehlt es an einer eindeutigen und unmissverständlichen Forderung, die Grundlage für einen Ausschluss sein könnte. Auf das Angebot des B darf der Zuschlag nicht erteilt werden, weil dessen Honorarangebot gegen zwingendes Preisrecht verstößt. Hermann Summa OLG Koblenz 4

5 Wiederholungsfaktor OLG Celle v Verg 10/15 Die direkte Anwendung des 11 Abs. 3 HOAI setzt voraus, dass ein Auftrag mehrere im Wesentlichen gleiche Gebäude, Ingenieurbauwerke, Verkehrsanlagen oder Tragwerke umfasst. Die Filterbecken gehörten nicht zu den aufgezählten Objekten. Insbesondere ist ein einzelnes Filterbecken kein Ingenieurbauwerk. Die Filterbecken gehören vielmehr zur technischen Ausrüstung des Ingenieurbauwerks Filterhalle. Nach dem dann anwendbaren 54 Abs. 3 HOAI käme eine Honorarminderung nur in Betracht, wenn Auftragsgegenstand die Planung von im Wesentlichen gleichen Anlagen für mehrere Objekte wäre. Dies ist nicht der Fall, weil mehrere Filterbecken in einer Filterhalle eine funktionale Einheit und somit eine Anlagengruppe im Sinne des 54 Abs. 1 Satz 1 HOAI bilden, die gemeinsam auf der Grundlage der anrechenbaren Gesamtkosten der Gruppe abzurechnen ist. Hermann Summa OLG Koblenz 5

6 Wiederholungsfaktor OLG Celle v Verg 10/15 Ein Angebot, dessen Preis sich nicht in dem durch die Gebühren- und Honorarordnung vorgegebenen Rahmen hält, darf nicht zum Zuge kommen. Dies bedeutet aber nicht, dass deshalb das Angebot des B ohne weiteres ausgeschlossen werden könnte. Vielmehr muss der Auftraggeber den betroffenen Bieter auf seinen Fehler hinweisen und ihm Gelegenheit geben, das Honorarangebot dem Preisrecht anzupassen. Hermann Summa OLG Koblenz 6

7 E-Vergabe VK Südbayern v Z /16 Sinn und Zweck der Registrierung ist es, die Erreichbarkeit von am Auftrag interessierten Unternehmen sicherzustellen. Die amtliche Begründung zu 9 Abs. 3 VgV geht davon aus, dass eine freiwillige Registrierung den Unternehmen den Vorteil bietet, dass sie automatisch über Änderungen an den Vergabeunterlagen oder über Antworten auf Fragen zum Vergabeverfahren informiert werden. Eine Holschuld besteht nur für Unternehmen, die sich nicht registrieren lassen. Hier kommt hinzu, dass der Leistungsumfang auf den letzten Drücker geändert wurde. Deshalb bestand die erhöhte, vom Auftraggeber verursachte Gefahr, dass ein Bieter seinen Teilnahmeantrag schon hochgeladen hat und keine Notwendigkeit mehr sieht, sich erneut einzuloggen. Der Auftraggeber hätte A somit zumindest (per ) auf die Änderung hinweisen müssen. Hermann Summa OLG Koblenz 7

8 Angebotswertung VK Lüneburg v VgK-08/2016 Bekanntmachung: Vorgesehen sind zwei Verhandlungsrunden. Nach Prüfung der indikativen Angebote, Ideenskizzen und Kostenschätzungen, die für die erste Verhandlungsrunde einzureichen sind, wird der Auftraggeber die Entscheidung für eine Variante treffen. Diese Variante wird er sodann zum Gegenstand der zweiten (finalen) Verhandlungsrunde zu machen, so dass am Ende der finalen Verhandlungsrunde die Bieter zur Abgabe verbindlicher Angebote aufgefordert werden. Hermann Summa OLG Koblenz 8

9 Angebotswertung VK Lüneburg v VgK-08/2016 Zwar hat der Auftraggeber bei der Angebotswertung einen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Allerdings muss er seine eigenen Spielregeln beachten. Hier hatte der Auftraggeber in zulässiger Weise festgelegt, er werde sich nach der ersten Verhandlungsrunde für eine Variante entscheiden und dann zu einem entsprechenden Angebot auffordern. Hermann Summa OLG Koblenz 9

10 Angebotswertung VK Lüneburg v VgK-08/2016 Die Entscheidung über den Zuschlag nach 11 Abs. 5 Satz 1 VOF ist angebotsbezogen und nicht bieterbezogen. Wertungsgrundlage kann somit nur das finale Angebot sein. Die verworfenen Varianten 1 und 2 sind mit der Entscheidung für Variante 3 gegenstandslos geworden. Die Berücksichtigung der Arbeit, die ein Bieter möglicherweise zunächst in ein Konzept für eine andere Variante investiert hatte, hat nichts mit dem finalen Angebot zu tun. Sie verstößt vielmehr gegen das Gebot, den Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot zu beauftragen. Hermann Summa OLG Koblenz 10

11 Angebotswertung und Schulnotensystem OLG Frankfurt v Verg 4/16 Erläuterung des Zuschlagskriteriums Projektanalyse/Herangehensweise Einschätzungen wichtiger/anspruchsvoller Aspekte des Projekts sowie Erläuterungen der Herangehensweise und evtl. Lösungsansätze zu den folgenden Aspekten: Einschätzungen zu angedachten Eingriffen in die zu erhaltende Bausubstanz (insb. Lichthöfe und Lüftungsanlagen): maximal 30 Punkte Maßnahmen zum konstruktiven Brandschutz: maximal 15 Punkte Risiken und Einflussfaktoren auf Kosten/Termine und Erläuterung von Maßnahmen zur qualitäts-, termin- und kostengerechten Leistungserbringung: maximal 15 Punkte." Hermann Summa OLG Koblenz 11

12 Angebotswertung und Schulnotensystem OLG Frankfurt v Verg 4/16 Sinn und Zweck der Forderungen nach Konzepten ist es, dass die Bieter auch eigene Ideen einbringen; auch solche, die dem Auftraggeber neu sind. Deshalb ein Auftraggeber nicht gehalten ist, bereits vorab einen konkreten Katalog zu erarbeiten und den Bietern zu übersenden, anhand dessen er die Konzepte der einzelnen Bieter messen und bewerten will. Allerdings ist auch das Transparenzgebot zu beachten. Für Bieter muss erkennbar sein, auf welche Punkte der Auftraggeber Wert legt und welche Erwartungen ihn daher auch bei der Bewertung leiten werden. Hermann Summa OLG Koblenz 12

13 Angebotswertung und Schulnotensystem OLG Frankfurt v Verg 4/16 Diesem Informationsbedürfnis der Bieter werden die Erläuterungen zum Kriterium "Projektanalyse/Herangehensweise" nicht in vollem Umfang gerecht. Es ist nicht ersichtlich, was der Auftraggeber unter Einschätzungen versteht. So bleibt offen, ob sich ein Bieter nur zur Realisierbarkeit der in der Projektstudie skizzierten Ideen äußern soll oder ob auch andere Ideen/Lösungsansätze wertungsrelevant sind. Ebenso bleibt offen, ob schon Vorschläge für die Beseitigung der bekannten Schwachstellen beim Brandschutz einen "außerordentlichen Projekterfolg" erwarten lassen oder ob der Auftraggeber dafür z.b. Lösungen verlangt, die über das technisch Notwendige hinausgehen. Hermann Summa OLG Koblenz 13

14 Angebotswertung und Schulnotensystem VK Sachsen v /SVK/ Zu dem Zuschlagskriterium Kostenkontrolle/Qualitätssicherung, bezogen auf das künftige Projekt gibt es in den Vergabeunterlagen folgenden Fragekatalog: Welche Mittel und Methoden werden angewendet, um eine qualitätsvolle und dennoch wirtschaftliche Planung sicherzustellen? Wie wird eine kostenbewusste Planung durch die Projektsteuerung unterstützt? Mit welchen Instrumentarien erfolgt die Kostensicherung und Verfolgung während der Bau- und Ausführungsphase? Wie erfolgt die Kosten- und Qualitätssicherung bei Projektänderungen? Hermann Summa OLG Koblenz 14

15 Angebotswertung und Schulnotensystem VK Sachsen v /SVK/ Punkt: Das Kriterium ist nicht zufriedenstellend, die Erwartungen des Auftraggebers werden nicht erfüllt, die Herangehensweise lässt keine Auseinandersetzung mit der Aufgabenstellung erkennen. 2 Punkte: Das Kriterium ist nur teilweise zufriedenstellend, die Erwartungen des Auftraggebers werden in Ansätzen erfüllt, die Herangehensweise lässt keine ausreichende Auseinandersetzung mit der Aufgabenstellung erkennen. 3 Punkte: Das Kriterium ist zufriedenstellend, die Erwartungen des Auftraggebers werden weitestgehend erfüllt, in Ansätzen neue u. innovative Aspekte werden nicht vorgeschlagen, durchschnittliche Herangehensweise. 4 Punkte: Das Kriterium überzeugt, die Erwartungen des Auftraggebers werden erfüllt, in Ansätzen werden neue und innovative Aspekte vorgeschlagen, gute Herangehensweise. 5 Punkte: Das Kriterium überzeugt weit über das Wesentliche hinaus, neue und innovative Aspekte werden vorgeschlagen, bestmögliche Herangehensweise Hermann Summa OLG Koblenz 15

16 Angebotswertung und Schulnotensystem VK Sachsen v /SVK/ Das sog. Schulnotensystem ist nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn es so gestaltet ist, dass es willkürliche Vergabeentscheidungen zulässt. Das ist dann der Fall, wenn er Erfüllungsgrad nur abstrakt umschreiben wird, ohne dass im Voraus erkennbar ist, auf was es dem Auftraggeber überhaupt ankommen könnte. Hier hatte der Auftraggeber mit seinen Fragen hinreichend deutlich gemacht, was er von den Bietern erwartet. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn Zuschlagskriterien im Anschluss an eine Präsentation bewertet werden. Hermann Summa OLG Koblenz 16

17 Angebotswertung und Schulnotensystem VK Sachsen v /SVK/ Gerade bei der Vergabe von Planer- und Projektsteuerungsleistungen kommt es auch auf den Eindruck des Auftraggebers von individuellen persönlichen Fähigkeiten der Projektbeteiligten an. Die Bewertung einer Präsentation durch eine Jury hat zwangsläufig eine subjektive Komponente, die einer Überprüfung nicht zugänglich ist. Zudem ist die Präsentation ähnlich wie eine mündliche Prüfung nicht reproduzierbar. Anhaltspunkte für eine willkürliche Bewertung gibt es nicht; vielmehr ist die Begründung plausibel. Hermann Summa OLG Koblenz 17

18 Angebotswertung und Schulnotensystem EuGH v C-6/15 Nach den Richtlinien ist dem Transparenzgebot grundsätzlich Genüge getan, wenn der Auftraggeber wie vorgeschrieben die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung im Voraus publik macht. Damit weiß jeder Bieter, welches Gericht einem bestimmten Kriterium gegenüber einem anderen Kriterium zukommt. Aus den Richtlinien lässt sich eine Verpflichtung des Auftraggebers, den potenziellen Bietern vorab auch die Methode zur Bewertung der Angebote mitzuteilen, nicht ableiten. Hermann Summa OLG Koblenz 18

19 Angebotswertung und Schulnotensystem EuGH v C-6/15 Eine solche allgemeine Pflicht ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Dem Auftraggeber ist bei der Bewertung ein gewisser Freiraum zuzugestehen. Dem öffentlichen Auftraggeber steht frei, für die Bewertung eines der Zuschlagskriterien eine Skala zu verwenden, auch wenn diese nicht in der Ausschreibung oder in den Verdingungsunterlagen veröffentlicht wurde. Zur Vermeidung jeder Gefahr von Parteilichkeit darf die Bewertungsmethode, anhand deren der öffentliche Auftraggeber die Angebote konkret bewertet und einstuft, grundsätzlich nicht erst nach der Öffnung der Angebote durch den öffentlichen Auftraggeber festgelegt werden. Hermann Summa OLG Koblenz 19

20 This ist the end Ich danke für Ihre Aufmerksamkeit auch denjenigen, die mit dem Smartphone spielten! Hermann Summa OLG Koblenz 20