Verfassungsmäßigkeit des Asylbewerberleistungsgesetzes

Transkript

1 info also 6/ Verfassungsmäßigkeit des Asylbewerberleistungsgesetzes Georg Classen/Ibrahim Kanalan I. Einleitung Das Bundesverfassungsgericht hat im Zusammenhang mit dem Arbeitslosengeld II (Alg II) konstatiert, dass sich aus Art. 1 Abs. 1 i.v.m. Art. 20 Abs. 1 GG ein»grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums«ergibt. 1 Für jeden Hilfebedürftigen sind diejenigen materiellen Voraussetzungen zu gewährleisten, die für seine physische Existenz sowie ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben unerlässlich sind. Im Anschluss hieran legte das LSG NRW die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Grundleistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz () dem Bundesverfassungsgericht vor. 2 Der Barbetrag für den persönlichen Bedarf und die vorliegend ebenfalls in bar gewährten Grundleistungen gemäß 3 Abs. 1 und 2 sind nach Auffassung des LSG NRW evident unzureichend, da die Regelsätze nach SGB II/XII um 31% unterschritten werden. 3 Die Beträge seien von vornherein willkürlich festgelegt und seit Inkrafttreten des 1993 ohne nachvollziehbare Begründung zu keinen Zeitpunkt an die Preisentwicklung angepasst worden. 3 entspreche daher nicht den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an ein menschenwürdiges Existenzminimum. II. Entstehung, Begründung und Novellierungen des Das ist Ergebnis des»asylkompromisses«vom Neben der weitgehenden Einschränkung des Asylgrundrechts 5 wurde im Bereich des Sozialrechts ein Sondergesetz für Asylbewerber geschaffen. Nicht zuletzt 1 BVerfG, U. v BvL 1/09, 3/09, 4/09. 2 LSG NRW, B. v L 20 AY 13/09. Dem seit 2003 hier lebenden alleinstehenden Kläger wurden aufgrund der 2007 erfolgten Verlängerung der Wartefrist des 2 von 36 auf 48 Monate die Leistungen erneut für 12 Monate auf das Niveau des 3 gekürzt. Der Gesetzgeber hat offensichtlich eine Übergangsregelung vergessen, das Ergebnis hält das LSG mit dem BSG, U. v /9b AY 1/07R aber für verfassungskonform. Ob die Leistungen für Kinder ausreichen und ob Ausländer mit Aufenthaltserlaubnis ins einbezogen werden dürfen, hat das LSG nicht geprüft, der Fall gab dazu keinen Anlass. Vgl. auch LSG Baden-Württemberg, B. v L 7 AY 3482/09 B, PKH für Verfassungsbeschwerde gegen, mit Anmerkung Armborst/Berlit, info also 2010, 180 ff. 3 Das LSG geht dabei davon aus, dass gemäß 3 Abs. 2 anders als im SGB II/XII Beihilfen für Hausrat zusätzlich zu den Grundleistungen von 224,97 (Summe Beträge nach 3 Abs. 1 und 2) gewährt werden. Der Vergleichswert von 359 (Regelsatz SGB II/XII) wurde daher auf 326 bzw. um 7,1% gemindert. 4 Wortlaut siehe FAZ v Vgl. Art. 16a GG. infolge der Kriege im zerfallenden Jugoslawien war die Zahl asylsuchender Flüchtlinge deutlich angestiegen Asylanträge in Ausschlaggebend für den Meinungsumschwung in der damaligen SPD-Opposition, deren Stimmen für die Grundgesetzänderung benötigt wurden, waren schließlich die rassistischen Pogrome gegen Asylsuchende in Rostock-Lichtenhagen im August Zur Begründung des verwies der Gesetzgeber auf die im Asylkompromiss getroffene Vereinbarung, für den Mindestunterhalt Asylsuchender ein eigenständiges Leistungsgesetz zu schaffen mit dem Ziel einer deutlichen Absenkung der Leistungen sowie der Sachleistungsgewährung in Gemeinschaftsunterkünften. 7 CDU/CSU und FDP machten deutlich,»der Gesetzentwurf verfolge das Ziel, keinen Anreiz zu schaffen, aus wirtschaftlichen Gründen nach Deutschland zu kommen. Damit einhergehend werde durch die Umstellung auf Sachleistungen Schlepperorganisationen der Nährboden entzogen.«8 Das erlebte seit 1993 fünf Novellen. Im Juni 1997 wurden die Leistungsbezugsdauer von 12 auf 36 Monate verlängert und neben Asylbewerbern auch Geduldete ins einbezogen. Die Frist bemisst sich seitdem nicht mehr nach der Aufenthaltsdauer, sondern der Dauer des Leistungsbezugs nach dem. 9 Seit September 1998 besteht mit 1a die umstrittene Möglichkeit, die Leistungen zusätzlich auf das»im Einzelfall Unabweisbare«zu begrenzen. Mit dem Zuwanderungsgesetz (ZuwG) wurden ab Januar 2005 auch mehrere Ausländergruppen mit Aufenthaltserlaubnis ins einbezogen, insbesondere Menschen mit Aufenthaltserlaubnis nach 25 Abs. 5 AufenthG. Die mit dem ZuwG erfolgte Einbeziehung von Ausländern mit Aufenthaltserlaubnis nach 23 Abs. 1 AufenthG aufgrund einer Altfallregelung wurde im März 2005 zurückgenommen. Im August 2007 wurde die Leistungsbezugsdauer von 36 auf 48 Monate verlängert. Die Leistungen nach dem Nach 3 Abs. 1 wird der notwendige Bedarf an Ernährung, Unterkunft, Kleidung, Gesundheits- und Körperpflege, Hausrat und Energie als Sachleistung erbracht. 6 Vor 15 Jahren: Bundestag ändert Asylrecht, themen/kultur/stichtag/2008/05/26.jhtml. 7 BT-Drs. 12/4451, S. 5 ff. 8 BT-Drs. 12/5008, S. 13 f. 9 Der Entwurf der Ersten -Novelle führt vor allem haushaltspolitische Gründe an, BT-Drs. 13/2746, S. 12 f. Zur Gesetz gewordenen, im Vermittlungsausschuss getroffenen Regelung fehlt eine Begründung, da die Protokolle des Ausschusses geheim sind. Der Vermittlungsausschuss verlängerte die Kürzung auf 36 Monate und nahm die Dauer des Leistungsbezugs statt der Aufenthaltsdauer zum Maßstab der Kürzung. Von Juni 1997 bis Mai 2000 galt die Kürzung sogar ausnahmslos für alle - Leistungsberechtigten.

2 244 info also 6/2010 Die Leistungsberechtigten erhalten in der Praxis Vollverpflegung oder Lebensmittelpakete, 10 Pakete mit Hygieneartikeln, gebrauchte oder regulär nicht mehr verkaufbare neue Kleidung aus Kleiderkammern oder gesonderten»kleiderbasaren«. Sachleistungen für die Unterkunft bedeuten die Einweisung in Sammellager, Gemeinschaftsunterkünfte und Obdachlosenheime und die Verweigerung der Mietkosten für eine private Wohnung. Der für den persönlichen Bedarf gewährte Barbetrag nach 3 Abs. 1 beträgt seit 1993 für Erwachsene 80 DM bzw. 40,90 Euro/Monat, 1,36 Euro pro Tag. Für Kinder bis zu 13 Jahren werden 40 DM bzw. 20,45 Euro/ Monat, 68 Cent am Tag, ausgezahlt. Der Barbetrag soll den Bedarf an»verkehrsmittel, Telefon, Porto, Schreibmittel, Lesestoff, Werkmaterialien oder kleine Mengen von Genussmitteln«decken. 11 Er umfasst zur Bewältigung des Alltags nötige Ausgaben für Kommunikation, Mobilität, Information, Beratung und Gebrauchsgegenstände des Alltags, aber auch die vom Bundesverfassungsgericht genannte Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen, sozialen und politischen Leben. Bei Kindern ist jedenfalls de facto auch der Schulbedarf aus dem Barbetrag zu finanzieren. 12 Zudem müssen die Betroffenen viele durch Sachleistungen in der Praxis nicht bzw. unzureichend gedeckte Bedarfe an Kleidung, Ernährung und Hygiene aus ihrem Barbetrag bezahlen. 3 Abs. 2 erlaubt es den Leistungsbehörden, außerhalb der bis zu dreimonatigen Unterbringung in Aufnahmeeinrichtungen nach 44 AsylVfG die Grundleistungen auch als Gutscheine oder Geldleistungen zu erbringen, ohne den Leistungsberechtigten hierauf einen Rechtsanspruch einzuräumen. 13 Zusätzlich sind der Barbetrag und die notwendigen Kosten für Unterkunft, Heizung und Hausrat zu gewähren, 3 Abs. 2. Dies ermöglicht grundsätzlich auch die Kostenübernahme für eine Mietwohnung. 10 Der Geldwert der Pakete liegt in der Praxis nur bei etwa 60% der Beträge nach 3 Abs. 2. Hinzu kommen Qualitätsmängel (z.b. fehlendes Obst und Gemüse, Fleisch in zweifelhaftem Zustand) und die unproportionale Zusammensetzung der Pakete. Vgl. Ausländerrat Dresden»40% Kürzung durch Sachleistungen« Classen, Menschenwürde mit Rabatt, 1. A. 1994, S. 94 ff., Doku_Sachleistungen1.pdf. Die von den Betroffenen als Diskriminierung empfundene Sachleistungsversorgung führt regelmäßig zu Flüchtlingsprotesten und Hungerstreiks, vgl. www. fluechtlingsrat-bayern.de/hungerstreik.html und de/proteste.html. 11 BT-Drs. 12/4451, S Mancherorts gibt es dafür Ermessensleistungen nach 6, in Göttingen z.b. 25, /Schuljahr, während 24a SGB II den Schulbedarf mit 100 /Jahr bemisst. Da es sich um keinen»atypischen«bedarf handelt, werden Schulbeihilfen i.d.r. aber unter Verweis auf den Barbetrag nach 3 ganz abgelehnt. 13 Vgl. Lederer, Rechtsgutachten zur Zulässigkeit von Geldleistungen nach 3, Gutachten_Bargeld_.pdf. Zur medizinischen Versorgung werden ebenfalls eingeschränkte Leistungen nach 4 erbracht. 14 Nur in atypischen Bedarfssituationen kommen ergänzend Ermessensleistungen nach 6 für unabweisbare Bedarfe des Lebensunterhalts und der Gesundheit, besondere Bedarfe von Kindern sowie zur Erfüllung verwaltungsrechtlicher Mitwirkungspflichten in Betracht. Einkommen und Vermögen wird gemäß 7 anders als im SGB II/XII mit Ausnahme einer geringen Mehraufwandspauschale für Erwerbstätige ausnahmslos angerechnet und ist vor Eintritt von Leistungen aufzubrauchen. Nach 48 Monaten des Leistungsbezugs nach 3 (nicht: des Aufenthaltes) werden gemäß 2 Leistungen in analoger Anwendung des SGB XII (nicht: des SGB II) gewährt, wenn der Leistungsberechtigte zu keinem Zeitpunkt des Aufenthaltes dessen Dauer rechtsmissbräuchlich beeinflusst hat. Zudem erhält er eine Krankenversichertenkarte ( 264 Abs. 2 SGB V). Verhindert er gegenwärtig seine Abschiebung, wird die Leistung nicht nur auf das Niveau des 3 gekürzt, sondern gemäß 1a zusätzlich auf das»unabweisbare«abgesenkt. In der Regel wird nach 1a der Barbetrag gestrichen, mancherorts auch die Leistung für Unterkunft, Essen und Kleidung gekürzt, vereinzelt auch ganz gestrichen. 15 Diese leistungsrechtlichen Sanktionen werden nach dem Wortlaut des 1a im Wege der»sippenhaftung«auch gegen minderjährige Kinder verfügt. Höhe der Grundleistungen seit 1993 unverändert Unangetastet blieb seit 1993 die unverändert in DM benannte Höhe der Leistungen nach 3. Dabei schreibt 3 Abs. 3 eine jährliche Prüfung der Anpassung an die Preisentwicklung durch Rechtsverordnung des BMAS im Einvernehmen mit BMI und BMF und mit Zustimmung des Bundesrates vor. Eine 2002 ins Auge gefasste Erhöhung um lediglich 1,4% scheiterte am Bundesrat, der die Grundleistungsbeträge als»auskömmlich«ansah und 2008 teilte die Bundesregierung mit, sie habe»nicht die Absicht, die Beträge des zu ändern«. 17 Im März 2010 teilte sie mit, es werde geprüft, ob 14 Zugang zur gesetzlichen Krankenversicherung besteht ggf. nach 48 Monaten gemäß 2 i.v.m. 264 Abs. 2 SGB V oder wenn ausnahmsweise eine versicherungspflichtige Beschäftigung zugelassen wird. 15 Dazu kritisch Röseler/Schulte, Gutachten zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des, BAGFW 1998, Roeseler_Schulte.pdf. 16 Vgl. BR-Drs. 956/1/ Vgl. BT-Drs. 16/7574, ebenso BT-Drs. 16/9018.

3 info also 6/ Handlungsbedarf bestehe. 18 Das LSG NRW konstatiert, die Bundesregierung sei bis heute»nachvollziehungsfähige Antworten hinsichtlich dieser vorgeblichen Überprüfungen schuldig geblieben.«19 Im November 2010 hat die Bundesregierung eingeräumt, dass die Leistungen nach dem nicht den Vorgaben des Hartz IV-Urteils des Bundesverfassungsgerichts entsprechen und neu festgesetzt werden müssen (BT-Drs. 17/3660, 4). Vielfach wird behauptet, die Beträge nach 3 lägen um etwa 20% unter den Regelsätzen nach SGB II/XII. 20 Tatsächlich beträgt die Kürzung inzwischen beim Haushaltsvorstand 37% und bei Kindern bis zu 47%. 21 Haushaltsvorstand 0-5 Jahre 6 Jahre 7-13 Jahre ab 14 Jahren zwei Partner ab 18 Jahren bar 40,90 20,45 20,45 20,45 40, ,90 3 II 184,07 112,48 112,48 158,50 158,50 gesamt 224,97 132,93 132,93 178,95 199,40 158, ,07 199, ,97 SGB II/XII 359, 215, 251, 251, 287, 2 x 323, Kürzung in% 37,33% 38,17% 47,04% 28,71% 30,52% 34,31% III. Verfassungsmäßigkeit des Ausgehend von diesen Fakten stellt sich die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Vgl. BT-Drs. 17/979. Die Preissteigerung von November 1993 bis Oktober 2010 betrug laut Statistischem Bundedamt 29,4 %; vgl. > Preise > Verbraucherpreise > Tabellen > Monatswerte. Der Verbraucherpreisindex ist von 83,8 im November 1993 (Inkrafttreten ) auf 108,4 im Oktober 2010 (Redaktionsschluss dieses Beitrags) gestiegen; hieraus errechnet sich die angegebene Preissteigerung. 19 Vgl. Vorlagebeschluss LSG NRW (Fn. 2). Das BMAS konnte auf mehrfache Nachfragen des LSG keine nachvollziehbaren Auskünfte geben. 20 Z.B. OVG Bremen, U. v S3 A 272/07, das erklärt, die Grundleistungen für Kinder nach 3 beruhten»auf den um 20% abgesenkten Regelsätzen«nach SGB XII. 21 Beträge nach Stand , nach SGB II/XII Stand , seitdem jeweils unverändert. 22 Vgl. auch Hohm, Menschenwürdiges Existenzminimum für Leistungsberechtigte nach dem, ZfSH/SGB 2010, 269 ff.; Kingreen, Schätzung»ins Blaue hinein«: Zu den Auswirkungen des Hartz IV-Urteils des BVerfG auf das, NVwZ 2010, 558 ff.; Haedrich, Das, das Existenzminimum und die Standards der EU-AufnahmeRL, ZAR 2010, 227 ff.; Wahrendorf, Gibt es ein Grundrecht auf Sicherung des Existenzminimums?, Sozialrecht Aktuell, 2010, 90 ff.; Tießler- Marenda, Folgen des BVerfG-Urteils zum Existenzminimum für das, Asylmagazin 2010, 232 ff.; Vogt, Das neue Grundrecht was bringt es tatsächlich?, Sozialrecht Aktuell 2010, 93 ff.; Rothkegel, Konsequenzen des»hartz IV«-Urteils des BVerfG für die verfassungsrechtliche Beurteilung der Leistung nach dem, ZAR Heft 11/2010 (i.e.); Pelzer/ Lehnert, Diskriminierendes Sonderrecht: Warum das Asylbewerberleistungsgesetz verfassungswidrig ist, KJ Heft 4/2010 (i.e.). 1. Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 i.v.m. Art. 20 Abs. 1 GG Das Bundesverfassungsgericht hat zur Gewährleistung des Existenzminimums festgestellt, dass dieses»grundrecht aus Art. 1 Abs. 1 GG als Gewährleistungsrecht in seiner Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG neben dem absolut wirkenden Anspruch aus Art. 1 Abs. 1 GG auf Achtung der Würde jedes Einzelnen eigenständige Bedeutung hat.«23 a. als Verstoß gegen die Menschenwürde Das Grundrecht auf Existenzminimum kommt nicht nur Deutschen, sondern allen Menschen zu. 24 Das Existenzminimum wird jedoch nach dem deutlich geringer als für Inländer bemessen. Daher stellt sich die Frage, ob Umfang und Höhe der Leistungen und das Prozedere zur Festlegung des Bedarfs den verfassungsrechtlichen Ansprüchen genügen. Laut Bundesverfassungsgericht übt die Judikatur insoweit nur eine zurückhaltende Kontrolle aus. Neben einer Evidenzkontrolle sind Grundlagen und Methode der Leistungsbemessung darauf zu prüfen, ob das Gesetz den grundrechtlichen Vorgaben gerecht wird. 25 Die Regelsätze des SGB II/XII sind nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht evident ungeeignet. 26 Das kann aber nicht für die Regelsätze nach dem vertreten werden. Denn es ist offensichtlich, dass die für Erwachsene um ca. 37%, für Kinder bis zu 47% unter den Regelsätzen des SGB II/XII liegenden, vielerorts zu wesentlichen Anteilen nur als Sachleistung erbrachten Grundleistungen nach nicht mehr das verfassungsrechtlich garantierte menschenwürdige Existenzminimum decken können (vgl. die Tabelle weiter oben). Wertmäßig erreichen die tatsächlich zur Auslieferung kommenden Sachleistungen u.a. aufgrund unzureichender Quantität, Qualität und Proportionalität der Lebensmittel- und Hygienepakete, des Fehlens geeigneter Kleidung in der Kleiderkammer in der Praxis oft nur etwa 40% der Regelleistungen nach SGB II/XII. 27 Nimmt man die oft menschenunwürdige, das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit missachtende Praxis 23 BVerfG (Fn. 1), Rn. 133, 135. Vgl. Berlit, Paukenschlag mit Kompromisscharakter zum SGB II-Regelleistungsurteil des BVerfG vom , KJ 2010, 145 ff.; Rothkegel, Ein Danaergeschenk für den Gesetzgeber, ZfSH/SGB 2010, 135 ff. 24 Dies räumt auch die Bundesregierung ein, BT-Drs. 17/979, S. 2. Nimmt man den Anspruch auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums allerdings ernst, ist dies nicht an den Aufenthaltstitel gebunden, weshalb der Anspruch auch für Menschen ohne Papiere zu gelten hat und der Gesetzgeber keine Maßnahmen treffen darf, um den Anspruch faktisch aufzuheben. Denn wenn man den Anspruch dem Grunde nach aus der Menschenwürde ableitet, darf dieser auf einfachgesetzlicher Ebene nicht mittelbar (durch 87, 88 AufenthG) oder unmittelbar eingeschränkt werden, da sonst der grundrechtliche Anspruch ausgehebelt wird. 25 Vgl. BVerfG (Fn. 1), Rn. 141 f. 26 BVerfG (Fn. 1), Rn. 146 f. Verfassungswidrig ist laut BVerfG die Ermittlung der Höhe der SGB II/XII-Regelsätze. 27 Vgl. oben Fn. 10.

4 246 info also 6/2010 der Gewährung der Krankenhilfe 28 sowie die ausnahmslose Anrechnung von Einkommen und Vermögen hinzu, 29 erfordert es schon eine (besondere) Evidenz, um nicht von einer offensichtlichen Zielverfehlung und Verfassungswidrigkeit des Leistungsniveaus des auszugehen. 30 Wenn systembedingt ggf. im Zusammenhang mit den Auswirkungen des Sachleistungsprinzips Abweichungen von 40% 60% unterhalb des SGB II/XII vorliegen, ist die Ungeeignetheit der Beträge evident, zumal der vom Gesetzgeber als Existenzminimum definierte Betrag bereits die unterste Grenze eines menschenwürdigen Lebens darstellt und darunter ein menschenwürdiges Leben nicht mehr möglich ist. 31 Das LSG NRW geht daher zutreffend davon aus, dass die Beträge nach 3 offensichtlich für ein menschenwürdiges Existenzminimum nicht ausreichen. 32 Die Verfassungswidrigkeit der Leistungen nach 3 kann auch nicht über 6 geheilt werden. 33 Zunächst ist es die Aufgabe des Gesetzgebers, die Höhe des Existenzminimums zu konkretisieren. Ist er dazu nicht in der Lage und schätzt die Leistungshöhe»ins Blaue hinein«, 34 ist das Leistungssystem an sich bereits fehlerbehaftet. 6 ist von seiner Systematik her eine Ausnahmevorschrift, von der restriktiv Gebrauch gemacht wird und die nur in atypischen Fällen zur Anwendung kommt ist als Ausnahmevorschrift nicht dazu geeignet, den in 3 für den Regelfall abschließend geregelten»normalen«lebensunterhaltsbedarf (analog dem 3. Kapitel des SGB XII) durch aufstockende Leistungen auf 28 Krankenscheine nach 4 werden in der Praxis erst ausgestellt, wenn ein Flüchtling akut erkrankt. Er muss dann unter Inkaufnahme einer Verschlimmerung einen Sozialamtssprechtag abwarten, um seinen Behandlungsbedarf darzulegen. In Berlin ist dazu der Terminzettel einer Arztpraxis vorzulegen. Häufig z.b. bevor ein Facharzt aufgesucht werden darf werden zudem Termine beim Amtsarzt vorgeschaltet. In Thüringen und Bayern kommt der Rettungswagen ins Flüchtlingsheim nur, wenn der Wachschutz die Notwendigkeit bestätigt. In diesem Zusammenhang ist in Altenburg/Thüringen ein Todesfall dokumentiert (TAZ ). Die Grundrechte aus Art. 1 und 2 GG scheinen bei der Behandlung Asylsuchender auch für manche Gerichte nicht zu gelten: Opiate statt Operation bei schwerer Hüftgelenksnekrose (VG Gera, U. v K 1849/01 GE, das zudem den Anspruch nach 2 übersieht), Dialyse auf Dauer statt Nierentransplantation (OVG Greifswald, B. v O 5/04 1 ), keine Hörgeräte für sprachbehindertes Kind (OVG Münster, Ent. v B 1290/94 ), keine Lebertransplantation unter Inkaufnahme des Todes des bald darauf verstorbenen Patienten (VG Frankfurt/M, B. v G 638/97 ). 29 Vgl. dazu BVerfG, U. v BvR 293/05 BVerfGE 116, 229 = InfAuslR 2010, 19 = ZfSH/SGB 2006, 734 (Anrechnung von Schmerzensgeld verfassungswidrig). 30 Die Evidenz bejahend auch Kingreen (Fn. 22), S. 559; vgl. auch Wahrendorf (Fn. 22). 31 Es kommt nicht darauf an, ob die Evidenz der zu niedrigen Leistungen bereits bei Verabschiedung des Gesetzes vorlag, entscheidend ist, dass im Zeitpunkt der Prüfung hiervon auszugehen ist. 32 Vgl. LSG NRW (Fn. 2). 33 Ebenso LSG NRW (Fn. 2); a.a. BVerwG, B. v B FEVS 49, 97 = NVwZ 1999, 669; OVG Bremen, U. v S3 A 272/ So zutreffend LSG NRW (Fn. 2). 35 Vgl. Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. A., 6, Rn. 1 sowie Hohm, in: GK-, 6, Rn. 15. ein verfassungskonformes, menschenwürdiges Niveau anzuheben. Darüber hinaus käme es zur»beweislastumkehr«, wenn Gerichte den Betroffenen unter Hinweis auf 6 auferlegen, selbst darzulegen, warum und in welcher Höhe und für welche Bedarfe tatsächlich die erhaltenen Leistungen nach 3 nicht ausreichten. 36 Den Betroffenen würde die konkretisierte Darlegung ihres gesamten Verbrauchs und ihres nicht gedeckten Existenzminimumbedarfs zugemutet, wozu bisher laut Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom beim Alg II selbst der Gesetzgeber nicht im Stande war. 37 Auch die dem zugrunde liegende Annahme, bei einem kurzen, vorübergehenden Aufenthalt läge das Existenzminimum wegen des noch fehlenden Integrationsbedarfs niedriger, 38 überzeugt nicht. So spielt es für den Bedarf eines Kindes keine Rolle, ob sein Aufenthalt kurz oder lang ist. Das gilt sowohl für den Lebensunterhalt als auch für den Teilhabebedarf. Ein Kleinkind eines Asylsuchenden braucht dieselbe Menge an Windeln, Nahrung, Kleidung usw. wie ein gleichaltriges deutsches Kind. Entsprechendes gilt für Schulkinder. Beim Kita- und Schulbesuch ist nicht ersichtlich, weshalb Kinder Asylsuchender einen niedrigeren Bedarf haben sollen. Schon gar nicht begründbar sind die um bis zu 47% geringeren Grundleistungsbeträge für Kinder nach Weder für Kinder noch für Erwachsene gibt es empirische Belege, dass eine kurze Aufenthaltsdauer geringere Kosten für den Lebensunterhalt zur Folge hätten. Das Gegenteil dürfte zutreffen. Neu einreisende Asylsuchende haben einen erhöhten Bedarf an Orientierung, Information, Kommunikation und Beratung und auch wegen der Zuweisung in Unterkünfte in Regionen ohne entsprechende Infrastruktur einen erhöhten Mobilitätsbedarf. Zu nennen sind die Kosten für Fahrten zu Fachberatungsstellen und -anwälten, die Kosten der Rechtsverfolgung und des Anwalts usw. Kinder benötigen zum Spracherwerb und zum Kita-, Schulund Hortbesuch Schulmaterial (Schultasche, Hefte, Schreibzeug usw.), angemessene Kleidung (Wetterschutz, Schuhe, Sportkleidung), ggf. Nachhilfe und vieles mehr. 40 Bei der in Frage stehenden Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums geht es (noch) nicht um die Integration in den Arbeitsmarkt, sondern zunächst nur um die physische und soziale Existenz einschließlich der Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben. Die Integration in den Arbeitsmarkt ist gesondert zu betrachten. Sie wird für asylsuchende, geduldete und bleibeberechtigte Flüchtlinge allerdings ebenfalls aufgrund migrationspoliti- 36 So aber OVG Bremen (Fn. 33); tendenziell auch BVerwG (Fn. 33). 37 Auch das BVerfG hat eine verfassungskonforme Konkretisierung der Höhe des Regelbedarfs nicht geleistet. 38 So die Gesetzesbegründung; vgl. auch BVerwG (Fn. 33). 39 Vgl. dazu auch Vogt (Fn. 22). 40 Vgl. dazu auch das ab 2011 als 28 SGB II (BT-Drs. 17/3404) geplante»bildungspaket«, von dem unter das fallende Flüchtlingskinder ebenfalls ausgeschlossen sind.

5 info also 6/ scher Erwägungen beschränkt. 41 Der diesbezügliche materielle Integrationsbedarf ist jedoch nicht durch Leistungen nach 3 bzw. die Regelleistungen nach SGB II/ XII abgedeckt, sondern ggf. durch finanzielle und persönliche Hilfen (Arbeitsvermittlung, Bewerbungskosten, Lohnkostenzuschüsse etc.) der Agentur für Arbeit bzw. des Jobcenters sichergestellt. Vorliegend geht es nicht nur um die Frage eines vorgeblich verminderten Teilhabebedarfs, sondern auch darum, ob beim noch von Würde gesprochen werden kann, wenn eine derart gravierende Abweichung vom für Inländer geltenden Existenzminimum vorliegt. 42 Kann man bei einem Leben von 60% oder sogar nur 40% des Existenzminimums noch von Würde sprechen? Kann die Würde eines Menschen bis zu 60% weniger wert sein als die Würde des Anderen? Ist die Würde noch gewahrt, wenn nach Abzug der Fixkosten für Kleidung, Essen, Körperpflege, Energie usw. für den persönlichen bzw.»teilhabebedarf«, der im allein durch den Barbetrag gedeckt wird, bei Kindern Kürzungen um bis zu 75% zu verzeichnen sind? 43 Es wird versucht, das mit migrationspolitischen Argumenten zu rechtfertigen (Abschreckungseffekt). 44 Diese Zielsetzung ist allerdings nicht geeignet, beim Existenzminimum»den spezifischen Bedingungen, unter denen Asylbewerber heute in Deutschland leben, gerecht«45 zu werden. Es ist verfassungsrechtlich höchst bedenklich, wenn die Gewährung eines dem Grunde nach unverfügbaren Grundrechts (hier: des Existenzminimums) als migrationspolitisches Steuerungs- und Abschreckungsinstrument missbraucht wird. 46 In diesem Zusammenhang sind auch die Familienangehörige betreffenden Regelungen in 1a und 2 Abs. 3 als verfassungswidrig anzusehen, da hiernach die Kinder für etwaiges Fehlverhalten ihrer Eltern haften und gravierende zusätzliche Leistungskürzungen hinnehmen sollen. 47 Das tangiert nicht zuletzt die Menschenwürde, weil die Leistungsberechtigten zum Objekt staatlichen Handelns degradiert werden. 48 Die Betroffenen werden durch die Maßgaben des AsylVfG und des AufenthG wie AsylVfG, 39 ff. AufenthG, BeschVerfV und BeschV. 42 Auch wenn die herrschende Ansicht das Problem nicht unter der Abwägung de Menschenwürde thematisiert, geht es schlussendlich genau darum. Vgl. Ekardt, Würde und Existenzminimum nur eingeschränkt für Asylbewerber, ZAR 2004, 142 ff. 43 Kinder von 0 13 Jahren erhalten im SGB II/XII zum persönlichen Bedarf ca /Monat, wenn man die Regelsatz-Anteile der Bedarfsgruppen und anteilig der Gruppe 12 nach EVS addiert. Hinzu kommt die Schulbeihilfe von 100 /Jahr und die weiteren Leistungen des geplanten»bildungspakets«. Kinder Asylsuchender von 0 13 Jahren erhalten für den gleichen Bedarf nur 20,45 /Monat. Vgl. zur den Regelsatz-Anteilen nach EVS Schwabe, ZfF 2010, 145 ff. 44 BT-Drs. 12/5008, S. 13 f.; BT-Drs. 12/4451, S. 5 ff. 45 BT-Drs. 12/5008, S BT-Drs. 12/5008, S A.A. BSG (Fn. 3). 48 Vgl. BVerfG, U. v BvR 357/05, Rn. 121 mwn. Die Randnummern beziehen sich auf die elektronische Version der Entscheidung unter Arbeitsverbote, Einweisung in Gemeinschaftsunterkünfte, Verteilung und Residenzpflicht erzwungenermaßen zu Fürsorgeempfängern gemacht, um sie sodann durch Art und Maß der Leistungsgewährung nach dem in eine Lage zu versetzen, in der sie ihre Lebensumstände nicht mehr selbstbestimmt gestalten und entscheiden können. Dies soll andere abschrecken, die noch kommen könnten. Die hier lebenden Flüchtlinge werden unzulässig zum Zweck der Abschreckung Dritter instrumentalisiert. 49 b. Verfassungswidrigkeit wegen Verstoßes gegen prozedurale Vorgaben Das ist auch deshalb verfassungswidrig, weil es die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten prozeduralen Anforderungen zur Festlegung des Existenzminimums nicht einmal ansatzweise erfüllt. 50 Die Beträge nach 3 sind mangels Bedarfsbemessungssystems, wegen fehlender Transparenz ihres Zustandekommens sowie der seit 1993 ausgebliebenen Anpassung an die Preisentwicklung verfassungswidrig. 51 Eine am Bedarf orientierte Begründung von Höhe und Umfang der Leistungen ist weder aus der Begründung zum i.d.f. von 1993 ersichtlich noch aus den zahlreichen Novellierungen des erkennbar. 52 Dafür waren allein haushalts- und migrationspolitische Erwägungen maßgeblich. Es ging darum, die Ausgaben zu senken und»keinen Anreiz«für die Einreise und das Hierbleiben zu schaffen. 53 Bei Kindern ist die Verfassungswidrigkeit offensichtlich. Das Bundesverfassungsgericht weist darauf hin, dass die Bedarfe sich an den kindlichen Entwicklungsphasen auszurichten haben. Ein Abschlag von 40% gegenüber Erwachsenen überzeugt nicht. 54 Zudem ist der besondere, durch das Wachstum sowie den Kita- und Schulbesuch bedingte zusätzliche Bedarf zu berücksichtigen, was der Gesetzgeber ebenfalls unterlassen hat. Der Gesetzgeber ist angesichts der seit 1993 ausgebliebenen Anpassung der -Leistungen an die Entwicklung der Preise und Bedarfe auch seiner»beobachtungspflicht«nicht nachgekommen. Das Bundesverfassungsgericht schreibt eine stetige Aktualisierung des Bedarfs vor. Neben Preissteigerungen etwa bei Lebensmitteln oder dem ÖPNV wurden auch Änderungen bei den Bedarfen, etwa die Entwicklung bei den modernen Kommunikationsmitteln (z.b. Internetzugang), außer Acht gelassen. 2. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG Weiter ist zu prüfen, ob das wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz verfassungswidrig ist. 55 Im 49 Vgl. BVerfG, Fn. 51, Rn Zutreffend auch Röseler/ Schulte (Fn. 15), S. 22 f. 50 So auch Kingreen (Fn. 22) und Hohm (Fn. 22). 51 Vgl. LSG NRW (Fn. 2). 52 Vgl. Hohm (Fn. 22), BT-Drs. 12/5008, S. 13 f. 54 Vgl. BVerfG (Fn. 1), Rn. 190 ff. 55 Dazu Horrer, Das, die Verfassung und das Existenzminimum, Tübingen 2001.

6 248 info also 6/2010 Bereich der Leistungsverwaltung steht dem Gesetzgeber bei der Abgrenzung der begünstigten Personenkreise ein Gestaltungsspielraum zu; ihm ist nicht jede Differenzierung verwehrt. 56 Es kommt aber darauf an, ob Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen. 57 Im dienen die aufenthaltsrechtliche Stellung und die Dauer des Leistungsbezugs als Differenzierungsmerkmale. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Aufenthaltstitel hatte das Bundesverfassungsgericht bereits beim Erziehungsgeld 58 und beim Kindergeld 59 für verfassungswidrig erklärt. Das Gericht führte aus, dass ein Ausschluss bestimmter Gruppen wegen ihres Aufenthaltstitels sachlich gerechtfertigt sein muss, 60 wobei nur besonders gewichtige Gründe dies rechtfertigen können. 61 Die Art des Aufenthaltstitels allein eigne sich nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des zu erwartenden Aufenthalts. 62 In einem weiteren Verfahren erklärte das Bundesverfassungsgericht die vom Sozialhilferecht abweichende Anrechnung von Schmerzensgeld im für verfassungswidrig, 63 worauf 7 entsprechend geändert werden musste. Das Gericht merkte hierbei an ohne dies weiter zu vertiefen dass es grundsätzlich zulässig sei,»für Asylbewerber mit dem ein eigenes Konzept zur Sicherung ihres Lebensbedarfs zu entwickeln und dabei auch Regelungen über die Gewährung von Leistungen abweichend vom Recht der Sozialhilfe zu treffen.«die Regelungen des zur Einkommensanrechnung erklärte das BVerfG im Fall des Klägers jedoch für verfassungswidrig. 64 Aus dieser Entscheidung leiten Teile der Rechtsprechung und Kommentierung die grundsätzliche Verfassungsmäßigkeit des ab. 65 Das BVerwG hatte bereits 1999 die Leistungen nach für verfassungskonform erklärt und angeführt, dass im Bedarfsfall ergänzende Leistungen nach 6 beantragt werden müssten. 66 Das BSG hat die Verlängerung der Wartefrist des 2 von 36 Monate auf 48 für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt. 67 Es ist fraglich, ob die erwähnte Rechtsprechung des BVerwG und des BSG nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Alg II noch Bestand haben kann. 56 Vgl. BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f. 57 Vgl. BVerfGE 109, 96, 123; 99, 165 ff; ständige Rspr. 58 Vgl. BVerfG, B. v BvR 2515/95 BVerfGE 111, Vgl. BVerfG, B. v BvL 4/97, BVerfGE 111, Vgl. BVerfG (Fn. 59), Rn. 54 f. 61 Vgl. BVerfG (Fn. 59), Rn Vgl. BVerfG (Fn. 59), Rn. 65; BVerfG (Fn. 58), Rn Vgl. BVerfG (Fn. 29). 64 Vgl. BVerfG (Fn. 29), Rn. 44. Das BVerfG verweist an dieser Stelle jedoch auch auf die erwähnten Entscheidungen zu den Familienleistungen und macht damit zugleich die Grenzen der Differenzierung deutlich. 65 Vgl. BSG, U. v B 4 AS 40/ Vgl. BVerwG (Fn. 33). 67 Vgl. BSG (Fn. 3), Rn. 20 f. Auch LSG NRW (Fn. 2), hält mangels einer Übergangsregelung die erneute Verkürzung für unbedenklich. Auch kann nicht mehr ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber ein Konzept zur abweichenden Festlegung des Existenzminimums von bestimmten Ausländergruppen entwickeln und die Höhe des Bedarfs von der voraussichtlichen Aufenthaltsdauer abhängig machen darf. 68 Denn das Bundesverfassungsgericht hat festgestellt, dass die Methode zur Bestimmung des Bedarfs im Ermessen des Gesetzgebers steht und dieser bei dessen Konkretisierung einen Gestaltungsspielraum hat. Das Existenzminimum an sich ist jedoch für den Gesetzgeber nicht disponibel. Es ist mit anderen Fällen einer Begünstigung nicht vergleichbar. Es handelt sich um den absolut notwendigen Bedarf, der zur Aufrechterhaltung eines menschenwürdigen Daseins erforderlich ist. Ohne dies geht es nicht. Bei anderen Sozialleistungen ist das nicht ohne Weiteres der Fall. So können unter bestimmten Voraussetzungen Gruppen von Sozialleistungen wie Kinder- oder Erziehungsgeld vorübergehend ausgeschlossen werden, wenn das Existenzminimum anderweitig sichergestellt und der Gleichheitsgrundsatz gewahrt ist. 69 Ein Ausschluss vom Existenzminimum ist jedoch unter keinen Umständen möglich. Das Bundesverfassungsgericht hat auch klargestellt, dass bei der Bemessung des Existenzminimums»Abweichungen von der gewählten Methode der sachlichen Rechtfertigung«bedürfen. 70 Deshalb kann aus den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zum Kinder- und Erziehungsgeld nicht gefolgert werden, das Konzept des sei verfassungsrechtlich unbedenklich und Aufenthaltsdauer und/oder -titel als Differenzierungskriterium seien legitim, um die Zulässigkeit eines eigenen Konzepts zur Sicherung des Lebensunterhalts bestimmter Personengruppen zu rechtfertigen. 71 Die vom Gesetzgeber angeführten Argumente sind auch weder zutreffend noch geeignet, um die mit dem angestrebten Ziele zu erreichen. Die Behauptung, Flüchtlinge kämen nach Deutschland, um Sozialleistungen zu erhalten, trifft nicht zu, weil entgegen der Ausführungen des Gesetzgebers 72 im Ergebnis weit mehr als 50% der Asylsuchenden einen Aufenthaltstitel erlangen dürften. Die Anerkennungsquote (Summe Asylberechtigung, Flüchtlingsschutz und subsidiärer Schutz) hat sich seit 1993 deutlich erhöht. Sie lag 2007 bei 27,6%, 2008 bei 37,7% und 2009 bei 33,8%. 73 Hinzu kommen viele Flüchtlinge, die im Ergebnis ein Bleiberecht aus anderen Gründen (Altfallregelung, Eheschließung, Krankheit, Bürgerkrieg u.a.) erhalten. 68 So aber BVerfG (Fn. 29). 69 Vgl. aber Vorlagebeschluss BSG v B 10 EG 6/08 R, das den Ausschluss bestimmter Ausländergruppen durch 1 BErzGG i.d.f. v für verfassungswidrig hält. 70 BVerfG (Fn. 1), Rn Der pauschale Hinweis, es handele sich um Personengruppen mit unsicherem Aufenthaltsstatus, ist verfehlt, weil alle Menschen mit befristetem Aufenthaltstitel auch wenn sie Leistungen nach SGB II/XII erhalten können letztlich einen ungesicherten Aufenthaltsstatus haben. 72 Vgl. BT-Drs. 12/ 4451, S. 5 ff. Mit dem Hinweis auf die damalige Ablehnungsquote (95%) wird der Eindruck erweckt, nur das Asylgrundrecht beinhalte ein legitimes Bleiberecht und 95% der Asylsuchenden kämen in missbräuchlicher Absicht nach Deutschland. 73 Vgl.

7 info also 6/ Der Einwand, keine»einreiseanreize«zu schaffen, geht ebenfalls fehl. Zum einen befinden sich die vom Betroffenen bereits in Deutschland. Zum anderen ist die Behauptung, die Leistungen hätten Einfluss auf das Zuwanderungsverhalten,»weder belegt noch nachvollziehbar«. 74 Bedenkt man, welche Reisewege und Gefahren Flüchtlinge hinter sich bringen und Tausende oder Zehntausende auf dem Weg nach Europa ihr Leben lassen, braucht es einer besonderen Logik, um die Schlussfolgerung zu ziehen, die Menschen kämen nach Deutschland, weil sie hier höhere Sozialleistungen erwarten. Soweit das als Abschreckungsinstrument dient und die Ausreisebereitschaft fördern soll, ist dies kein sachlicher Rechtfertigungsgrund für Differenzierungen. Auch abgelehnte Asylbewerber bleiben oft auf Dauer legal im Land. Und trotz sind Flüchtlinge in der Regel nicht dazu bereit, Deutschland freiwillig zu verlassen. 75 Selbst wenn die vom Gesetzgeber angeführten Gründe zutreffend wären, ist das weder erforderlich noch geeignet, die gesetzgeberischen Ziele zu erreichen. Darüber hinaus ist es unverhältnismäßig. Der zu Beginn der 90er Jahre von manchen als notstandsähnliche Lage empfundene Zuwanderungsdruck existiert nicht mehr, die Zuwanderung Asylsuchender ist seitdem um über 90% zurückgegangen. 76 Die Annahme eines geringeren Bedarfs aufgrund einer kurzen Aufenthaltsdauer ein Eckpfeiler des greift nicht, weil die Leistungskürzung auf 48 Monate ausgeweitet wurde und sie sich auch nicht mehr nach der Aufenthaltsdauer bemisst. 77 Die Prognose einer im Regelfall nur kurzen Aufenthaltsdauer ist empirisch falsch, vor allem bei Ausländern mit Duldung oder Aufenthaltserlaubnis. Mehr als 10% aller Asylsuchenden lebt hier bereits über 6 Jahre, 78 viele erhalten ein dauerhaftes Bleiberecht, andere werden geduldet. 63,6% der Geduldeten leben, trotz aller Bleiberechts- und Altfallregelungen, bereits mehr als sechs Jahre hier. 79 Von den Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis nach 25 Abs. 5 AufenthG leben sogar 84,4% bereits länger als 6 Jahre in Deutschland. 80 Die Ungleichbehandlung ist auch unverhältnismäßig. 81 Die angeführten Gründe können keine Leistungskürzung für 48 und mehr Monate und eine so weitgehende Unterschreitung der Regelsätze rechtfertigen. Es kann nicht ohne empirische Belege davon ausgegangen werden, dass für vier und mehr Jahre die Kosten der menschenwürdigen Existenz schutzsuchender Flüchtlinge mit oder ohne Aufenthaltserlaubnis nur gut 60%, im Falle der Sachleistungen nur 40% des Existenzminimums von Inländern und anderen Bleiberechtigten betragen. 82 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das in seiner Gesamtkonzeption verfassungswidrig ist. Art und Umfang der Leistungen sind evident unzureichend, um ein menschenwürdiges Leben zu führen, die Festsetzung der Leistungen erfolgte willkürlich»ins Blaue hinein«, die Gründe für die Schaffung des Gesetzes waren und sind unzutreffend oder nicht sachgerecht, und das Gesetz ist zum Erreichen seiner vorgeblichen Ziele weder erforderlich noch geeignet noch verhältnismäßig. Abgesehen von seiner juristischen Fragwürdigkeit kann daher die rechtspolitische Konsequenz nur die Abschaffung dieses diskriminierenden Sondergesetzes sein Vgl. BVerfG (Fn. 59), Rn Vgl. dazu auch Kingreen (Fn. 22), Vgl. > Statistik. 77 Obwohl unzutreffend, wird dies noch immer angeführt: Es sei»angesichts der ungewissen Aufenthaltsperspektive grundsätzlich kein sozialer Integrationsbedarf vorhanden«. Die höheren Leistungen,»die für die Integration in hiesige Lebensverhältnisse zu gewähren sind«, hingen von der zeitlichen Verfestigung des Aufenthalts ab. Es könne»bei einem Voraufenthalt von vier Jahren davon ausgegangen werden, dass bei den Betroffenen eine Aufenthaltsperspektive entsteht, die es gebietet, Bedürfnisse anzuerkennen, die auf eine bessere soziale Integration gerichtet sind«, BT-Drs. 16/5065, S. 155, 232. Dies steht in Widerspruch zur Rechtsprechung des BSG (Fn. 2). 78 Am lebten in Deutschland Asylsuchende und Geduldete, davon Geduldete und Asylsuchende seit mehr als 6 Jahren. Hinzu kamen weitere »unmittelbar ausreisepflichtige«personen, denen offenbar rechtswidrig der Duldungsstatus vorenthalten wird, vgl. BT-Drs. 17/ Vgl. BT-Drs. 17/ Am lebten in Deutschland Personen mit Aufenthaltserlaubnis nach 25 Abs. 5 AufenthG, davon länger als sechs Jahre. Hinzu kamen Personen mit Aufenthaltserlaubnis nach 25 Abs. 4 S. 1 AufenthG, davon lebten mehr als sechs Jahre hier. Vgl. BT-Drs. 17/ So auch Kingreen (Fn. 22), Vgl. ausführlich dazu weiter oben. 83 Flüchtlingsorganisationen, Kirchen und BAGFW fordern die Abschaffung des. Vgl. Stellungnahmen zur Anhörung des Bundestagsausschusses für Arbeit und Soziales am 4. Mai 2009 zum»entwurf eines Gesetzes zur Aufhebung des «der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 16/ 10837, tag/ausschuesse/a11/anhoerungen/oasylbewlg.